比较法视野下我国搜查措施之理论反思

徐 磊

(1.美国加州大学 戴维斯分校， 美国 加州戴维斯 95616；2.中国政法大学 刑事法学院，北京 100088)

【法学研究】

比较法视野下我国搜查措施之理论反思

徐 磊1,2

(1.美国加州大学 戴维斯分校， 美国 加州戴维斯 95616；2.中国政法大学 刑事法学院，北京 100088)

我国有证搜查还处于内部控制、自我约束和事后监督的阶段。被搜查者的合法权利不得不严重依赖于侦查人员搜查的文明程度。而无证搜查立法的拘谨与侦查实践的现实需要之间存在显著的差异。我国搜查措施所存在的问题,显示出搜查措施对侦查机关的规范和约束力度还处于较低的水平,对被搜查者权利的保障仍有所不足。我国不仅需要完善有证搜查制度,而且更需要建立和规范以同意搜查为核心的无证搜查制度,以追随刑事诉讼现代化之步伐，实现法治中国之梦想。

有证搜查;无证搜查;配合;救济

搜查作为侦查机关收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人的主要措施,其不仅要规范可能侵犯犯罪嫌疑人或被搜查者的人身、财产甚至隐私权等具体搜查行为,而且为搜查所获得的证据查证属实提供了渠道。追诉机关可以通过搜查笔录等来证明该证据来源可靠、提取妥当并且保管完善。如若证据收集过程有疑问,不能作出合理解释,则该证据将被排除于法庭之外,不能作为定罪量刑的根据。各国普遍在刑事诉讼法中,甚至在宪法中对与公民基本权利密切相关的搜查措施予以详尽的规定。在我国搜查措施虽历经数十年社会、文化等方面重大转变而其未发生实质性的变革。侦查机关、检察机关和审判机关有权向有关单位和个人收集、调取证据,而有关单位和个人应当如实提供可以证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的物证、书证、视听资料等证据。我国刑事诉讼法深刻地体现了公民积极配合国家追诉的价值理念,公民有义务服从国家专门机关的搜查要求,公民更有义务主动交出与犯罪相关的证据材料。按照这种理念,国家是全体公民合法权利的维护者和保障者,全体公民应当充分信任国家专门机关打击犯罪和追诉犯罪的活动。国家专门机关为了准确查明案件事实,可以动用一切力量、调集所有资源。全体公民应当积极协助国家专门机关调查犯罪,服从国家专门机关查明案件真相的要求。

在多年的刑事司法实践中,公民积极配合和服从已经成为国家专门机关奉行不悖的诉讼理念。犯罪嫌疑人、被告人需要积极配合侦查机关的侦查工作,如实供述自己的罪行,提供与犯罪有关的证据等,以求得国家宽大处理,否则可能因认罪悔过态度不佳而在强制措施和量刑等上有所体现。被搜查者因可能藏有犯罪嫌疑人、存有犯罪证据而有被搜查之必要,侦查机关和检察机关可以要求被搜查者交出涉及犯罪的各种证据,被搜查者应当服从国家专门机关搜查活动的要求。那些与侦查机关对抗或不配合搜查活动的被搜查者,侦查人员可以强制搜查;如若其在逃或者拒绝签名、盖章,工作人员只需在笔录上注明即可。在这种强调公民积极配合和服从义务的理念之下,所谓构建搜查措施的约束机制、监督体系以及保障被搜查者权利等将困难重重。搜查措施的强制性与公民的基本权利存在天然的联系,可是过去我国并没有对可能侵犯公民基本权利的国家权力按照现代法治应有之意进行合理的制约,而且公民积极配合国家追诉的理念如同一条枷锁,对被搜查者的权利施加了巨大的限制,并深刻地影响了搜查措施的进一步发展。随着刑事诉讼的现代化,防止搜查权力恶性膨胀以及保障被搜查者的合法权益不受不合理侵害的呼声日益高涨。

有鉴于此,本文从被搜查者配合义务的角度对搜查措施进行研究,对搜查措施在刑事司法实践中可能出现的问题予以理性地反思,并结合西方国家的搜查制度对我国搜查措施的完善提出些许建议。

一、有证搜查的现状

在刑事诉讼中,搜查措施是侦查人员收集犯罪证据、查获犯罪人,并且为公诉活动提供准备的主要方式。为了对我国搜查措施作出较为准确地理解,笔者运用比较法的方式,从搜查证、搜查措施的批准和搜查措施的执行三个方面分析我国有证搜查的整体特征。

(一)搜查证的使用

为了保障刑事追诉活动正常、有序地进行,侦查机关可以搜查措施为手段来实现既定的侦查目标,为古今中外通例。然而,搜查措施不仅可能与被搜查者的自由意志相悖,而且容易侵犯那些无关刑事追诉活动之人的隐私权和财产权等基本权利。因此,需要对搜查措施作出严格的规制。我国刑事诉讼法对搜查措施所作的最为明显的规范便是以搜查证来制约国家专门机关的搜查权利。侦查人员进行搜查时,通常必须向被搜查的单位或者个人出示搜查证。

