片面教唆犯否定说之提倡

叶小琴，吕大亮

(武汉大学 法学院，武汉 430072)



片面教唆犯否定说之提倡

叶小琴，吕大亮

(武汉大学 法学院，武汉 430072)

摘要：片面共犯理论已经在学界逐渐得到承认，但是片面共犯的范围到底是否包括片面教唆犯，学界一直存在着争议。近年来，片面教唆犯肯定说通过案例与理论结合的论证得到越来越多的学者的赞同。片面教唆犯与共犯的本质、片面教唆犯理论、肯定说的案例是否可罚存在着关联但是没有决定性关系，应当立足于教唆犯理论，从存在可能性以及必要性角度可知片面教唆犯根本不存在。

关键词：片面共犯；片面教唆犯；教唆犯；否定说

一、问题的提出

我国通说认为在片面共同犯罪中片面教唆犯是不可能发生的[1]。而在日本承认片面教唆的存在是通说[2]。因此关于是否承认片面教唆，在学界一直存在着争议*下文对于承认片面教唆的理论简称肯定说，不承认片面教唆理论的简称否定说。。近年来，越来越多的学者对于片面教唆犯持肯定态度，肯定说主要从两个方面来阐述其论据。

(一)从司法实务的角度

以下三个案例都是持肯定说的学者提出的作为支持其理论的论据，案例中所反映的案情完全合乎片面教唆的定义即教唆者虽然实施了教唆行为但被教唆者并没有认识到自己被教唆的事实[3]。

案例一：“冲动性格的丈夫经常怀疑自己的妻子与他人有不正当关系，多次扬言如果抓住了就会杀死妻子。知道这一消息的第三人，意图利用这一点杀死妻子，于是在不挑明事实的情况下，编造借口故意让丈夫前往妻子通奸的现场，结果导致妻子被丈夫杀死。”[2]

案例二：“甲与乙有仇，见乙致富更嫉妒，见丙想发财，便故意当着丙面与他人讨论，只要将乙的孩子绑架向乙索取赎金就能发财。丙不知甲在教唆自己，听后萌生绑架念头，实施绑架。”[4]

案例三：“甲为了教唆乙杀死丙，便利用乙因为身体瘦小，经常遭丙欺负，一直希望得到一件能够制服丙的武器的心理，在乙的桌子上放了一把手枪。乙看到手枪之后，如获至宝，骤然产生了杀害丙的念头，完全没有考虑到是谁、出于什么目的将该枪支放在该处，直接用该枪支将丙打死。”[5]297

因此肯定说的学者指出“在我国大陆认可片面教唆犯是十分必要的，尽管片面教唆犯在司法实践中出现的频率不高，但毕竟还是在客观上存在片面教唆犯的情形的，一定的刑法理论总是为司法实践服务的，并且司法实践是检验刑法理论的唯一标准”[6]。

(二)从片面教唆犯理论角度

在片面教唆犯理论角度上，主要是对于教唆犯理论进行重申，认为从上述案例可看出，片面教唆犯既有教唆的故意，又有教唆的行为，只不过其教唆行为不为被教唆者所认知，但这不能成为阻却教唆犯成立的理由[7]。

诚然，从司法实务的例证来看，片面教唆犯似乎*笔者未搜集到相关的判例或者实际案例，在进行论证之前，笔者只能持怀疑态度。的确存在。从理论角度上来比对，教唆犯的理论几乎与例证中教唆者的行为十分契合。但是果真肯定说论证的一样，真的存在片面教唆犯么，下文将结合肯定说的例证以及片面教唆犯的有关理论探讨一二。

二、片面教唆犯否定说的论证思路探讨

(一)片面教唆犯是否存在与共犯本质无决定性关系

肯定说认为被教唆人是否明确意识到自己的行为意思是由他人的教唆行为引起的并不重要。所以在上述案例中有教唆故意的行为人在引起了他人的实施符合构成要件违法行为的前提下构成片面教唆犯[8]393。也有学者指出：“从教唆犯的本质上看，是使没有犯罪意图的人产生犯罪意图，就被教唆人而言，只要使原本没有犯罪意图的人，主观上产生犯罪意图就已足够，并不要求意识到教唆者是在教唆自己犯罪。”[9]95

