网络洗钱的现状与立法完善探析

苑广晓

(中国人民公安大学，北京 100038)

网络洗钱的现状与立法完善探析

苑广晓

(中国人民公安大学，北京 100038)

网络洗钱是借助网络工具而迅速发展起来的洗钱新形式、新手段。针对我国当前行网络洗钱的严峻形势及立法缺陷，必须积极借鉴国外经验，结合我国现有法律体系，需要在扩大洗钱罪上游犯罪范围，明确洗钱罪犯罪主体，增加洗钱罪客观方面行为方式，健全网络洗钱犯罪综合监管法制体系，网络证据法定化,网络保密制度等方面加快立法的完善。

网络洗钱;网络洗钱监管;网络洗钱证据;立法完善

随着网络新科技的迅猛发展，网络与人们生活已息息相关，网络技术在为人类社会生活带来巨大便利的同时，也被不法分子加以利用，成为犯罪的工具和媒介。洗钱犯罪充分利用了网络的便利、快捷、隐蔽等特点，将洗钱活动转移到虚拟空间，加之我国对网络秩序的监管漏洞，网络洗钱已经成为主要洗钱方式之一，而我国在应对这种新形势的犯罪手段方面，经验不足，立法不完善，而普通民众对洗钱犯罪缺乏了解、认识不足，甚至无意中被犯罪分子利用，这都是我国应急需面对和解决的问题。

一、网络洗钱犯罪的含义

现代社会中，“洗钱”一词是一法律用语，广泛认为是在20世纪上半叶，美国芝加哥的黑手党组织，为了将犯罪所得掩人耳目，逃避打击，而将其名下的洗衣店的合法收入与犯罪所得融合在一起，掩盖非法收入的来源，再向税务部门报税。如此一来，就把犯罪所得的“非法性”掩盖，让其表面上看起来合法，从而可以堂而皇之的消费和使用。而洗钱犯罪，最早见于1988年《联合国禁毒公约》，在此后，许多国际条约、国家和地区的法律相继提出有关反洗钱的规定。例如，金融行动特别工作组、巴塞尔银行监管组、美国、英国、我国台湾地区及大陆学者等都对洗钱犯罪进了探讨和界定。[1]从中我们发现对洗钱犯罪的认识和界定主要围绕着上游犯罪的范围和欺诈、隐瞒犯罪所得的方式。例如巴塞尔银行监管委员会只将洗钱的范围限定在金融交易领域；我国台湾则把洗钱罪的收益规定为重大犯罪所得，没有犯罪类型的限制；而我国刑法131条则明文限定上游犯罪的类型、主体，客观方面等。

相应的，网络洗钱，顾名思义，是借助网络工具进行洗钱活动的行为。网络洗钱犯罪，在我国刑法中还没有明确的条文规定，也没有制定一部专门性地防范和规制网络洗钱犯罪的法律规范，这都说明我国还没有对反网络洗钱给予相应的重视。但是结合我国现有刑法规定和网络洗钱的网络性质，我们可以将网络洗钱定义为：明知是犯罪所得及其收益，而利用网络手段，如各种网上金融服务、电子商务支付功能、虚拟货币、储蓄卡等方式，将其“洗白”，而逃避司法机关侦查、打击的过程。

二、我国网络洗钱犯罪的形势

随着经济的发展，我国网络普及率越来越高，网络已经与人民的衣食住行紧密联系在一起，带来便利的同时，也滋生了网络洗钱的土壤。笔者分析了来自互联网络信息中心从2010年到2016年的其发布《第26次-38次中国互联网络发展状况统计报告》，如图1所示，我国网民每年以数千万的速度增加，而且将持续下去，截止到2016年上半年，我国的总网民数已超过7亿，同时普及率相比全球平均水平还要高出3.1%。

