民间文学艺术作品著作权保护问题再思考
——以《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》为视角

曾钰诚

（广西民族大学法学院，广西 南宁 530006）

民间文学艺术作品著作权保护问题再思考
——以《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》为视角

曾钰诚

（广西民族大学法学院，广西 南宁 530006）

民间文学艺术是中华民族文化的代表，但一直存在法律保护空白，导致侵害民间文学艺术作品著作权的现象时有发生。2014年国家版权局公布了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》对民间文艺作品的保护意义重大。但是条文仍然存在许多问题，例如民间文艺作品的概念界定、民间文艺作品权属的确立、许可报酬收取与分配的具体程序以及著作权人代表选择等问题，条文对此并无明确规定。文章从上述四个问题着手，通过一系列论证、分析，以求厘清思路，寻求问题的解决。使之既有利于保障民间文艺作品著作权主体的合法权利，又能符合激励民间文艺创作的立法宗旨。

［Abstract］Folklore has become the representative of Chinese culture，but has been in a lack of legal protection，resulting in violation of copyright folklore phenomenon.In 2014，the Copyright Bureau published a provision：“Folklore Copyright Protection Ordinance（draft）”for the protection of folklore works and it brought a great significance for folklore works.However，the provision still exists many problems，such as the concept of defining folklore works，the establishment of folklore tenure，the specific procedures to charge licensing，the distribution of remuneration and selection and other issues on behalf of the copyright owner.The provision has no clearly defined.This article starts from the four questions to proceed through a series of feasibility studies，analysis，in order to clarify the idea，find a way to solve the problem.So that it is not only conducive to the protection of the legitimate rights of folklore，but also in accordance with the legislative purpose of encouraging the creation of folklore.

［Key Word］folklore；copyright；question；solve

民间文学艺术作品；著作权；问题；解决

2001年的饶河县四排赫哲族乡政府诉郭讼等侵犯民间文学艺术作品（以下简称民间文艺作品）著作权纠纷一案虽然距今已有14年，但是它的影响力并没有随着时间的推移而减退。为什么这个案子会有如此大的影响？以致今天仍然有学者对此进行研究。我想主要原因不外乎是它开启了理论界和实务界对民间文艺作品这一特殊领域作品著作权保护的探讨和研究，它具有的现实意义远远大于案件本身的意义。除了这起案件，引人关注的还有郭宪诉国家邮政局侵犯著作权案、剪纸艺人白秀娥诉国家邮政局侵犯著作权案等。这些案件发生的背后都折射出对于民间文艺作品法律保护的空白。依《著作权法》保护民间文艺作品是软弱无力的，虽然《著作权法》①《著作权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。第6条象征性的对民间文艺作品的著作权予以保护，但是由于国务院的保护条例迟迟没有出台，以致条文流于形式，并无参考引用价值。

2014年颁布的《民间文学艺术作品保护条例（征求意见稿）》在理论界与实务界引发强烈的关注。《征求意见稿》的公布，对于民间文艺作品的保护意义重大。《征求意见稿》具有诸多亮点，但是由于对一些具体问题规定模糊，需要进一步厘清概念，完善相关规定。

一、民间文艺作品概念界定

（一）民间文艺作品概念的国内比较法分析

《著作权法》虽然没有对“民间文艺作品”进行定义，但是国家版权局起草的《征求意见稿》第2条对民间文艺作品的概念进行了界定：“本条例所称文学艺术作品，是指由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达。”②参见《民间文学艺术作品保护条例（征求意见稿）》第2条。而北京市第一中级人民法院在审理郭宪诉国家邮政局侵犯著作权一案的（2000）一中知初字第48号判决书中将民间文艺作品定义为：“民间世代相传的、长期演变、没有特定作者，通过民间流传而逐渐形成的带有鲜明地域色彩、反映某一社会群体文学艺术特性的作品，如民歌、民谣、蜡染等。”［1］这两个概念有较大的区别：《征求意见稿》突出创作主体是“特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作”。对“不特定成员”有一个范围限定，即“民族、族群或社群内”，而判决书中对文艺作品的定义则没有限定范围，并且《征求意见稿》将文艺作品定义为一种“表达”而不是“作品”。虽然两个词在知识产权法上的含义没有本质上的区别，只是表述上的差别，但是如果放在法律条文之中作为民间文艺作品的定义来说，显然将民间文艺作品界定为“作品”更为合适。《著作权法实施条例》第2条将民间文艺作品界定为一种具有独创性的智力成果。③《著作权保护条例》第2条规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。2014年6月6日，国务院法制办公室公布的《著作权法（修订草案送审稿）》中第5条关于“作品”的定义相比《著作权法实施条例》又有细微差别：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域具有独创性并以某种形式固定的智力表达。”［2］无论是“智力成果”还是“智力表达”，他们所指代的范围要远远大于“作品”本身所指代的范围，“智力成果”不仅仅指作品，还包括商标和专利，涉及的领域非常大。“智力表达”的形式包括固定的与非固定的，但是只有形式固定的智力表达才受到法律保护。所以无论采用“智力成果”抑或是“智力表达”必须对范围加以限定，否则将导致法律适用的偏差。

