“二次违法”理论在网络集资案件中的适用
——兼谈《处置非法集资条例(征求意见稿)》

王吉春

(沈阳工程学院，辽宁 沈阳 110136)

近年来，我国集资犯罪案件频频发生，涉案金额超过亿元的案件屡见报端。据最高人民法院中国法律文书网公布的信息，2013年我国集资犯罪案件大约为594件，但是从2014年起，集资犯罪案件从2 453件到2015年的2 872件,直到2016年上升至6 336件。由此可见，我国集资犯罪案件并未得到有效遏制，局面不容乐观。而且，由于互联网金融的“创新”导致集资犯罪案件摆脱了“熟人犯罪”的桎梏，而转向了与传播范围广、影响力大的互联网这一虚拟工具嫁接，使其更易迅速地实现犯罪。对于网络集资案件，不能一味地予以刑法打击，应当坚持网络金融的创新，在刑法谦抑性原则下，促使刑法在网络背景下由“国权主义”制裁向“民权主义”演进，实现“二次违法”逻辑规则。

一、集资犯罪案件网络异化的表现

在“三网融合”的智能互联网时代，作为一种新的犯罪状态,网络集资案件导致各地民间借贷风波与非法集资类案件频繁发生，日益困扰着我国民间金融制度的正常发展，继而影响到中国金融体制的正常秩序和改革进程，究其根本，由于网络的虚拟性、无边界性、无时空限制性区别于现实空间，导致其在犯罪对象、犯罪方式、犯罪社会危害性模式以及犯罪数额等方面发生了异化。

(一)网络集资案件对定性因素评价的异化

1.网络集资案件的异化。网络集资案件借助网络实施，其特点在于实施难度变小，犯罪人数扩大，犯罪总量增加，犯罪隐蔽性增强等。其主要表现为：第一，网络集资案件呈现“一对多”的模式，从而客观上其社会危害性存在复制、放大的作用。例如，在网络集资案件中，其传统犯罪由“现实空间”一个发生平台增加为“现实空间”与“网络空间”两个平台。一个集资行为可以在此两个平台上共同运作，使犯罪在整体上获得更多的资源。第二，网络集资犯罪共同犯罪内部结构和评价体系的异化。传统的共同犯罪理论解决网络集资犯罪的异化面临着一定的问题，如帮助犯的正犯化问题，技术上的帮助犯由于其提供网络集资的条件，其作用不一定小于实行犯；共同犯罪的主观意思联络在具体集资案件的内容、认识程度、分工的选择上都显得十分模糊和不稳定等。第三，未完成形态内部结构的异化，包括预备行为危害性和独立性的提升，犯罪既遂与未遂的逆向转化以及犯罪过程的拉伸等。例如，网络集资犯罪的预备行为是指网络集资者自己设立集资平台，这需要较强的技术基础或者获得较强的技术支持，也就是说能否跨越这个技术性“门槛”是网络集资犯罪能否成功的关键。在这种条件下，网络集资犯罪的预备行为往往比网络集资犯罪的实行行为显得更为重要，危害性也大幅度提升。总之，网络集资案件的社会危害性陡然增大的最根本原因在于，犯罪人借助计算机和网络的强大力量，给经济秩序带来难以控制的金融风险，给个人的财产也造成难以预料的损失。

2.网络集资案件新方式对传统刑法的冲击。网络集资案件涉及P2P 网络借贷、股权众筹、第三方支付、互联网保险以及通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务等多个金融领域，行为方式多样，其中涉及到网络集资的方式又具体表现为P2P、众筹、第三方理财、私募基金、微信、微博、博客、网站、QQ、MSN、APP应用程序、“WiFi欺骗”、手机支付、社交媒介融资等形式，违法者可以轻易实现跨市场、跨边境作案，这给传统刑法造成很大的挑战。

3.网络集资案件犯罪对象的异化。犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体的人或具体的物。首先，在集资案件中，未曾谋面、素昧平生的人通过网络联系而实施集资行为，从而使网络空间中集资案犯罪对象的异化表现由现实社会的“一对一”的侵害方式转变为网络中的“一对多”的侵害方式，即犯罪对象具有不特定性，例如，以P2P为平台实施的集资诈骗行为动辄得手几十亿，甚至上百亿。再如，集资诈骗的犯罪过程体现为“人—机”对话，甚至是“机—机”对话。其次，在资金中有可能出现与集资人具有亲属关系或者单位内部针对特定对象吸收的资金，由于网络的隐蔽性，虽然未向社会公开宣传，但是仍能使集资人吸收存款，而不需要网络集资人与网络出资人知晓相互身份。《处置非法集资条例(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)第二条规定，人数既包括向不特定对象，同时也可以是超过规定人数的特定对象，这种集资犯罪可能导致犯罪数额和吸收对象人数的数量差别，从而导致网络集资案件是否构成犯罪成为争议的焦点。