否定说的学者认为共犯之间具有意思联络，是共犯本质上的要求，教唆犯是属于共犯，从共犯本质出发，教唆者与被教唆者之间应当有意思联络[10]。也有学者指出在教唆者仅仅是提供了一个有关于犯罪的信息，对事件的进程没有支配的可能性，不可能产生有效的教唆[11]。

教唆犯是否需要被教唆者认识到自己实施的行为是在教唆其实施犯罪行为，这成为是否存在片面教唆犯的第一个争论点，与这个争论点关系最密切的就是共同犯罪行为人之间的共同故意应当如何理解，根据(部分)犯罪共同说的基本观点，共同犯罪人之间应当有知己知彼的共同实施具有同一(重合部分)的犯罪行为的犯意联络，根据(部分)犯罪共同说自然合逻辑地得出片面共犯不成立共同犯罪的基本结论。根据行为共同说的观点，共同犯罪是各个行为人为了实现自己的犯罪而利用他人的行为，即将他人的行为作为自己行为的手段来实施自己的犯罪，立足点始终在自己的犯罪[9]92，因此在行为共同说基础上强调的是共同实施的违法构成要件的一致性，片面共犯当然可以成立共同犯罪[12]，但是照此观点此时“片面”这一限定没有任何意义，片面共犯概念存在没有自身的独立价值，因为责任都是分别承担的，在这种情况下完全可以评价为共同犯罪而不是片面共同犯罪。如上所述，在共犯本质的理论对立之下，(部分)犯罪共同说否定片面共犯(当然也否定片面教唆犯)，行为共同说赞同片面共犯当然应当肯定片面教唆犯，但是在具体分析是否存在片面教唆犯时，(部分)犯罪共同说与行为共同说内部却并非铁板一块，如立足于犯罪共同说的通说认为共同犯罪人之间必须存在着意思联络但是单方面帮助他人犯罪的场合仍然成立片面帮助犯，但是不存在片面教唆犯[1]，再如有立论于(部分)犯罪共同说的学者认为教唆犯的本质在于以教唆的故意进行教唆，被教唆者决意实施犯罪就已足，即可以肯定片面教唆的成立[9]95。主张行为共同说的学者也有否认片面教唆犯的[13]489。所以笔者认为从共犯本质出发解决片面共犯存在范围的思路，不能够对于片面教唆犯是否存在这一问题得出唯一答案，尤其是在被教唆者是否需要知道教唆者的教唆故意这一问题上，(部分)犯罪共同说与行为共同说这一问题上都不能彻底的说服对方。

从理论对立的基本模式来看，行为共同说对此应当持肯定态度，而犯罪共同说对此应当持否定态度。但是从现实学说的对比来看，各家的理解似乎并非如此，呈现出“你中有我，我中有你”的错综复杂的局面[13]488。

(二)片面教唆犯与片面帮助犯之间无必然关系

根据通说的观点，片面共犯是指“共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予其协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况”[14]514。虽然是否承认片面共犯以及片面共犯的存在范围，仍然存在着较大的争议，但是承认片面共犯为共同犯罪的一种形态已为世界各国所共识[15]。关于片面共犯的存在范围有全面肯定说、部分肯定说(部分否定说)的观点，只要是赞同存在片面共犯的对于片面帮助犯的成立基本上已经达成共识[16]，但是对于片面教唆犯与片面共同正犯是否成立，学界存在较多的争议。那么否定片面教唆犯与承认片面教唆犯是否有矛盾，有人可能会提出疑问，既然承认片面帮助犯，为何同样在客观上提供助力的情况下，一方主观上具有教唆他人犯罪故意的教唆者不成立片面共同犯罪？即如果承认片面帮助，就没有理由否认片面教唆[9]392。