世界各国普遍规定,侦查机关在执行搜查的时候,原则上必须向被搜查者出示搜查证。在美国,搜查证主要包括以下内容:“搜查证的签发地、证人的姓名和证言、搜查地点的描述、被搜查地点的所有者或控制者的姓名、所寻找事物的描述、需要该事物的原因、根本的事实和情况、证人及证据已证明有合理的根据、搜查的范围、授权条款。”[1](P113-171)加拿大也对搜查证的内容作出了严格的规定:“确定需要申请的搜查证类型以及相关规定;向治安法官、高等法院法官或地方法院法官申请搜查证;详细描述证人的身份;消息来源;犯罪嫌疑人情况;争议财产,避免过于宽泛、模糊地描述其位置、尺寸、所有者或占有者的姓名及所属情况;被搜查的地点;侦查过程摘要;之前的搜查申请;特殊要求的原因(电话监听、晚间搜查);结论或所请求的搜查证。”*具体内容参见Canadian Criminal Procedure and Practice[EB/OL]. [2013-11-1]. http://en.wikibooks.org/wiki/Canadian_Criminal_Procedure_and_Practice.根据《德国基本法》第13条第二款以及《德国刑事诉讼法》第103条、104条和105条之规定,德国搜查证需要对搜查地点、搜查原因、以期查获的物品等与搜查相关的细节作出全面且详细的记载。“《日本刑事诉讼法》第219条规定,搜查证必须写明嫌疑人的姓名、罪名,应予搜查的场所、身体或物品,有效期及过期不得执行并退回搜查证的意旨,签发的年、月、日,并由法官签名、盖章。”各国搜查证之内容呈现出以下几个方面的特点:其一,搜查证通常需要详细阐明搜查的原因,即以哪些根据或凭借何种理由启动搜查;其二,搜查证必须指出搜查地点、搜查对象等,以明确搜查的范围;其三,搜查证应当规定搜查的时限和适用特殊搜查方式的原因,以尽量不妨害公民的隐私权、财产权等的合理方式进行搜查;其四,以持有中立的法官签署的搜查证进行搜查为主,以时间紧迫或为实现控制犯罪之目的时无证搜查为辅。从各国刑事司法实践的情况来看,明确具体的搜查证，一方面有助于防止国家专门机关搜查权力的滥用；另一方面可以使被搜查者了解搜查原因,合理预期所要搜查的对象或场所,并积极配合侦查机关的搜查工作。

我国刑事诉讼法及相关司法解释也对搜查证作出了规定,但是我国搜查证的内容与国外的搜查证相比甚为简略,主要表现在以下几个方面:首先,搜查证并未详细说明应当予以搜查的原因。侦查机关可以在收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人的目的之下,对可能与犯罪事实相关的一切对象进行搜查。只有侦查机关明确告知搜查该对象所依据的证据和理由,才能更为充分地保障被搜查对象的合法权利,并使得被搜查对象信服搜查活动的正当性以及积极配合搜查工作。其次,搜查证并未明确记载应当予以搜查的范围。侦查机关可以对犯罪嫌疑人本人的身体、物品、住宅等进行搜查,也可以对可能藏匿罪犯或者犯罪证据的其他人的身体、物品、住宅和其他有关地方进行搜查。搜查范围过于宽泛,缺少针对性,因而防止侦查机关搜查权力滥用之目的难以实现。再次,搜查证对侦查人员搜查行为的约束力非常小。搜查证上并未指明搜查证的有效时限,而且也未限定搜查的时间,侦查人员可以凭借搜查证随时对被搜查对象进行搜查。尽管被搜查者负有配合侦查人员搜查活动的义务,但是侦查人员也应当尊重并保障被搜查者生活的便利。上述分析表明,搜查证并未明示被搜查者心中对搜查原因的困惑,而且被搜查者在不了解犯罪事实的情况下却肩负有交出犯罪证据之义务。这为侦查机关搜查活动的顺利、有效进行以及侦查人员和被搜查者之间对立、紧张关系的化解增添了现实的困扰。因此,搜查证本身无法有效地限制侦查机关的搜查权力，难以全面维护被搜查者的合法权利。

(二)搜查措施的批准

我国刑事诉讼法和相关司法解释规定,只要侦查人员认为存在隐匿罪犯或者犯罪证据的可能,即可对被搜查者的人身、物品、住处和其他有关地方进行搜查。刑事诉讼法和相关司法解释并未对侦查人员得出此结论所依据的证据和证明所达到的标准作出明确的规定。侦查机关为了实现收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人之目的,可以轻易地启动搜查措施。此外,由于公安机关侦查人员所持搜查证由县级以上公安机关负责人批准,检察机关搜查证由检察长批准,所以对启动搜查措施的证据是否已经达到证明标准的判断和衡量由公安机关负责人或检察长进行内部控制,即由公安机关或检察机关内部管理、监督和约束。