学界也对“文艺作品”的具体概念存有争议，例如有人认为民间文艺作品是指“在一国国土上，由该国某个民族或地区的社会群体经过世代相传而逐渐创作出的，反映本民族或本地区生活历史、自然环境、风俗习惯、心理特征等的文学艺术表现形式”。［3］有人认为：“民间文学艺术作品，是指没有明确特定的作者，由某社会群体（而非个人）创作的流传于民间的歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈、建筑、立体艺术等文学艺术形式。”［4］虽然定义不尽相同，但实质内容仍然是一致的，没有超出法律规定对于“民间文艺作品”的概念界定范围。

（二）民间文艺作品概念的国外比较法分析

外国人一般将“民间文艺”称为“folklore”。“folklore”的含义主要有民间神话、民俗学和民间创作，但是并非一开始就具有这些含义。该词最先由英国人W.J.Thomas在描述大众传统或大众文学的时候使用，随着时代的发展，词语的含义也不断地丰富变化，但是由于定义的范围过于宽泛，所以一直没与“民间文艺作品“联系起来。直到一本美国的权威词典将“folklore”正式解释为“由一个民族共同保有的传统习俗、传说、谚语或艺术形式。”［5］这还仅仅只是两者在语义上有密切联系，随着经济社会的不断进步，人们的版权意识不断提高，“folklore”出现在越来越多国家的版权法之中，成为与“民间文艺作品”概念相一致的词语。1977年《关于建立非洲知识产权组织的班吉协定》将folklore的含义界定为“族群世代相传的文学艺术与科学作品。”［6］并没有用“表达”进行表述。又如《突尼斯版权法》规定：“民间文艺是指由先辈遗赠并与习俗、传统相联系的任何艺术遗产，包括民间的传说、文学、音乐、舞蹈等各方面的民间创作。”［7］根据《突尼斯版权法》的规定，他将民间文艺看成是各种民间创作的集合，所以我们理所当然的可以得出“民间文艺作品是各种民间创作作品的集合”。虽然《突尼斯版权法》并没有直接对“民间文艺作品”的概念进行界定，但是对于“民间文艺”的界定从侧面传递出将“民间文艺作品”界定为“作品”而非“表达”。

二、民间文艺作品权属的确立

《征求意见稿》第5条对民间文艺作品的权利主体进行了规定。①《民间文学艺术作品保护条例（征求意见稿）》第5条规定：“民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。”该条文是对“民间艺术作品”的权属进行的一个界定，但是法律将“民间艺术作品”权属直接规定给特定的群体未免太过于草率，需要分情况讨论。

（一）“个人”作为权利主体的合理性论证

亳文化是千百年来生活在“亳”这一地域及周边地区的亳州人民所创造传承下来的物质与精神文化形态的总和，在本地区具有强大而深远的凝聚力、亲和力和影响力。因此，在建设文化强市、文化强省的战略中，亳文化对建设社会主义精神文明，增强亳州的文化软实力，提升亳州城市竞争力具有重要意义[1]。

虽然随着时间的推移，绝大多数民间文艺作品的原始作者（最先创作人）已经无法考证，但是仍然有可能通过实地考证、调查走访或查阅典籍等方式发现民间作品原始作者的相关线索，从而确定其作品的继受人。我们知道著作权是可以继承的，民间文艺作品的继受人当然享有除著作人身权以外的全部权益，而此处的继受人正是我们需要讨论的具体权利人。法律直接规定将民间文艺作品的权属确定为具体权利人所在的社群，从而将其排除在权利主体之外是否合理？是否符合《著作权法》的精神？我们知道知识产权有一条一以贯之的原则，它贯穿于知识产权法的始终，是确认权利主体最为核心的原则。在确认权利主体时，我们遵循“谁创造，谁享有”，即创造者、创作者是最后的权利人，享有权利承担义务。这既是公平原则的体现，也是激励创作的考量。创作者对于自己的智力成果是付出了智力劳动，如若将智力成果的权属确定为创作人之外的人，不仅侵害权利人合法利益，从长远看，也不利于知识产权事业的发展。

