论我国涉外收养的法律适用

邹　晴

(湖南师范大学 法学院，湖南 长沙　410081)



论我国涉外收养的法律适用

邹晴

(湖南师范大学 法学院，湖南 长沙410081)

[摘要]收养作为亲属法的制度之一，受到一国国内许多因素的影响，故各国的收养制度不一。而随着涉外收养的产生，法律冲突逐渐凸显，涉外收养的法律适用问题值得进一步的研究。文章以介绍涉外收养法律适用的基本问题为基础，提出其存在的法律冲突以及适用原则，阐述分析国外涉外收养法律适用的立法模式，以及国内涉外收养法律适用规定，并指出所存在不足，进而提出相关的完善建议。

[关键词]涉外收养；法律冲突；法律适用

一、涉外收养法律适用的基本问题

(一)涉外收养之概念

学者们常常从两种不同的角度使用收养概念，一是从发生亲子关系的法律事实来论述，即收养行为；二是从拟制血亲角度产生的亲子关系本身用这个来阐述，即收养关系。[1](P276)而跨越不同国家的收养制度是广义收养的一种，即是本文所指的涉外收养。

涉外收养或者被称为跨国收养或者国际收养，是指收养关系双方之间至少有一方具有涉外因素。[2](P307)这个具体包括广义和狭义的概念，广义的涉外收养是指凡具有涉外因素的收养关系，即在收养关系要素中有一个或多个要素属于跨国的范围；而狭义的涉外收养是指收养人与被收养人两者必须属于不同国籍。

(二)涉外收养的产生和发展

随着世界文化交流的加深，涉外收养制度在收养制度产生之后也诞生了。在第二次世界大战结束之后，国家之间的交往越加深厚，首先在美国开展起大范围的涉外收养。直到20世纪60年代，世界其他地区亦出现跨国收养的现象，尤其是在欧洲许多国家地域范围小、相隔距离很近的情况下，这种趋势尤为明显。为解决涉外收养所造成的问题，在海牙召开了几次大型的相关会议。如第九届海牙国际私法相关会议和第十届海牙国际私法会议。而美越战争(1959-1979)的爆发，产生了许多无家可归的儿童，更是掀起了一股跨国收养的热潮。直至20世纪70年代初期，涉外收养已经在全世界大范围的流行，成为一种非常普遍的现象，发展速度十分惊人。

二、涉外收养的法律冲突以及法律适用的原则

(一)涉外收养的法律冲突

由于各国规定不一，产生的法律冲突表现为涉外收养的成立要件的法律冲突，以及在涉外收养的效力方面和解除方面的法律冲突。首先，从成立要件来说，包括实质要件和形式要件，实质要件是指收养关系双方年龄、身份以及意思表示等实质内容，而形式要件是指登记、公证等程序内容。其次，涉外收养的法律效力是指成立收养关系对于关系双方是否有所影响。再次，涉外收养的解除关系指收养关系的解除对于双方影响如何。

(二)涉外收养法律适用的相关原则

在涉外收养的准据法定位中涉外收养法律适用的原则意义重大，其中包括儿童利益原则、统一制原则、分割制原则、最密切联系原则等。其一，最早于1959年《儿童权利宣言》中出现的“儿童利益原则”，这是保护儿童利益的里程碑。从20世纪60年代起，工业化的蓬勃发展推动了国家福利政策的实行，国际上无论是发达国家，还是发展中国家逐渐盛行“为儿童利益”的收养原则。其二，统一制原则，是指在统一的适用于一个准据法解决涉外收养问题。其三，分割制原则是指在收养关系中，可以把其分为几个不同部分，如收养关系可分割为成立部分、效力部分和解除部分，在法律适用时，可以分情况适用不同的准据法。[3]其四，最密切联系原则，是指在涉外收养法律适用时，衡量各种相关因素，应选择与案件具有最密切联系的因素，以此为切入点，来进行法律适用。

三、域外涉外收养法律适用的模式

综合考虑域外关于涉外收养法律适用的争议，可以归纳为以下六种：一是主张应该适用法院所在地的法律的学说，即法院地法主义；二是主张涉外收养优先根据收养关系的双方当事人的合意适用法律，若无合意，则适用收养行为地法律的学说，即收养当事人的意思自治兼行为地法主义；三是主张涉外收养应适用收养人的属人法的学说，即收养人的属人法主义；四是主张涉外收养应使用被收养人的属人法的学说，即被收养人的属人法主义；五是主张应适用收养人与被收养人两者属人法的学说，即适用双方各自属人法主义；六是主张涉外收养可以适用创设收养关系的法院地法律、收养人的属人法和被收养人的属人法的学说，即法院地法与收养人或被收养人的属人法同时适用主义。[4](P136-141)

但是由于涉外收养产生的法律冲突的案件中，关键之处在于管辖权和法律适用的问题，故选择正确的准据法是一个核心的问题。涉外收养的管辖权与法律适用关系密不可分。以下有关涉外收养法律适用的两种立法模式。