英美法系国家在程序性事实的证明过程中,并未对证据作严格的要求,证明的程序也较为简化。以美国为例,追诉机关在审前程序中向法官申请签发搜查令,必须对此进行证明并且达到“合理的根据”的程度。“合理的根据”是指“对于警察已查明的案件事实及情况,有合理可信的理由使任何审慎的人相信,犯罪事实已经发生且为犯罪嫌疑人所为。合理的根据应当是一种客观的标准,而非警察的主观判断。”*Beck v. Ohio. 379 U.S. 89 (1964).反观大陆法系国家,证明可分为严格证明和自由证明。自由证明适用于回避、搜查、羁押等程序性事实。法官不受法定的证据方法、法定程序和证明标准的限制,证据材料来源更广泛、程序要求更宽松且证明标准更低,只要使得法官认为“很有可能”或“大致相信”即可[2](P208)。更为重要的是,在西方大多数国家中,搜查证通常由中立的司法官员审查后签发或者批准,以防止搜查权力的扩张和滥用。搜查措施由外部的司法官员来控制更有助于监督和制约搜查权力。

仔细分析,我国搜查措施的批准过程与理想化的搜查措施批准过程存在一定的差距。“美国在将搜查的司法令状作为宪法内容的同时,又从宪法层次确立搜查的理由,不仅使法院对搜查的控制成为现实的可能性，具有可操作性,避免司法控制流于形式,而且也在深层次上折射出美国对公民基本权利限制的慎重,同时也通过搜查的根据使令状的签发带有实质的合理性和正当性。”[3]我国搜查措施批准过程中所依据的证据和证明所达到的标准的缺失对公民基本权利的保障带来了现实的危险。另外,“在中国,无论是公安机关,还是检察院、法院,其内部组织结构均以科层制为基本模式,刑事程序的流转及司法决策的作出皆以各种证据和文书材料构成的案卷为主要载体。”[4]搜查措施在这种类似于行政管理式的内部管控之下,缺少其他机关的监督与制约。搜查措施的批准完全依靠侦查机关的自制与自律。然而,在刑事司法实践中搜查措施却大多取决于侦查的便利以及办案的需要。我国搜查措施的批准过程无法有效保障公民的合法权利。

(三)搜查措施的执行

在英美法系国家,刑事追诉活动以外的特定社会关系和利益具有更为重要的意义,即使是侦查机关的搜查活动也必须尊重特定关系主体之间的秘密交流和信息的自由沟通。比如说,律师与委托人以及医生与患者之间特定关系的建立始于其交流的秘密性不受妨害。如果搜查活动不受限制,则必然会给这种社会关系带来损害。在刑事诉讼的各个阶段皆受制于特免权的约束。“搜查证应当依照侦查的要求详细说明,以此来减少搜查和查阅到受特免权全面保护的材料。在尽各种努力来避免接触到受特免权保护的材料的同时,搜查允许有限地查阅对特免权保护存有争议的材料,以查明在搜查证中是否包括该材料……”*earches of Premises of Subject Attorneys[EB/OL]. [2013-11-5].http://www.justice.gov/usao/eousa/foia_reading_room/usam/title9/13mcrm.htm#9-13.420.在美国,警察在进屋或者进入特定场所搜查前,应当敲门并告知其身份、搜查目的以及与进入搜查相关的事宜*See Wilson v. Arkansas, 514 U.S. 927, 115 S. Ct. 1914 (1995); 18 U.S.C.A. §3109.。警察根据搜查证扣押一些财产,应当给财产持有者或者经其允许而扣押财产者一份搜查证的复印件,或者将一份搜查证的复印件留在被扣押财产所在的位置*See Fed. R. Crim. P. 41 (d).。《德国刑事诉讼法》第105条等也具体地规定了搜查的执行活动。一言以蔽之,侦查机关在执行搜查活动的时候,必须采用适当的方式以维护被搜查者的合法权利不受不必要的侵害。经搜查后如未发现涉案证据材料,侦查人员应当给被搜查者签发证明文件,以维护其名誉及合法权益。

搜查的时候应当有见证人在场和由女工作人员来搜查妇女的身体是我国刑事诉讼法和相关司法解释对执行搜查所作出的两个主要规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第227和228条较为原则性地规范了搜查方式,“不得无故损坏搜查现场的物品,不得擅自扩大搜查对象和范围”,这对于节制权力和保障被搜查者的合法权益具有现实的意义。可是我国搜查措施要得到适当地执行,主要取决于侦查人员以善意的态度,在权衡利弊的基础上更为深入地体谅被搜查者的合法权利。侦查人员应当审慎、理智地进行搜查,以弥补成文规则的不足。

总而言之，有证搜查并未对侦查人员提出过于苛刻的要求,只是强调通过搜查证来规范侦查机关的搜查行为,避免被搜查者的合法权益受到不合理的侵害。然而,我国刑事诉讼法和相关司法解释对搜查措施所规定的最低限度的要求,在刑事侦查实践中也未得到有效地执行。在侦查实践中,搜查证和搜查笔录的数量非常稀少,侦查机关采取其他一些措施来规避有证搜查[5]。我国搜查措施的适用还处于内部控制、自我约束和事后监督的阶段。被搜查者的合法权利不得不严重依赖于侦查人员搜查的文明程度。在侦查机关打击犯罪、追诉犯罪的目标之下,被搜查者还肩负着积极配合搜查工作之义务。这使得搜查措施的现状与理想距离很远。