图1

而且最新报告显示，随着“互联网+”的发展，移动互联网向应用领域不断渗透和普及，互联网金融业务在2016年上半年一直保持持续增长，其中网上支付用户增长9.3%，互联网理财用户增长12.3%。电子商务快速发展、网上支付厂商为了增加销量，通过各种营销手段普及网上购物、推广等应用软件，也带动了非网络用户向网络用户的转化。[2]目前我国网上购物发展迅速，各种电商平台竞争激烈，各种网上优惠、及网上购物的便利快捷，使更多消费者转向网络平台。从《2015年中国网络购物市场研究报告》公布的数据看到，到2015年末，我国通过网络进行购物的总人数已经达到4.13亿，比上年增长率14.3%，全年每人网购次数达62次。[3]由此可见我国网民基数之大，网上活动、交易之频繁，也由此可以推断，在当前网络洗钱立法滞后和缺失的情况下，洗钱分子趁机利用法律漏洞大量洗钱，混迹在每天数万亿次的网上交易中。中国人民银行不久前发布的《2015年反洗钱报告》提出，要和互联网金融协会一起共同参照《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，就互联网重点金融行业反洗钱进行研究，并提到网络赌博等洗钱方式数量持续增加，应加强同公安机关的配合。[4]就近三年的反洗钱报告，可以发现全国法院一审判决的洗涉嫌钱案件中，最后以“洗钱罪”定罪的案件数微乎其微，如图2所示

图2

从中可以看到涉嫌洗钱的案件主要被判处掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪，而被判处洗钱罪的案件比例极低，从这几年看都不超过十件。讨论其原因，一方面可能是因为本身洗钱罪上游犯罪过窄，另一方面，洗钱罪，尤其是网络洗钱犯罪隐蔽性、即时性匿名性等特点，不容易发觉，其犯罪黑数也不容忽视，并且我国相关法律法规对网络洗钱没有明确规定，在打击和预防上存在司法障碍。

三、网络洗钱犯罪的立法缺陷

我国刑法191条对洗钱罪和具体实施方式做了规定，但是都是针对传统洗钱方式，这些规定本身存在很多不足之处，要加快反网络犯罪的立法脚步，对传统洗钱犯罪立法存在问题的补足也是基础。

（一)洗钱罪的立法缺陷

1.洗钱罪上游犯罪范围狭窄

自改革开放以来，经济持续快速发展，尤其加入WTO以后，国际间经济交流频繁，洗钱罪日渐严重，洗钱手段更是多种多样，而我国洗钱罪的上游犯罪范围仅规定了七类，这与当前洗钱活动频繁的形势不符。洗钱犯罪已渗透到各个领域，比如逃税、漏税、盗窃、绑架勒索、抢劫等犯罪行为，这种上游犯罪范围过于狭窄的状况，明显已经不能够满足司法实践的要求。例如，司法实践中，黑社会性质组织犯罪所经常实施的抢劫、绑架等行为，往往与其犯罪收益联系在一起，对其违法所得及其收益处置的行为，是刑法所规定的洗钱行为，但是对于单纯的抢劫、绑架等案件，如果不属于黑社会性质组织实施的犯罪，其对不法收益的处置行为，根据刑法规定，不构成洗钱罪，显然这不符合刑法罪责刑相适应的原则。

2.洗钱罪犯罪主体范围模糊

主体范围大小，我国法律条文中并没有明确规定。对于洗钱罪的主体问题在我国理论界存在广泛争议。[5]有学者认为原生本犯不能作为洗钱罪的主体。因为《刑法》主观规定的“明知”的主体，明显是指他犯，只有对他人的财产不确定来源时，才有明知与否的可能，因为原本正犯对自己财产来源是最清楚的，没有必要再刻意强调，而且原生正犯上游犯罪后客观实施的各种行为，是前罪的自然延伸，是吸收关系，只能对前罪处罚，不能定洗钱罪。而有的学者认为原生正犯本人掩饰、隐瞒犯罪所得的行为所侵犯的犯罪客体已不是前罪所侵害的客体，而是侵害了正常的司法活动，阻碍了司法机关对上游犯罪的侦查、追踪。根据刑法“法无明文规定不处罚”的原则，将原生犯罪人排除在洗钱罪主体之外，并不利于对洗钱犯罪有效防治，并会纵容原生犯罪人对犯罪收益肆意处置，因此刑法应对做出明确规定，或出台相关司法解释。

3.洗钱罪客观方面行为方式范围过于狭窄

我国刑法131条，只规定了洗钱犯罪常见的掩饰、隐瞒、转移、转换四种方式，其对象内容上刑法131条规定的“隐瞒、掩饰性质和来源”外，还应包括“所有权、所在地、处置、使用”等，扩大洗钱罪上游犯罪范围。例如犯罪分子将所得收益送与他人使用，而接收者在明知是赃款赃物的情况下还接受，对于接受者如何处罚，是否应该处罚则没有规定，这明显缩小了我国刑法对洗钱行为的打击面，使犯罪分子为了逃避打击而可能采取我国刑法未规定的其他方式，让犯罪分子钻了法律的漏洞。同时，国家之间如果没有达成共识的条约和法律规定，也不利于有效开展国际反洗钱协作。[6]