(一)适用法院地法的模式

英美法系国家着重以管辖权为主导的处理方式，即一般以法院地法作为涉外收养法律冲突的准据法，坚持法院地主义。这充分体现了只要本国法院有管辖权，本国法即可作为准据法适用。《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》第4条规定，“相关规定适用国内法”。如在英国，只要具有相关管辖权，就可以直接适用英国的本国法。而在美国《冲突法重述(第二次)》中明文规定了收养适用法院地的法律，但是在其释文中指出，“这以儿童利益为本的理论的冲击，依照大部分地区的法律，司法实践中适用本地法的同时，应重点考虑对儿童利益的保障，同时根据是否有利于保护儿童利益而作出是否批准收养的判决。”[5]瑞典《关于收养的国际法律关系》第2条规定，“是否成立收养关系，取决于瑞典法律，若申请涉及未满18岁的儿童，应特别注意是否具有涉外因素，如是否在外国居住等。”若不考虑这些涉外的因素，此收养很有可能在国外并不能被认可，从而属于一种无效收养，这势必将不利于对儿童利益的合法保护。[6](P309)

(二)适用属人法的模式

大陆法系国家认为收养关系的建立重点在于双方当事人的合意行为，故适用属人法解决法律冲突，并采取分割论原则的处理方式。但是若收养双方当事人适用的是不同的属人法，此时法律适用的选择显得困难重重。而涉外收养因为其突破国界的独特性使得这问题更加凸显。故在涉外收养的成立、效力以及解除等不同环节分别制定冲突规范，解决相关问题。

1．涉外收养成立的法律适用

关于涉外收养成立的实质要件，各国规定不一，主要有以下几种法律适用规则：一是如德国主张适用收养人属人法；二是如原苏联主张适用被收养人的属人法；三是如荷兰主张分别适用收养关系双方的属人法；四是如泰国主张重叠适用收养者属人法。而涉外收养成立的形式要件的法律适用原则，各国大体上均采用场所支配行为的原则，即主张适用收养关系成立地法律。[7]

2.涉外收养效力的法律适用

各国在关于涉外收养效力的法律适用问题上也存在着分歧，而主要有以下几种适用规则：一是适用收养人的法律，如《法国民法典》第2300条规定，“收养关系成立效力的法律适用”；[8](P147)二是主张适用被收养人的法律，如阿根廷的《收养法》的第32条规定；三是主张适用发生收养关系地法，如《瑞士联邦国际私法》第77条第1款规定的这种情形；四是主张收养人适用收养人的属人法，被收养人适用被收养人的属人法，如1928年《布斯塔曼特法典》第74条；五是适用收养关系的双方当事人共同的属人法，如前南斯拉夫《冲突法》第54条类似规定。

3．涉外收养解除的法律适用

涉外收养解除的法律适用，目前世界范围内有两种：一是采取与涉外收养成立相同的法律模式，如《瑞士联邦国际私法》中第77条规定：“在瑞士宣告收养关系成立的条件，取决于瑞士当时的法律，而撤销与在瑞士宣告收养成立相关的诉讼，亦取决于瑞士法律。”二是采取与涉外收养效力相同的法律模式，如在原德意志民主共和国《法律适用条例》中便有相关规定。

(三)两种模式的比较

上述涉外收养法律适用的两种模式各有优劣。第一种模式的优点在于简单明确，维护儿童利益，但是难以适应情况复杂的国际环境，很可能会导致管辖权的扩大。与之相比，第二种模式好处在于灵活便利，可维护收养关系双方权益。相较而言，笔者更倾向于第二种模式，因为一方面，第一种模式适用法院地法本身关注的重点就在于管辖权，而相关管辖权问题会进一步严重化；另一方面，依法院地法，会使一些本身已经得到本收养儿童的法定同意的收养，因为依外国法的规定不符合收养同意权的行使条件或方式，而使收养关系不能被另外一国所认可，成为“跛足收养”。[9]总之，因为各国对收养的规定不一，在处理涉外收养案件时，如何正确定位准据法，尚无统一的标准，有待于国际收养法统一化。

四、我国涉外收养法律适用规定及立法完善

(一)我国相关法律规定

我国于2011年施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)的第28条规定：“收养的条件和手续，以及收养关系的解除，适用的相关法律。”很明显，我国法律倾向于以“分割论”为原则，合理正确定位准据法的选择，顺应了当今世界涉外收养准据法选择的潮流。

(二)我国涉外收养法律适用规定的不足以及完善

1．存在不足

(1)用语不准确

由于“手续”这一词一般出现在某法律的具体实施规则或办法中，而我国在《涉外民事关系法律适用法》第28条中规定“收养的条件和手续”这一用语显然不够妥当，故提倡改为收养的“实质要件和形式要件”。