二、无证搜查的普遍适用

研究无证搜查的学者不难发现,无证搜查在我国立法和司法实践中呈现出三大特点:其一,我国立法和司法解释都对无证搜查规定了严格的适用条件,即只有侦查人员在执行拘留、逮捕的时候,并且要遇到修正后的《公安机关办理刑事案件程序规定》第219条或《人民检察院刑事诉讼规则》第224条所规定的紧急情况,才能适用无证搜查。换言之,如果不存在紧急情况,侦查人员不得进行搜查。其二,在侦查实践中广泛使用无证搜查和搜查替代性措施。拘谨的立法与开放性的搜查实践之间存在显著的差异。无证搜查严格的适用条件并未给侦查机关的搜查工作带来太大的束缚,也并未对侦破案件造成较大的困难。只是立法和司法解释对无证搜查规定的初衷难以实现。其三,在我国任何单位和个人都应当积极协助侦查机关查明案件真相,所有公民都应当理解和服从侦查机关的搜查要求。在这种侦查理念的影响之下,侦查机关的无证搜查行为并未受到被搜查者的排斥。换言之,只要搜查行为没有严重侵犯被搜查者的利益,没有造成严重影响司法公正的后果,也没有严重违背侦查人员的职业道德,搜查行为的合法性通常不会受到质疑或否定。

就立法和相关司法解释而言,结合司法实践,侦查人员在执行拘留、逮捕的时候,通常会搜查犯罪嫌疑人的人身及所在场所等,以防止犯罪嫌疑人随身携带凶器或藏匿有爆炸、剧毒等的危险物品,危及自身和他人人身安全或使财物遭受损失。此外,我国传统刑事诉讼法理论认为,对于拘留、逮捕的证明适用自由证明,不需要确立过于严格的证据方法和过高的证明标准。拘留、逮捕主要适用于侦查阶段,此时侦查工作尚未终结,案件事实可能并不清楚,证据收集仍需继续进行。由于证据并不完整以及拘留、逮捕适用之紧迫,拘留、逮捕的证明标准低于侦查终结的证明标准,即低于案件事实清楚,证据确实、充分。案件事实清楚,证据确实、充分意味着侦查人员综合全案经法定程序查证属实的证据,确信犯罪嫌疑人实施犯罪行为,对此不存在任何建立在理性基础之上或经过逻辑推演而形成的怀疑。证据从质和量上已经客观、准确地认定了案件事实,实现了侦查工作之理想与目标。因此,侦查机关执行拘留、逮捕的时候有收集犯罪证据和查获其他犯罪嫌疑人的现实需要。综上所述,修正后的《公安机关办理刑事案件程序规定》第219条或《人民检察院刑事诉讼规则》第224条对紧急情况的规定,其实是侦查机关执行拘留、逮捕时的应有之需要。无论侦查机关是否有搜查证,侦查机关往往都会进行搜查。立法和相关司法解释对无证搜查的规定无法阻止侦查实践中搜查的现实需要。

在我国侦查实践中,侦查机关采取的搜查替代性措施大致可以归为以下三种:首先,尽管犯罪嫌疑人供述作为证据之王的地位有所下降,但是其在侦查实践中仍然发挥着重要的作用。侦查人员通过犯罪嫌疑人的供述即可知道存放犯罪证据的具体地点,然后经办案部门负责人批准,开具调取证据通知书,向有关单位和个人调取犯罪证据,并告知其必须如实提供证据,或者带着犯罪嫌疑人去犯罪证据存放处当场提取犯罪证据。其次,如果侦查人员并不知道犯罪证据的具体存放地点或犯罪嫌疑人的藏身之处,则侦查人员何以证明该场所可能隐藏罪犯或者犯罪证据?在侦查人员没有全面且充分的证据证明可以对他人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查的情况之下,侦查机关并不能启动搜查措施。因此,如果侦查机关确有从公共领域收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人之必要时,往往采取检查来替代搜查之功效。公安机关借公共检查、日常检查之名,行搜查之实。检查属于行政强制性措施,意在维护社会秩序之稳定与社会生活之和谐,而搜查属于刑事强制性措施,旨在收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人;检查的对象是特定领域内的不特定者,而搜查的对象是犯罪嫌疑人或者可能隐匿罪犯或者犯罪证据的特定者。再次,更为常见的情形是,警察在日常工作过程中所遇到的突发性紧急情况。当危险状况可能出现或者犯罪案件可能发生时,警察为了查明事件真相、控制危险局势或者避免他人的人身或财产等遭受侵害,在对客观情况分析和判断后而采取的对特定人员的身体或处所的紧急搜查。