（二）网络洗钱犯罪的立法缺失

（3）改性处理前丝瓜络纤维对Cr2O的吸附率最大，对MnO的吸附率最小。经过三乙胺的改性处理后，丝瓜络纤维对4种离子的吸附量都增加了，其中Co2+的增加率最大，MnO和Cu2+的增加率相近，Cr2O的增加率最小。

随着网络技术的发展，犯罪手段和犯罪特点日益更新，犯罪活动隐蔽、难以侦查，同时对网络洗钱立法的滞后和缺陷，更加剧了网络洗钱的猖獗。

2006年出台的《反洗钱法》，第一次明确了反洗钱监管部门及其职责、权限，明确了专门反洗钱金融机构的职责、反洗钱调查的程序、以法律形式明确相关机构要建立客户身份资料、身份识别制度和根据加入的国际条约或平等互惠原则，开展国际洗钱合作。自此形成了《反洗钱法》、《反洗钱现场检查管理办法（试行）》、《金融机构反洗钱规定》、《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》等行政法规和部门规章组成的一个互相补充、互相完善的反洗钱法体系。但在面对网络洗钱的新手段新特点时，仍存在其缺陷和不足。因为在这个反洗钱法体系中，只有《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、《电子银行业务管理办法》和《网络银行业务管理暂行办法》涉及到网络洗钱，并且其规定过于概括，调整范围和对象狭窄，仅对网上银行和电子货币进行了说明，未提及网络洗钱的其他手段，如网络赌博、网络保险、网络证券洗钱、网络在线销售服务、在线空壳公司。同时，《反洗钱法》并未明确规定非金融机构在反洗钱中的应尽职责，对于其范围和职责等则由国务院有关部门另行制定。这样，反洗钱法在调整对象上又有了限制，不能充分发挥非金融机构打击网络洗钱犯罪中的作用，这明显不能满足打击日益猖獗的洗钱犯罪的要求。[7]

四、完善我国反网络洗钱法制

（一）洗钱罪立法完善

1.扩大洗钱犯罪上游犯罪范围

为了尽快完善洗钱罪刑事立法，我国应该取长补短， 积极学习国际、国外的先进经验。例如，在侵害对象方面，《欧盟反洗钱指令》确立了“特定犯罪或者所有犯罪的非法收益均可构成洗钱对象”的原则，这种完全无限制扩大上游犯罪范围的原则是否适用于我国刑法还有待商榷。但是目前根据我国网络洗钱犯罪的现状，将上游犯罪的范围扩大到什么程度，有待商榷，但基于洗钱犯罪的猖獗，扩大上游犯罪范围是必然的趋势。有的学者指出，扩大上游犯罪范围应该基于现有刑法体系，考虑刑法整体统一性，不可以顾此失彼。[8]笔者同意这种看法。例如，从我国1997年刑法设立“洗钱罪”罪名，到对“窝赃罪”罪名和客观方面的修改及为了加强对毒品、毒脏的打击，加大惩治力度，而规定的“窝藏、转移、隐藏毒品、毒脏罪”，是对面临不断变换和发展的犯罪形势的应对，也是对刑法体系完整性的兼顾。“洗钱罪”、“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪”和“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪”三种罪名，均是对涉嫌洗钱案件的不同判定方式，其行为性质是相同的，定罪的不同只是其侵犯的刑法保护的法益不同，而为了适应社会现状，而规定的不同罪名，三中罪名是属于法条竞合关系[9]，其目的是对了针对不同犯罪行为的危害程度，区别对待，重罪重罚。

有学者指出，我国洗钱罪的上游范围除了现有法定的七种类型之外，也应该将具有社会影响恶劣、危害性强、涉案金额巨大的重大犯罪，如绑架勒索、非法武器交易、生产假冒伪劣产品犯罪、环境犯罪等，列为洗钱犯罪的上游犯罪[10]。同时，根据我国缔结的有关国际条约和加入的国际组织，按照条约规定和身为成员国的要求，也需要对上游犯罪范围进行不断调整。另外，由于网络全球化，信息网络把世界变成地球村，国家之间各方面交流日益频繁，随之而来的网络洗钱案件也往往带有跨国性质，我们应该主动加大同他国在案件侦破、情报共享、引渡等方面展开刑事司法合作。由此看来，在全球化背景下，不断放宽我国洗钱罪上游犯罪范围符合全球性打击洗钱犯罪的要求，是共同防控网络洗钱犯罪，开展国际司法合作的重要举措。