(2)未体现最密切联系原则

我国在《涉外民事关系法律适用法》的第2条明确规定，“最密切联系原则的适用规定”。很明显，最密切联系原则是涉外民事法律关系适用的兜底条款，但是当一个条款有明确的规定时，是不能适用兜底条款的。而我国《涉外民事关系法律适用法》中有关涉外收养的法律适用已经进行了明确规定，故有学者认为其是不能适用最密切联系原则的。[10]

(3)涉外收养关系解除的法律适用有待完善

我国相关法律中规定，“收养关系的解除的适用法律”。法律规定起点是为了保护被收养人的权益，即体现了儿童利益最大化原则，但是在跨国涉外收养实践中，被收养人的经常居所地法并不一定能保障儿童利益最大化。[11]

(4)我国涉外收养模式的单向化

我国《中华人民共和国收养法》第21条规定，“外国人可以在中国收养子女”，可知在我国，现有外国人可收养我国儿童，却无收养外国儿童的相关规定，因而限制了涉外收养法律适用，此问题已经成为我国涉外收养的立法空白，需要进一步完善。

2．完善涉外收养的法律适用规范

(1)涉外收养成立冲突规范的完善

如上所述，建议将条文中“收养的条件和手续”改为“有关收养的实质要件和形式要件”，并将两者区分开来，避免法律用语的不正式化，分别对两者的法律适用进行不同规定。笔者认为，对于涉外收养成立的实质要件，适用双方经常居所地的法律。而形式要件中应适用收养关系成立地的法律。

(2)完善我国涉外收养法律适用规则

从上述可知，我国《涉外民事关系法律适用法》中关于涉外收养的规定，其中并未能完全的体现最密切联系原则，其应作为一个相关的兜底条款才能弥补法律漏洞。我国《涉外民事关系法律适用法》中应明确将其纳入到收养的条文中，以免产生歧义。

(3)完善涉外收养关系解除的法律适用

如前所述，我国法律中已经有收养关系解除的规定，但是被收养人的经常居所地不一定是最大化的保障儿童利益的，因此应该在条文中加上，补充收养人的经常居所地法律，只有当适用收养人的经常居所地法明显优于适用被收养人的经常居所地法，此时才适用这个补充法律，以此实行保护儿童利益最大化。

(4)完善双向涉外收养模式

我国应增加中国人收养外国儿童的相关规定，完善相关的法律适用，具体参照已有的法律适用模式，以最大保护儿童利益为基本原则，多方面的保障收养关系双方当事人的各项权益。[12]

五、结论

随着世界各地交流的进一步加深，涉外收养的发展正如火如荼的展开，而与此相关的法律冲突将不可避免。如何进行正确定位准据法的适用已经引起了相当的重视，而以“分割论”为原则的适用属人法的模式已是潮流趋势，但是我国涉外收养法律适用的相关研究才刚刚起步，还存在许多缺陷，有待进一步的完善。

[参考文献]

[1]杨大文.亲属法[M].北京：法律出版社，1997.

[2]刘仁山.国际私法[M].北京：中国法制出版社，2007.

[3]胡丹凤.涉外收养法律适用问题研究[D].南昌大学，2012.

[4]蒋新苗.收养法比较研究[M].北京：北京大学出版社，2005.

[5]Restatement of the Law Second.Conflict of Laws Second[J].1971.

[6]See M.Jantera-Jareborg，The Recognition and Legal Effects of Foreign Adoptions in Sweden，in Scandinavia Studies in Law[M].1992.

[7]李想.我国涉外收养法律适用问题研究[D].中国海洋大学，2013.

[8]余先予.冲突法资料选编[M].北京：法律出版社，1990.

[9]王冠.涉外收养法律适用问题研究[D].大连海事大学，2008.

[10]刘春燕.我国涉外收养法律适用问题研究[D].西南政法大学，2012.

[11]李晓娟.涉外收养法律适用问题研究[J].合作经济与科技，2011，(7).

[12]吕晓伟，王文钊.监视居住法律条款的法律适用及思考[J].哈尔滨学院学报，2014，(5).

责任编辑：张庆

The Applicable Law of Foreign Adoptions

ZOU Qing

(Hunan Normal University，Changsha 410081，China)

Abstract：As one of the family law system，the law of adoption is different in various countries due to the influence of many factors. With the increase of the cases，the legal conflicts are more obvious. The issue of applicable law of foreign adoption is worth studying. Based on introducing the basic issues，the legal conflicts and applicable principles are proposed. The legislation models in foreign countries，as well as regulations of applicable laws in China，are analyzed. The problems are pointed out and proposals for improvement are suggested.

Key words：foreign adoptions；legal conflicts；application of law

[中图分类号]D915.2

[文献标识码]Adoi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.01.010

[作者简介]邹晴(1991-)，女，湖南浏阳人，硕士研究生，主要从事民商法研究。

[收稿日期]2015-04-20

[文章编号]1004—5856(2016)01—0055—04