在我们怀着对西方国家有证搜查制度立法和判例的艳羡来审视西方刑事司法实践的时候,我们会惊讶地发现,有证搜查在其他国家侦查实践中的实际适用率也相当的低。比如,1980年美国威斯康星州九种典型犯罪案件共计41 808件,只有300件案件适用有证搜查;同年路易斯安那州53 575件案件中只有837件案件采用有证搜查[6](P20)。耗时与不便成为警察不愿使用搜查证最为主要的原因[6](P21)。美国通过判例建立了较为全面且完善的无证搜查体系。其中,同意搜查占据着相当大的比例。有效的同意意味着搜查证的缺失并不会导致证据不可采的结果,而且警察也不需要证人证明存在搜查的合理的根据。除了同意搜查以外,美国无证搜查还包括以下几种情形:警察能感触到的物品、公共领域内的物品、被抛弃的财物、行政性搜查、边境搜查、紧急情况、附属于逮捕和拘留的搜查、机动车辆搜查以及秘密监控(例如窃听等)[1] (P14)。再比如说,英国只有不到15%的住宅搜查是在取得搜查证后进行的,大约55%的住宅搜查是附属于逮捕的无证搜查[7](P445-446)。德国和法国的有证搜查适用率更低。在有些案件中,法国的警察根据检察官签发地调查委任状进行搜查,调查委任状地签发不需要以特定程度的怀疑为基础,并且也不需要指明所要搜查的住宅或所要扣押的物品。调查委任状与美国的搜查证相比更为简略[8](P201-211)。在德国,警察往往认为存在延误侦查之危险,在未取得搜查证的情况下就进行搜查。虽然德国警察通常只需两到三天就可以获得搜查证,但是只有大约10%的住宅搜查是在取得搜查证后进行的[9](P57)。由此可见,无证搜查与有证搜查相比,在西方的侦查实践中扮演着更为重要的角色。国外无证搜查所适用情形大多具有以下几个特征:其一,时间紧迫,如果在取得搜查证后进行搜查,犯罪证据可能会被毁灭或隐匿;或者情况紧急,有危及侦查人员或他人人身安全之现实危险。其二,侦查人员认为该处所内可能存放有犯罪证据或危险武器，且该处所在被搜查者的有效管控之下。其三,侦查人员以取得被搜查者的同意或自愿配合为首选,以采用强制力来进行搜查为补充。在英美法系国家,通过无证搜查所获得的证据具有可采性,可以作为陪审团认定案件事实的根据；而在大陆法系国家,通过无证搜查所收集的证据也可以进入法庭,作为案件裁判的基础。

尽管中国和西方国家在搜查措施的立法和侦查实践的具体情况等方面存在显著的差异,但侦查人员在面对大量纷繁复杂的案件时,为了打击犯罪、查明事件真相和消除侦查实践中的危险状况等,大多会选择无证搜查和搜查替代性措施。这主要有以下几方面的原因:第一,事发突然,侦查人员为了消除危险或者避免侵害的发生,必须及时对特定人员或处所进行搜查。有证搜查必须有证据证明并达到适用搜查所规定的证明标准,经过审批之后才能够进行搜查。无证搜查和搜查替代性措施与之相比更为迅捷,侦查人员受到的约束和限制也更少。当然,这也更容易侵害被搜查对象的合法权益。第二,无证搜查和搜查替代性措施的适用大多会先取得被搜查对象的同意或默许,并且这种搜查没有违反法律明文规定的禁令,没有侵犯被搜查对象的重大权益,没有造成严重的后果。尽管搜查的程序、方式等突破了法律对搜查措施的规定,但是侦查机关和被搜查者对此表示认可。第三,如果因为搜查方式突破法律的规定就全然否定以此而获得的犯罪证据,未免过于严厉,甚至可能造成放纵犯罪的后果,由此可能产生更为严重的社会矛盾。

概言之,正是因为搜查措施作为我国侦查实践中收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人最为主要的方式，所以侦查人员对适用搜查措施有大量的现实性需要,而立法和相关司法解释并未对无证搜查作出完善的规定。因此,侦查人员往往会突破立法对搜查措施的规定而采取无证搜查和搜查替代性措施来满足侦查的需要。

三、违法搜查的救济途径

对于违法搜查行为以及通过违法搜查所收集的犯罪嫌疑人、被告人的证据材料该如何处理?如果被搜查对象认为侦查人员的搜查行为严重侵害其合法权益又该怎么办?我国对违法搜查行为的法律救济主要有两条途径:一是检察机关对违法搜查行为的法律监督;二为被搜查对象通过申请而引发的救济。对于违法搜查所扣押的物证、书证而言,主要通过非法证据排除规则来处理。

尽管我国侦查机关将尊重和保障人权视为侦查工作的出发点,并出于对侦查人员职业道德以及侦查工作特殊性的考虑,严格规范侦查人员的侦查行为,但是在侦查实践中违法搜查行为仍时有发生。我国对搜查执行方式规定的缺乏，绝不意味着侦查人员在执行搜查的时候可以为所欲为,更不意味着法律对侦查人员的违法搜查行为采取包庇、容忍的态度。例如，修正后的《人民检察院刑事诉讼规则》第565条和第566条对此作出了规定。另外,当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人等,认为侦查人员的搜查行为违法,有权向侦查机关申诉或者控告。受理申诉或者控告的侦查机关应当及时对搜查行为的合法性进行调查核实,并作出处理决定。换言之,由侦查人员所在侦查机关来纠正违法搜查行为。国外主要通过司法审查的方式来控制和约束违法搜查行为。具体而言,被搜查者或其辩护律师就搜查行为的合法性向法院提出申诉,控辩双方对此进行举证、质证,就搜查行为的必要性及适当性等进行辩论,法官在听取双方意见和理由之后作出裁判。国外通过司法救济来保障并维护公民的隐私权等基本权利。