片面教唆犯与片面帮助犯之间无必然关系，并非肯定片面帮助犯就一定要肯定片面帮助犯。片面的帮助是指一方给予正犯帮助，而正犯不知道有他人在协助自己实施犯罪行为，片面帮助的成立需要以被帮助的正犯不知道帮助的存在为首要的条件，帮助的行为客观上对于正犯完成犯罪起到了促进的作用，比如明知甲晚上要去乙家中实施盗窃行为，为了方便甲实施犯罪行为，将乙约出来通宵唱歌。根据片面教唆犯肯定说的观点，片面教唆是指一方以教唆的故意实施教唆行为，被教唆人在不知教唆者教唆故意时由于客观的教唆行为引起犯意[13]488。教唆犯唤起正犯为犯罪行为或者刑事违法行为的决意，而促使其为犯罪行为或者刑事违法行为的一种参与犯，教唆犯是对于原本没有犯意的人实施造意的行为，而帮助犯是对有犯意的人为帮助行为[17]。对于帮助犯而言，其承担刑事责任的根据在于协助了正犯实施了帮助犯罪的客观行为，根据教唆犯从属性理论，教唆犯承担刑事责任的根据在于通过了被教唆者实现了法益的侵害，根据教唆犯独立性理论，教唆犯制造了杀人犯，教唆者自身的恶性是其应受处罚的根据。

首先教唆犯与帮助犯成立条件不同，其次教唆犯与帮助犯应受处罚性的理论基础不同。将片面帮助犯与片面教唆犯的关系与帮助犯和教唆犯之间关系类比，片面帮助犯与片面帮助犯之间并不存在着一荣俱荣，一损俱损的关系，完全可以出现存在片面帮助犯，不存在片面教唆犯的情况。我国台湾地区的相关规定也体现出了片面帮助犯与片面教唆犯的分离，我国台湾地区“刑法”第30条规定：“帮助他人犯罪者，为从犯。虽他人不知之情者，亦同。”[6]101从台湾地区的规定来看，只承认片面的帮助犯，并不承认片面的教唆犯。

(三)片面教唆犯是否存在与三个案例是否可罚的关系

肯定说的学者认为“如果认为所列举的片面教唆的案例不可罚，则失去了实践中的合理性”[10]，还有学者认为，现实生活中存在片面教唆犯的情形，只有承认片面教唆犯，才能有效的惩治这种犯罪。

否定说的学者认为在片面教唆的场合正犯实施的可能性具有不确定性，所以缺少了当罚性[2]。有的学者持的观点是片面教唆的场合根本不存在，所以讨论这种片面教唆的情况根本就是不可想象[18]，还有的学者指出即使被教唆者不知道教唆者在教唆其犯罪，共同犯罪可以成立[14]517，根据该学者的观点，片面教唆犯不存在，在这种被称之为“片面教唆”的场合，实际上仍然在教唆者与被教唆者之间成立共同犯罪，教唆者的行为具有当罚性。

对于肯定说的学者所举出的三个案例，首先是否可罚并不当然说明片面教唆犯是否存在，有学者认为如果否定片面共犯会导致处理案件烦琐，极大地浪费了有限的司法资源[19]，但是这种为了有效惩治可能出现的犯罪情况以及从司法实践需要的角度来分析，并不具有说服力[13]488。其次上述案例是否可罚的问题实际上涉及以下两个问题：(1)“片面教唆”这一事实情况的场合是否存在，即现实中是否会发生被教唆人不知道教唆者在教唆其犯罪的情况。(2)片面教唆这一法律术语是否有存在的必要性，即在被教唆人不知道教唆者在教唆其犯罪的情况下，是否有按照片面教唆犯的理论解决问题的必要性。所以在探讨上述案例是否可罚的情况下，必须要具体论证片面教唆的场合存在的事实可能性，在事实可能性基础之上，分析是否需要通过片面教唆犯的理论解决问题。目前学界关于该问题的论证基本上都只局限在其中某一方面，要么举出上述案件，指出只有承认片面教唆犯才能解决问题[7]而不去具体分析其所举出的例证是否具备事实存在的可能性，要么否定上述案例存在可能性[11]，认为片面教唆的情形不可能会发生，要么主张存在上述案例但是否定片面教唆犯理论存在的必要性[20]主张通过间接正犯理论解决问题。