2.明确规定原生本犯为洗钱罪主体

我国刑法理论普遍认为，洗钱犯罪的本犯对犯罪所得及收益如何支配的行为是 “事后不可罚行为”，前一犯罪与后面的不法行为存在吸收关系。但是对于“事后不可罚”的标准应该是没有侵犯新的法益[11]。如果侵犯了新的法益，则不属于“事后不可罚行为”。在上游犯罪完成后，原生犯罪人的继续采取的隐瞒、掩饰其犯罪所得等行为，并不能简单认为是前罪的延伸，而是继续妨碍了司法机关对犯罪活动进行查处、追踪，侵害了正常的司法秩序。因此，以笔者观点，将洗钱罪归为“破坏金融管理秩序罪”并不妥，归为“妨害司法罪”较为合适，并且如果原生本犯的行为妨害了正常的司法秩序，则可以按洗钱罪数罪并罚。

（二）建立健全网络洗钱综合监管法制体系

洗钱犯罪涉及面广，在金融机构、非金融机构、行政管理等领域都有可能发生。因此，为了全面打击洗钱犯罪，各政府部门和其他社会力量应加强合作，实现政府主导，社会配合；在法律保障上，除了刑法的规制以外，还需要金融法、银行法等法律的修订、完善。为了加强对网络空间的管理，我国相应出台了《关于维护互联网安全的决定》、《关于加强网络信息保护的决定》等一系列法律规范，但这些法律对网络犯罪不具有针对性，更没有将网络洗钱犯罪包含进去。因此，制定专门针对网络洗钱的法律十分必要，尤其对电子商务、电子支付和电子银行的专门性法规，例如尽快出台《电子货币法》，确定电子货币的发行部门及其部门权利和职责，从源头对电子货币予以监管；同时出台电子支付、转移的相关法律，对网上资金的支付、转移进行有效监督，进而预防和打击网络洗钱犯罪。

除了制定新法，可以在原有《银行法》、《公司法》等法律的基础上进行补充，制定网上金融机构进入市场的审核机构、标准、程序等，因为犯罪分子就是通过开展网上保险业务，开设网上空壳公司或者网上在线销售、甚至赢利性网络游戏等手段和机构进行洗钱，通过对网上金融机构准入的严格把关，在网络连接、服务器地址、跨境服务、风险提醒等方面重点审查，从源头上预防网络洗钱。

（三）网络洗钱证据的法定化

我国《刑讼法》第42条规定了书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料七种刑事证据，其中并未提到网络证据。网络洗钱过程中，一定会留下相应的痕迹和信息，这作为网络犯罪的证据是以特定的信息形式客观存在的，通过特定的技术手段、仪器设备,可以进行一系列的信息转换,然后以感官能直接感知的形式固定、存储起来,这就将网络虚拟空间和现实空间连接起来,而这些网络证据通常是“电磁记录”、“命令记录”等形式。[11]网络证据在认定网络犯罪中至关重要，如何认证、获取、存储及保留电子证据都需要相关法律做出明文规定。

（四）网络保密制度与反网络洗钱

针对我国公民个人信息的保护，一直没有出台专门性的法律规定，但目前颁布的《加强网络信息保护的决定》、《网络交易管理办法》等法律和部门规章，对个人网络信息安全进行了较完善的规定和保护。但在面临紧急情况下的侦查、收集证据等情况，我国《反洗钱法》中还没有获取网络洗钱证据的保密例外制度。例如为了保护公民个人网上银行的安全，而使用的密匙管理制度，防止了公民个人信息和账户密码的泄露，但这种没有例外的保密制度也加大了对网络洗钱行为人交易行为和真实身份的侦查难度，不利于抓获不法份子，打击网络洗钱。针对这种情况，目前一些国家如美国，建立了保密托管制度，即可以在紧急情况下依法获取解密信息的技术。这种设立保密例外的制度是在合法程序下进行的例外，是在最小程度下侵犯公民隐私权的前提下，权衡了个人利益与国家利益的基础上设立的一项制度。这种制度有利于对网络洗钱的监管，既可以对公民的私权利进行保护，又达到了打击洗钱犯罪的目的。