对于违法搜查所获得的证据,我国2012年《刑事诉讼法》第54条规定了物证、书证排除的三个条件,即收集过程不符合法定程序,可能严重影响司法公正,以及不能补正或者作出合理解释。符合该条件的非法证据“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。然而,违法搜查取得的物证、书证被排除的可能性微乎其微。其一,物证、书证往往对案件事实的证明力较强;其二,违法搜查通常只对被搜查者的住宅、财产或隐私等造成侵害,而并未侵害被搜查者的人身权利,不会严重影响司法公正;其三,可以通过补正或者合理解释使该证据作为定案的根据;其四,侦查活动的保密性要求其他人员不得在场干扰,而在场仅有的见证人又无法全面监督搜查活动的进行;其五,我国主要在庭审阶段排除非法证据,检察人员并未直接参与由侦查机关负责的搜查活动,检察人员也无法通过搜查笔录等发现非法搜查的情况,而侦查人员出庭往往也不会承认其违法搜查。因此,虽然法官对是否排除非法搜查所收集的证据享有自由裁量权,但是笔者认为法官受上述因素的影响一般不会排除这些证据。

违反《美国宪法》第四修正案所获得的证据属于被污染的证据,通常不具有可采性,在刑事审判中不得以此证据来证明被告有罪。由于《美国宪法》第四修正案过于严格地约束了警察的搜查行为,为了惩治犯罪,美国法院通过判例确立了四个例外:弱化理论、独立来源理论、必然发现理论和诚信例外理论*具有代表性的判例依次为:Taylor v. Alabama, 475 U.S. 687 (1982); Silverthorne Lumber Co. v. U.S., 251 U.S. 385 (1920); State v. Byone, 595 S.W. 2d 301 (Mo. Ct. App. 1979); Stacey v. Emery, 97 U.S. 642 (1878).。追诉机关和辩护律师在证据禁止听证上就搜查所获得证据是否被污染进行辩驳。在英国,对于警察通过非法搜查所取得的证据,法庭在听取了非法搜查的具体情况之后,如果认为采纳该证据将背离诉讼公正之目的,即可排除该证据[10](P69-70)。德国将侵犯公民基本权利的搜查行为所获得的证据是否予以排除的权力交由法官在具体案件中自由裁量与把握[11]。

四、对我国搜查措施的整体性反思

从总体上来看,我国现行的搜查措施对于收集犯罪证据,防止其被隐匿、毁灭或转移,以及查获犯罪嫌疑人,避免其逃避刑事惩罚或继续实施危害社会稳定、侵害他人人身或财产权利等犯罪行为,具有重要的意义。被搜查的单位和个人也遵照侦查机关的要求,积极配合侦查机关的搜查活动,交出与犯罪相关的证据。然而,搜查措施作为刑事侦查活动的重要组成部分,其法治化水平还有待提高。

(一)搜查措施的恣意化

我国搜查措施存在的最大问题在于,立法和相关司法解释并未对搜查措施作出详尽的规范,这导致侦查机关搜查行为的恣意化。例如,侦查人员在启动有证搜查时缺少明确的证明标准;在执行搜查时缺少对具体搜查方式的规定;搜查证记载内容非常简略无法有效限制侦查机关的搜查行为;侦查实践中无证搜查和搜查替代性措施的大量使用更是突破了法律的规定。搜查措施的恣意性使得搜查行为本身不具有明确性和可预测性,也无法对搜查措施给予适当的监督。如果侦查行为不受限制或者受到很少的限制即可实现侦查目的,那么侦查机关往往不会主动寻求对自身行为的约束。尽管侦查机关的责任追究条例中规定了责任的认定和惩处规则,但是侦查人员的搜查活动是在侦查机关负责人批准之后所实施，只要搜查活动没有严重侵犯被搜查者的权利或者造成严重的后果,就不会追究案件承办人员的责任。另外,我国侦查机关的绩效考核注重对案件处理结果所形成的具体数据的评价,而轻视对刑事追诉过程中可能侵犯公民合法权利行为的考量。仅仅依靠侦查人员的职业道德和侦查行为的自知与自觉无法充分、有效地保障被搜查者的合法权利。搜查措施的恣意性更容易侵犯与刑事案件无关的其他公民的权益,因为任何公民都有可能参与到搜查活动中，并受到侦查机关搜查活动的限制。特别是在当前违法搜查的救济途径虽有,但是救济的有效性仍有待提高的情况下,搜查的恣意性使得社会公众的法律安全感降低。