肯定说与否定说的学者都只是从可罚性或者是否具备可罚性的角度来说明是否存在片面教唆犯，可是如上所述，案例是否具备现实可能性尚有疑问，如何确定是否可罚？即使可罚也不与承认片面教唆犯相等同。肯定或者否定片面教唆犯都必须要具体探讨片面教唆犯的存在可能性与必要性。即第一步要从可能性的角度，具体剖析上述案例设定的“教唆者有教唆故意，被教唆者不知”的片面教唆假设情形是否可能存在。第二步如果存在可能性，是否有片面教唆犯理论存在的必要性，即假如案例所设定的情形存在，是否不通过片面教唆犯理论即无法解决。

(四)思路小结

综上所述，对于片面教唆犯是否存在的论证，笔者认为需要注意以下几点：(1)片面教唆犯的成立与否与共犯的本质没有必然关系，采取肯定说或者否定说，都不得简单的以是否符合共犯的本质理论作为论据。(2)承认片面帮助犯，但是并非当然也应当承认片面教唆犯，认为两者一荣俱荣，一损俱损是值得商榷的。(3)以片面教唆的理论假设的案例为基础来探讨是否存在片面教唆犯以及假设的案例是否可罚，没有抓住是否存在片面教唆犯问题的核心，片面教唆犯是否存在首先要从肯定说提出的例证出发，判断其事实存在的可能性，其次如果存在上述例证的情形，如何进行处理，是否有片面教唆犯理论存在的必要性。

三、片面教唆犯否定说—以片面教唆犯肯定说的案例为中心展开

本文第一部分中列举出的三个案例代表了目前持片面教唆犯肯定说的学者所能列举出所有例证，其他学者所举出的例证与这三个案例本质上没有区别*不同的学者在其著作中均有提及类似的案例，参见张明楷著《刑法学》，法律出版社2011年出版，第392页；[日]山口厚著《刑法总论》，付立庆译,法律出版社2011年出版，第349页。。

在案例一中，第三人故意利用丈夫的冲动性格，编造借口让丈夫见到通奸的场面，丈夫杀死了妻子。第三人实施的客观行为将正犯带入到可能引起犯意的环境，这个引起犯意的环境是通奸者制造的，第三人所起的作用只是制造了一个可能会让冲动性格的丈夫引起犯意的契机，这个契机结合丈夫自身的冲动性格让犯意更容易产生。肯定说的学者认为在这种情况下，如果第三人主观上有教唆故意就是片面教唆犯[8]，这是基于共同犯罪的物理因果关系论的当然结论,“从客观角度审之，在被教唆者不知有他人对自己进行教唆的情况下，并不影响被教唆者在客观上接受了教唆者的教唆，被教唆者的犯意产生与教唆者的行为存在客观的因果关系”[21]，共同犯罪的物理因果论主张从客观角度审视因果关系，但是在具体判断因果关系中并没有指明采取何种方法判断因果关系，即使从客观的角度审视因果关系，恐怕也不能简单的将案例一中的丈夫杀人的行为这一“果”归结于第三人制造契机的“因”，相比之下通奸者的行为是更加直接的“因”。第三者意图利用丈夫的冲动性格被视为是“教唆犯罪”的意图，其所依托的客观行为并非是一种危险行为，这种制造契机的客观行为不具有危险性，第三人的主观“教唆”意图依赖于正犯的冲动性格，因此在本案中第三人的行为应当是无罪的，因为其教唆意图并未被丈夫所知悉，丈夫的行为是由通奸者为主要原因制造的环境所导致的，第三者没有实施危害行为也没有明确的教唆犯罪行为，在导致丈夫杀人的结果上，第三人仅具备一定程度的客观关联性，这种客观关联性不足以让其受到刑事法律的制裁，所以在这种情况下将第三人视为片面教唆犯进行处罚是让人难以接受的。与之相似的例证，“甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一把手枪放在桌子上，乙发现以后即产生杀人的故意，将丙杀死”[8]392，这一案例中，甲的行为与案例一中的行为类似但是并不相同，因为甲的放置枪支和照片行为是一种危险而又教唆明确的行为，林亚刚教授指出：“手枪、照片不可能无缘无故就会跑到桌子上；放手枪和照片无疑是他人所为，而且所要表达的意图，也是清晰的，否则乙就不会有杀人犯意的产生和杀人的行为”[22]486，所以在这个案例中甲的教唆行为是与被教唆者之间知己知彼的共同犯罪。可见在这一类第三人制造契机的案例中，要么由于制造契机行为的非确定性与无危害性，第三人行为无罪，要么由于其制造契机行为的明确性以及危害性使得第三人与正犯之间形成了知己知彼的共同犯罪关系。