民间文艺作品如果是个人创作完成，个人基于创作行为这一事实取得著作权，并非基于法律规定。所以有必要将“个人”列入“民间文艺作品”的权利主体中去。其实个人作为权利主体早在法国《民法典》就有规定，作为世界上第一部比较完备的资产阶级民法典——法国《民法典》仅承认自然人为权利主体而不承认法人的存在，正如法国《民法典》第8条之规定：“一切法国人均享有民事权利。”［8］法国《民法典》对我国民事法律制度建立有着重大的影响，在法国学者看来，法律中规定对于某项权利的归属不包含自然人是不可思议的，立法是有问题的，权利主体必须围绕着自然人展开。

在一些国际公约、协定等法律文件中，都有将“个人”纳入权利主体的情形。例如《保护世界文化和自然遗产公约》第2条第1段是对作为无形文化遗产的“非物质文化遗产”所进行的法律界定，其中提到世界文化遗产的权利主体并非仅限于传统社区、群体，有时还可以是个人。［9］首先我们必须明确“非物质文化遗产”当然包含“民间文艺作品”，“民间文艺作品”具有“非物质文化遗产”的所有内在特征，这从《保护世界文化和自然遗产公约》的第2条第2段可以看出。②《保护非物质文化遗产公约》第2条第2段规定：“按上述第1段的定义，“非物质文化遗产”包括以下方面：（a）口头传统和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（b）表演艺术；（c）社会实践、仪式、节庆活动；（d）有关自然界和宇宙的知识和实践；（e）传统手工艺”。所以“个人”作为非物质文化遗产权利人被写入公约具有指向性意义。非洲知识产权组织1999年对于《班吉协定》进行了修订，修订后的《班吉协定》对“民间文学艺术表达形式”进行了规定“民间文学艺术表达形式，由团体或个人创造并保存。”［10］无论是《保护世界文化和自然遗产公约》还是《班吉协定》都将“个人”纳入到民间文艺作品的权利主体范围，这是对知识产权领域“谁创造，谁享有”这一基本原则的贯彻，有利于激发创造活力和热情。

综上所述，将“个人”排除在民间文艺作品的权利人范围之外过于武断，不符合著作权取得的基本原则。有必要将“个人”纳入到民间文艺作品的主体范围。

（二）国家作为权利主体的必要性论证

国家作为民间文艺作品的权利主体具有理论与现实的合理性和必要性。从理论上来说，国家存在一直作为财产权利的“兜底”所有权人的传统。无论是有形财产还是无形财产，只要无法确定财产的权利人或者财产权利人不存在时，国家即作为最终的所有权人，将财产收归国库。例如《继承法》第16条第3款规定，公民可以通过立遗嘱的方式将个人财产赠与国家。《继承法》第32条规定，对于被继承人死亡后如果没有继承人、继承人不愿意继受遗产或者无人受遗赠的，遗产归国家所有。《物权法》第113条规定，对于失物招领处发布招领公告一段时间后仍然没人认领的遗失物，收归国家所有。《著作权法》第19条第2款也规定，如若没有权利义务的承受主体，国家可以成为最终主体享有著作权。所以在理论上具有相关法律依据，存在国家作为“兜底”权利主体的情形。承认国家作为民间文艺作品的权利主体在理论上具有合理性。

在现实中，因为民间文艺作品具有历史性和传承性，所以存在运用各种方法也无法锁定原始权利人和所属的族群的情况，所以国家有必要“挺身而出”，成为“民间文艺作品”的权利主体，这也与《物权法》、《继承法》和《著作权法》的规定相契合，维护法律的统一性和稳定性。现实中也可能存在即便能够确认民间文艺作品的权利人，但是由于受制于文化、观念、思想、经济等因素，并不能对该民间文艺作品进行较好的保护。国家基于促进民间文化传播和传承的需要，担起抢救民间文化的重任，也有必要成为民间文艺作品的权利主体，使得作品能够受到较好的保护。