(二)搜查措施的行政化

由于我国基层侦查机关侦查技术装备有限,侦查人员素质能力有待提高,因此搜查措施成为侦查机关发现、收集证据最重要的手段。然而,无论是搜查措施的批准还是搜查措施的执行,均由侦查机关负责。侦查机关自我授权,侦查人员自我约束,检察机关事后监督。法官并不参与审前的侦查活动,也无法对侦查活动的合法性进行审查。在这种情形之下,尽管侦查效率较高,但是搜查行为的控制力度较弱，侦查机关为了及时惩治犯罪、维护社会秩序稳定,时常会忽视对犯罪嫌疑人以及其他公民合法权利的保障。特别是公安机关为了实现搜查之目的,将行使较为便利的行政执法权挪作此用[5]。由于搜查措施的适用往往会给公民的权益施加一定的负担和限制,所以各国普遍将其作为人权保障的重点领域,并努力在侦查的现实需要和公民的权力保障之间寻找到一个理性的平衡点。既满足侦查机关收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人的需要,又能防止公民的基本权利受到不必要的侵扰。我国搜查措施适用的行政化倾向使得侦查人员在搜查的整个过程中享有绝对的权力。由中立的法官来决定搜查或者对搜查行为的合法性作出裁决,可以更有效地防止搜查权力的滥用,并对公民的合法权利进行救济。我国司法审查的缺失造成侦查人员搜查行为的扩张,搜查对象的合法权益可能因此而受到侵害。

(三)被搜查对象救济的弱化

在以往的侦查实践中,公安机关、检察机关非常依赖犯罪嫌疑人的口供,并依此作为收集犯罪证据、查获其他犯罪嫌疑人和破获刑事案件的捷径。然而,随着刑事诉讼理念的更新,不得强迫任何人证实自己有罪条款的确立以及侦查阶段辩护制度的完善等,侦查人员想要以犯罪嫌疑人口供为途径来收集犯罪证据的难度明显增加。侦查人员必然会更加注重搜查措施的运用。由于基层侦查机关在技术装备和人员能力上并未得到显著的提高,所以搜查措施的大量适用更有可能侵犯被搜查者的权利。因此,需要对被搜查对象提供更为充分、有效的救济。检察机关对搜查活动的监督有助于发现和纠正违法搜查行为,督促侦查人员依法履行搜查职责。这在一定程度上减少了违法搜查活动,对被搜查者合法权益的维护产生了积极的效果。然而,检察机关对公安机关搜查活动的监督属于事后监督,在搜查的过程中只能警示搜查行为。检察机关对自侦活动中搜查行为的监督属于自我监督,监督的力度有限。尽管检察机关的搜查活动是在检察人员的主持下进行,并且可以得到司法警察、检察技术人员、公安机关或者有关单位的协助,但是检察机关在搜查过程中依然可能出现违法搜查的问题。因此,检察机关应当加大对自侦案件搜查活动的监督力度。此外,对于被搜查者申请提出的救济而言,既缺少专门的救济程序,也没有专门的负责部门,所以在刑事司法实践中相关部门要么相互推诿,要么置之不理,难以给予被搜查者有效的保障。如果被搜查者对侦查机关的搜查决定或具体搜查行为感到不服,而没有及时沟通并有效排解被搜查对象心中的困惑与不满,对违法搜查行为加以纠正或惩处,那么被搜查者往往寻求上访、申诉、新闻媒体干涉等非正常手段来救济可能受到侵害的权利。违法搜查所收集的证据通常也可以进入审判的殿堂,并成为认定案件事实的依据。总而言之,尽管与过去相比针对违法搜查的救济机制有所改善，但与理想目标相比仍存在差距。

五、控制违法搜查的整体思路

在我国，搜查措施可能涉及的对象之广,其具体施行的方式之多样,在诸多方面关涉犯罪嫌疑人以及其他公民之合法权利,理应受到非常严格的限制与监督。我国搜查措施所存在的问题,显示出搜查措施对侦查机关的规范和约束力度还处于较低的水平,对被搜查者权利的保障仍有所不足。犯罪嫌疑人、被告人在被法院判处有罪之前应被推定为无罪,其基本权利应当得到应有的维护。对于可能隐藏罪犯或者犯罪证据的其他公民的合法权益更应当得到充分的尊重。搜查的过程是强大的国家追诉机关和弱小的公民之间协调与理性对话的过程。权力限制与权利保障构成搜查措施的两端,收集证据、查获犯罪嫌疑人是搜查措施的终点和目标,而审慎与克制则是搜查措施顺利进行的基础。侦查机关不应当随意施加不应有的负担于犯罪嫌疑人和其他公民,也不得超过必要的限度束缚其权利。

西方很多国家在宪法或基本法中对公民基本权利作出规定的同时,也对侦查机关对公民人身、住宅或者其他地方进行搜查作出严格的限制。例如,《美国宪法》第四修正案之规定，《德国基本法》第13条第二款之规定。公民隐私权、财产权等基本权利的实现以这些基本权利得到保障为基础。如若不以法律严格规范和限制国家专门机关搜查权力的运行,在侦查实践中重点监督和纠正违法搜查行为,并给予受违法搜查之侵害的公民以必要的救济,则搜查权力之肆意必将妨害公民权利。公民权利虽在,但已流于形式或成为空文。