案例二是肯定说的学者列举的另一种可能出现的案件即“说者有心，听者不知说者用意而产生犯意”的情形，案例二与案例一不同，在案例一中正犯的犯意由于第三人的制造契机行为所引发的，契机的产生有第三人的提供物品、欺骗引导等方式直接的参与，但是在案例二中的情形故意谈论的一方仅仅依靠一种想法来表示其教唆的故意，正犯实施了具体犯罪行为，这种情况是可能存在的，但是这只是事实层面的片面教唆，不能作为片面教唆犯进行处罚。林亚刚教授指出：“‘说者’和‘听者’之间并无沟通，认定‘说者有心’理论上说不清，道不明，实务中难以操作……社会生活中诸多事实只要在事实上引起他人犯意的行为者都有被视为‘片面教唆犯’的危险”[22]486-487，除了在实践操作中可能带来的问题，在该案例中“说者”也不可能构成片面教唆犯。即使肯定说的学者也不会否认被教唆者必须是特定的人，教唆者必须要有教唆的行为，教唆行为适于使被教唆者产生一定犯罪的决意，但是手段、方法并无特别限制。在案例二中，首先“说者”的与他人讨论行为，不具有对象的特定性，即使与为数不多的他人讨论，也不能认定为针对正犯的，因为从客观角度来看“说者”只是与其意图教唆的人以外的其他人进行讨论。其次“说者”的“说”的行为不能认定为引起犯意的客观行为，“说者”与正犯之外的他人讨论的行为如果按照肯定说学者主张的共犯物理因果关系论，“说者”的行为客观上会引起犯意就是教唆行为，那么从客观上来说根据受众的有多少人，“说者”即可以构成多个教唆行为，根据主客观相一致原则，如果直接接受其教唆内容的受众实施了犯罪行为而其意图教唆的人没有实施任何行为，则“说者”不构成犯罪。如果其他受众实施了犯罪行为，意图教唆的人也实施了犯罪行为，“说者”最终要承担责任的教唆行为却并非其直接“说”的对象引起的，“说者”仅对于其内心意图教唆的人的行为承担教唆犯的责任，这个是不合理的。所以行为人对于其客观上并没有针对的对象实施的客观教唆行为，他人因此产生犯意实施犯罪行为，“说者”不应当作为犯罪处罚。

案例三中“乙一直希望得到一件能够制服丙的武器的心理”已经说明了在甲将武器放在乙的面前之前，乙早就内心已经产生了犯意，甲提供武器的帮助行为只是在物质或者精神上强化了乙的犯意，所以乙实施的犯罪行为的故意并非是由于甲所引起的，正如举出该实例的学者所说的“帮助就是为已经具有犯罪意思的人即正犯的犯罪提供方便或者强化其犯罪意念”[5]293，所以此案中提供武器的一方构成片面帮助犯。

综上，肯定说的学者举出的案例及其处理方案都是值得商榷的。案例一所代表的这一类可能出现的情形，要么是无罪，要么是共同犯罪，不存在片面教唆犯的情形。案例二中对于“说者”不能认定为教唆者，因为首先难以认定存在着教唆，其次可能会不当扩大刑罚处罚范围，最后可能会带来如何认定主观教唆故意的司法实践难题。案例三实际上是片面帮助犯。所以肯定说的观点是不能成立的，片面教唆的事实存在可能性很小，而且即使出现表面上符合片面教唆的事实情形在实质上也不符合教唆犯的原理，不能作为片面教唆犯来处罚。

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[责任编辑:范禹宁]

收稿日期:2016-03-15

作者简介：叶小琴(1978-)，女，湖北鄂州人，副教授，博士；吕大亮(1994-)，男，安徽六安人， 2014级刑法学专业硕士研究生。

中图分类号：D924.1

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2016)03-0030-04