所以承认国家作为民间文艺作品的权利主体具有现实合理性。根据以上分析，国家在特定情形下作为“民间文艺作品”的权利主体不仅是合理的，而且是必要的。

三、报酬收取与分配的程序性规范

（一）“报酬收取”的程序性规范

《征求意见稿》第8条第1款规定：“使用民间文学艺术作品，应取得著作权人许可并支付报酬，或者向国务院指定的专门机构取得许可并支付合理报酬。”报酬的收取在实际情况中是一个比较复杂的问题，报酬如何收取？由谁收取？收取以后如何管理？这些都是我们面临的且必须解决的问题，但是《征求意见稿》却只有寥寥几行字的规定，并无操作性，所以必须制定、完善与之相配套的程序性规范。

第一，明确报酬收取的专门机构。专门机构必须是由具有相关专业知识背景的人员组成，并独立于行政机关的第三方机构。这里说的“独立”主要指机构、资金和人员上的独立，即实质意义上的独立。这个独立于政府的第三方机构的性质和作用类似于行业协会。学界多数观点认为，行业协会指的是：“为达到行业的共同利益目标组织起来的有会员参加的一种非营利性、非政府性和自律性的社团法人组织。”［11］它独立于政府行政体系之外，这就能够保证其不受政府干预独立行使职权。但是它又与行业协会存在细微的区别，即行业协会具有行业属性，是为了实现某一行业主体共同利益组织起来的，这是该第三方机构所不具备的。资金上的独立是指专门机构的运作和运转需要的资金不由政府部门支付，而应当列入国务院财政专项预算，直接由国务院拨付。人员上的独立性要求该第三方机构的组成人员中不应当有政府选任或委派的人员，不应当有国家工作人员身份和背景的人员。并且组成人员需具备相应的知识技能，从而满足专业性工作需要。只有做到机构独立、人员独立和资金独立，才能够保证报酬收取的公正与安全。

第二，报酬收取情况应向社会公示。社会公示的目的就是便于社会对民间文艺作品许可的整个过程进行监督，减少暗箱操作、不合理收费的几率，维护权利人的合法利益。虽然《征求意见稿》对此做了规定，第11条第3款规定：“专门机构应当建立数据库，每年向社会公示民间文学艺术著作权报酬的收取和分配等相关情况。”但是《征求意见稿》第11条是规定“利益分配”的内容，而第3款规定不仅仅涉及“报酬分配”的问题，还包括“报酬收取”问题。将第三款放在《征求意见稿》第11条之中明显是不合适的。所以有必要把第三款规定单列出来，对于报酬的“收取”和“分配”统一进行程序性规范。

（二）“报酬分配”的程序性规范

“报酬分配”问题规定在《征求意见稿》第11条。依照规定，“报酬分配”包含两种情形：一种是将所收取的报酬分配给族群或社群，另一种是无法确定权利人的情况下，将报酬作为鼓励民间文艺传承与发展的专项资金。但这只是原则性、宏观性的规定，在没有具体的程序性规定出来之前，该条文不具有可操作性。所以我们有必要对“报酬分配”的程序性问题进行探讨。

第一，制定“报酬分配”的规则或办法。“报酬分配”涉及各方利益，如果出现不公或失误，将会引起严重的社会问题。所以在“分配”的过程中必须慎之又慎，严格按照规则和制度办事，才能避免矛盾出现。在“分配”规则中应该具体规定报酬的分配比例、报酬分配的申请申报流程、申请分配的权利主体资格认定等。

第二，建立专项资金审查制度。这主要是针对因无法确定民间文艺作品的权利主体而储存在专门机构的银行账户中的那一部分资金。如若对于这一部分资金缺乏有效监管，将会导致资金被非法挪用、滋生腐败等危险，而且该条文还会为某些人牟取私利创造条件，违背立法的意图。所以有必要建立起一整套完善的专项资金审查制度，保证银行账户中资金安全，使收取的报酬能真正用到促进民间文艺发展和传承中去，而非进入某些人的个人腰包。

四、著作权人代表选择的利益考量

《征求意见稿》第15条第2款规定：“使用民间文学艺术作品发生纠纷的，著作权人的代表可以以著作权人的名义依法提起仲裁或者诉讼；国务院著作权行政管理部门指定的专门机构可以以自己的名义依法提起仲裁或者诉讼，并及时通知著作权人的代表。”虽然《征求意见稿》规定著作权人的代表可以以著作权人的名义提起诉讼或仲裁，但是著作权人的代表具体是指哪些人或哪些群体、组织？哪些主体才最能代表著作权人的合法权益？法律并无明确规定。如若不对著作权人的代表进行合适的界定，一旦保护条例颁行实施，将造成法律适用的混乱。