在对我国有证搜查的现状和无证搜查的适用状况进行考察,并对被搜查者的救济情况进行分析之后,很明显,我国的搜查措施需要进行改革,以追随刑事诉讼现代化之步伐,实现法治中国之梦想。总体而言,我国不仅需要完善有证搜查制度,而且更需要建立和规范以同意搜查为核心的无证搜查制度,因为采取无证搜查的案件在侦查实践中占据绝对多数。如果将无证搜查措施置于侦查人员的控制之下,使得无证搜查的适用、审查、被搜查者的救济等操纵在侦查人员手中,那么这有悖于现代法治之理念,而且无法实现侦查效率与人权保障的目的。

(一)搜查措施的完善

对于无证搜查的完善而言,最重要的有三个方面:首先,立法所规定的无证搜查的适用条件不符合侦查实践的需要。从过去侦查实践来看,时间紧迫、情况危及等使得无证搜查行为大量存在。然而,立法的拘谨又严格限制无证搜查的适用。这使得侦查人员往往突破立法之规定或者采取挪用行政权力的方式来实现刑事搜查之目的。因此,需要完善无证搜查的立法规定。其次,因为任何单位和个人都应当积极协助侦查机关调查犯罪,服从侦查机关搜查的要求,所以这在一定程度上为同意搜查的构建奠定了基础。同意搜查作为无证搜查的一种,其关键之处在于被搜查者对于侦查人员在一定时间和范围内对自己的合法权益进行限制或约束表示允许,从而阻却侦查人员行为之违法。同意应是被搜查者内心真实意识的体现,是其自主决定的结果,并且是在侦查人员事先充分告知其相关信息之后所作出的。如果被搜查者的同意是在侦查人员威胁、强制甚至欺骗等情况下作出的,那么该同意是无效的,该搜查属于违法搜查。过去虽未使用同意搜查之名称,但积极协助和服从搜查的义务一直发挥着与之类似的作用。因此,我们应当认可并敢于采用同意搜查制度。再次,要加强对无证搜查的事后审查。由于无证搜查的启动主要依赖于侦查人员对情势的分析和判断,并且没有搜查证等约束,因此在无证搜查之后必须要对搜查行为进行审查。例如,侦查人员无证搜查之后必须及时向单位负责人汇报,由单位负责人对此进行审查,并制作《搜查笔录》以备案,等等。

基于前文对有证搜查的分析,有证搜查应当着重在两个方面进行完善:一方面,尽管有证搜查批准的理想状态是由法官对此进行司法审查,但是现阶段由于多种原因并不具有实现的基础。在今后一段时期有证搜查仍然事先由单位负责人进行审批。因此,当前规范有证搜查更为现实、可行的方法是：规定侦查机关必须有充分的证据且证据必须达到一定的标准才能适用有证搜查,即从有证搜查的适用条件上对其进行限制,并且按照司法审查的内在要求来督促单位负责人认真作出批准搜查的决定。另一方面,应当对有证搜查的具体执行方式进行详细的规范,以防止侦查人员权力滥用。

(二)相关制度的革新

如果想要使搜查措施的现状得到彻底的改观,在对搜查措施本身进行完善的基础上,还需要变革搜查措施的外部环境。检察机关不仅要加强对公安机关以及自侦案件中搜查行为的监督,及时提出口头纠正意见,发出纠正违法通知书,构成犯罪的,移送有关部门依法追究刑事责任,而且需要继续探索检察引导侦查的工作机制。修正后的《人民检察院刑事诉讼规则》第361条之规定，对于节制侦查机关搜查权力、保障公民基本权利具有积极的意义。另外,侦查机关在我国刑事诉讼过程中占据着中心地位,搜查措施由其自我授权、自我批准并不符合现代法治之理念。从长远来看,建立司法审查制度才是约束侦查机关搜查行为最为有效的手段,即将搜查措施的审查、救济等纳入司法的有效控制之下，这是防止侦查机关滥权、保障公民基本权利的必由之路。最后,需要对违法搜查的结果进行规范。对于违法搜查所收集的证据,如若严重侵犯被搜查者的合法权益,应当予以排除,不得将其作为认定案件事实的依据。

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[责任编辑 霍 丽]

Some Rational Thoughts about Search System: Perspectives from Comparative Law

XU Lei1,2

(1.UCDavisLawSchool&CUPLCollegeofCriminalJustice,DavisCA95616,US；2.CriminalJusticeCollegeofChinaUniversityofPolieicalScienceandLaw,Beijing100088，China)

Search with warrant is in the stage of internal control, self-discipline and subsequent supervision in Chinese criminal practices. The legitimate rights of the being searched are forced to rely heavily on the investigators. And there are significant differences between the legislation of warrantless search and the investigative practices. The problems of search show that measures to regulate and restrain investigation are still at a low level, and the rights of the being searched are short of enough protection. China needs not only to improve the search with warrant system, but also to establish and regulate the warrantless search system, in order to follow the pace of modernization of criminal procedure law and realize of the dream of the rule of law in China.

search with warrants; warrantless search; cooperation; relief; consideration; reform

2014-02-25

国家社科基金项目(09CFX062)

徐磊，男，河北衡水人，美国加州大学戴维斯分校与中国政法大学联合培养博士研究生,主要从事刑事诉讼法学、证据法学研究。

D918

A

10.16152/j.cnki.xdxbsk.2015-01-011