（五）继续吸收、借钱国际立法经验

我国洗钱犯罪立法较晚，经验不足，在立法时可以借鉴国际先进经验。目前我国正在加大对有组织犯罪和腐败犯罪的打击，例如我国“猎狐行动”加大了对逃亡国外经济犯的追逃力度，这些犯罪人往往涉案金额巨大，为了逃避打击，将巨额财产进行“清洗”。2006年《刑法修正案（六）》把贪污贿赂犯罪列入洗钱罪上游犯罪，这正是我国2003年加入《联合国反腐败公约》后，依据我国实际进行的立法完善，也为2014年之后启动的“猎狐行动”追逃追赃，打击贪腐犯罪、洗钱犯罪提供了法律保障。2007年，我国又加入了金融行动特别工作组，该行动组不断完善修订后的《四十条建议》，今天已得到全球130多个国家和地区的承认，被公认为全球反洗钱权威标准。该建议第四条规定，各国金融机构保密法不得制约工作组建议的实施，这对我国在处理网络保密制度和反洗钱的关系提供了参考和建议；该建议第八条提到了，金融机构需要重视依靠新科技发展而出现的新洗钱手段，并且制定应对非面对面业务关系或交易相关的风险的规定与程序，根据这一规定工作组对网络犯罪的新手段、新技术进行了全面的研究，具有丰富的经验，这在我国进行网络洗钱犯罪立法和反洗钱技术学习时需要加以借鉴。

五、结语

网络洗钱的危害远超出我们所已经掌握的，我国虽然已颁布《反洗钱法》等法律规范，但是针对随着网络技术发展而手段越发高级，犯罪成本越来越低，而且具有高隐蔽性的网络洗钱，目前所制定的法律在打击和预防这类犯罪上显得力不从心，常处于被动状态，结合原有国务院主管部门和相关反洗钱机构已经出台的规定、意见等，及近年来同国际反洗钱组织合作的经验，可以对我国现有的《反洗钱法》进行修订、补充，或者制定一部专门性的反网络洗钱法令或条例，深入到反网络洗钱的各个具体细节问题，真正的维持好网上秩序，弥补法律漏洞，让网络洗钱犯罪无处遁形。

[1]甄进兴.洗钱犯罪与对策[M].北京：东方出版社，2000：20-25.

[2]第38次中国互联网络发展状况统计报告[DB/OL].(2016-08-03)[2016-09-09].http://www.cnnic.net.cn/http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201608/t20160803_54392.htm.

[3]2015年中国网络购物市场研究报告[DB/OL].(2016-06-22) [2016-09-09].http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/dzswbg/ 201606/t20160622_54248.htm.

[4]2015中国反洗钱报告 [EB/OL].(2016-09-09)[2016-09-09].http://www.pbc.gov.cn/fanxiqianju/135153/index.html.

[5]陈兴良.刑事法评论[C].北京:中国政法大学出版社,2003: 200-205.

[6]付雄.网络洗钱现状分析及对策研究[M].北京：中国社会科学出版社，2012:107-114

[7]佳丽.反网络洗钱研究[D].北京：中国政法大学，2011：09.

[8]付雄.网络洗钱现状分析及对策研究[M].北京：中国社会科学出版社，2012:31

[9]邓莉.洗钱罪研究[D].重庆：西南大学，2009：29-30.

[10]孟晶.洗钱犯罪上位犯罪研究[D].上海：复旦大学，2009：33.

[11]马克昌.比较刑法原理[M].湖北：武汉大学出版社，2002：784.

[12]段启俊,刘芬.网络洗钱犯罪的立法完善[J].武汉大学学报（社会科学版)，2006(5)：141-142.

Analysis on the Present Situation of Internet Money Laundering and the Improvement of Legislation

Yuan Guangxiao
(People’s Public Security University of China Beijing,100038)

The crime of network laundering is a new form and new type of money laundering,which is rapidly developed by means of network.Facing the serious situation and legislative defects of the current network money laundering,we must actively learn from foreign experience while considering our existing legal system.In such a situation,we need to expand the upstream scope of money laundering crime,clarify the subject of money laundering crime,increase objective modes of behavior in the crime of money laundering,perfect the legal system of Internet money laundering supervision,and establish the legal system of network evidence and network security system.

network money laundering;network money laundering supervision;evidence of network laundering; legislation improvement

D924.33

A

1671-5101(2016)06-0027-05

（责任编辑：陶政）

2016-08-20

苑广晓（1990-），男，山东省临沂人，中国人民公安大学2014级犯罪学专业硕士研究生,从事犯罪学研究。