在饶河县四排赫哲族乡政府诉郭讼等侵犯民间文艺作品著作权纠纷案中，北京第二中级人民法院认定：“少数民族聚集区域设立的基层国家政权，可以作为赫哲族部分群体公共利益的代表，并能够以自己的名义对侵犯赫哲族民间文艺作品的侵权行为采取包括诉讼在内的任何法律手段。”［12］根据法院的认定，乡政府能够成为著作权人代表是因为乡政府作为基层政府机关，有权对侵犯其管辖区域范围内的民间文艺作品的著作权的行为采取相应措施。赋予乡政府代表资格是由于其对当地的风土民情和人们的需求最为了解，而且政府维护其管辖区域内群众的合法权益是履行其法定职责的需要，所以当地政府作为民间文艺作品著作权人代表是较为合适的。

在选择著作权人代表时，必须考虑以下因素，否则所选的代表不仅不能代表著作权人的合法权益，反而还适得其反，对著作权人的权益造成损害。第一，能够体现著作权人意志，代表著作权人利益。如果选择的代表不能代表著作权人意志，不能维护著作权人合法权益，那么法律条文的规定就失去了现实意义。体现著作权人意志具体指，能够代表著作权人的需求，并与著作权人的想法保持一致。维护著作权人合法权益就是要忠实于著作权人，不能在代理过程中行损害著作权人之事。第二，符合宪法规定，不违反法律的禁止性规定。这是最基本的，任何与宪法精神相违背，与法律禁止性规范相冲突的行为都是无效的。代理行为是一种民事行为，除了受到当事人意思自治的制约外还受到民事行为规范的调整。行为性质决定了他必须符合法律的规定。第三，有相关专业知识背景。知识产权具有专业性和技术性，所以对于代理民间文艺作品侵权案件的代理人提出了更高要求。必须具有相应的专业知识才能在代理中游刃有余的处理各种问题。如若选择的代理人连基本的知识产权专业知识都不了解，很难说能够很好地履行自己的代理职责，切实维护著作权人合法权益。

［1］郭宪诉国家邮政局侵犯著作权案》［EB/OL］.中国法院网http：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/06/id/6236. shtml，最后访问日期2015年12月4日。

［2］参见国务院法制办公室，《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》，http：//www.chinalaw.gov.cn/article/ cazjgg/201406/20140600396188.shtml，最后访问日期2015年12月4日。

［3］《关于建立非洲知识产权组织的班吉协定》1977年版附件7第8条，世界知识产权组织，http：//www.wipo.int/ wipolex/zh/other_treaties/text.jsp？doc_id=132882&file_id=

181151，最后访问日期：2015年12月3日。

［4］《全国人民代表大会常务委员会关于批准“保护非物质文化遗产公约”的决定》内容，广西壮族自治区文化厅网站，http：//www.gxwht.gov.cn/affairs/show/12266.html，最后访问日期：2015年12月5日。《保护世界文化和自然遗产公约》在第2条第1段规定：“各社区、群体，有时是个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。”

［5］肖少启.民间文学艺术著作权保护路径分析［J］.河北法学.2010（4）：100.

［6］中国法制出版社.知识产权法—实用版法规专辑［M］.北京：中国法制出版社，2014.5.

［7］Merriam-Webster.Webster’s Ninth New Collegiate Dictionary［M］.Merriam-webster+Inc；Revised edition，2004.479.

［8］杨洪.民间文艺特别知识产权保护的国际立法实践研究［D］.华东政法大学博士学位论文.2010：1—9.

［9］张洋.民间文学艺术作品权利归属之次序探析［J］.知识产权.2015（7）：61—62.

［10］管育鹰.知识产权视野中的民间文艺保护［M］.北京：法律出版社，2006.18.

［11］谢增福.《行业协会功能研究》［D］.中南大学博士学位论文.2008：10.

［12］最高人民法院.饶河县四排赫哲族乡政府诉郭讼等侵犯民间文艺作品著作权纠纷案［J］.中华人民共和国最高人民法院公报.2004（7）：34—35.

［责任编辑：吴莲］

Rethinking Issues of Folklore Copyright Protection —In the Perspective of“Folklore Copyright Protection Ordinance（Draft）”ZENG Yu-cheng

（Law school，Guangxi University for Nationalities，Nanning 530006，China）

DF523.1

A

1008-8628（2016）02-0063-05

2016-02-15

曾钰诚（1991－），男，汉族，湖南长沙人，广西民族大学硕士研究生。主要研究方向：知识产权与信息法。