(二)网络集资犯罪对定量因素评价的异化

犯罪的本质是质与量的有机统一。网络空间传统犯罪的定量因素的异化是一个整体性的趋势，略有不同的只是程度差异而已。例如，根据相关司法解释，非法吸收公众存款罪的量刑标准有吸收数额、造成损失数额以及吸收对象人数三种，涉及到定量的词语包括“数额较大”“数额巨大”“严重情节”“数额特别巨大”“特别严重情节”等，由于我国在认定犯罪时都必须考虑其是否属于“情节显著轻微危害不大”，因此对于网络集资案件在量刑方面的异化予以考察。

1.数额犯中犯罪数额认定的异化。集资犯罪案件属于危害社会主义市场经济秩序罪，但是具体的对象则是公民的财产。当传统的财产在网络空间中出现了犯罪数额认定的异化时，最为突出的表现就是网络集资犯罪的隐蔽性所带来的犯罪数额的认定困难。例如网络集资诈骗行为，犯罪嫌疑人通过网络平台实施集资活动，由于网络空间的无限性致使受害人损失的金额不等，但是累计数额可能十分巨大。然而，准确确定其集资数额则是侦查机关面临的难题，司法实践中对每笔款项一一进行查证的司法成本过高。即便犯罪嫌疑人交待了银行或者其他金融机构的每笔转款额，但是由于被害人的资金可能是贪污、挪用而致使其不敢承认，从而犯罪实际数额可能低于犯罪嫌疑人的供述。

2.其他定量因素认定的异化。网络集资案件一直是我国司法机关严厉打击的对象，但是有别于传统的集资案件，网络集资案件更多地借助于电子传播工具的形式予以扩散，包括微信、微博、QQ、网络社交媒介等形式，这种形式可能发布一次即可达到集资的效果，所以2010年实施的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》要求，如果集资案件没有达到相应的数额，那么根据第二十八条第四款规定，如果实施非法吸收公众存款案造成恶劣社会影响的，应当予以立案追诉。集资案件由于其网络的无限化，能够快速聚拢社会公众原本分散的注意力，将其集中到某一集资行为上来，往往可能由原本的普通民间借贷到期未能偿还而造成恶劣的社会影响甚至局部地区的社会波动，如果这时一味地将造成社会恶劣影响的大量吸收公众存款定性为犯罪，对正当的、合法的民间金融戴上非法吸收公众存款罪的桎梏，这其实是以粗糙、苛峻的刑法手段抹杀了民间金融的合法性，从而淡化了出资人应有的投资风险意识，变相助长了国家金融垄断主义的抬头，不利于民间合法融资的行为。

“征求意见稿”规定的互联网管理部门的职责和权力体现了国家在应对网络的虚拟性、无边界性、无时空限制性等特点进行的考量，此类特点使网络空间集资案件区别于现实生活中的集资案件，当传统犯罪以网络为工具,在网络空间中实施后，产生了区别于传统犯罪的新特点。在应对这些新特点时，如果一味的制定新的罪名，将刑法作为打击网络集资案件的手段，而抛弃行政犯本应适用的“二次违法”理论，这种方式违背了罪责刑相适应原则。所以我们应当重新剖析“二次违法”理论的价值，利用“二次违法”打击网络空间中被异化的集资案件。

二、“二次违法”理论适用于网络集资案件的可行性考察

集资案件是行政犯，可以由民法、行政法以及刑法等进行调整和打击，虽然集资案件在网络空间中发生了异化，但是“二次违法”理论仍为我们重新审视网络集资案件提供了视角。“二次违法”理论认为，一种行为构成犯罪，其前提必须是已经超越民法或行政法，而且触碰了刑事法，“前置性法—刑法”这一递进式模式在对集资案件这种“行政犯”进行评价时应当是成立的。而任何一种理论都必然有其时代背景和理论追求，犯罪的“二次违法”作为一种与时俱进的理论，在网络时代的集资案件中仍然具有价值。

(一)以刑事立法的科学化为倡导

我国在刑事立法方面一直以科学化为立法追求，但是层出不穷的社会问题和转型期各种制度性和结构性矛盾向我国刑法的科学化发展提出了挑战，其中以行政犯表现最为突出，具体表现为：第一，我国刑法立法的弊端表现为日益增多的象征性立法。象征性立法对国民精神创伤的安抚性功效，在功利主义社会中日益受到立法者与民众双方的喜好，由此也进一步触动了象征性立法的活跃。例如，从1999年《刑法修正案(一)》到2015年《刑法修正案(九)》，共新增了59 个罪名，包括恐怖犯罪、网络犯罪、环境犯罪等都属于象征性立法，即其传递的是立法者在特定时空与社会背景下对社会问题的情绪或者价值偏好，而并不发挥“实质的规制效果”。第二，我国刑法的民粹立法不断增多，其典型代表罪名如拒不支付劳动报酬罪、危险驾驶罪等均为民粹主义的立法结果。第三，情绪立法罪名的不断出现。例如，《刑法修正案(九)》废除嫖宿幼女罪，增设编造、故意传播虚假信息罪、拒不履行网络安全管理义务罪等罪名，而这种修改无一不是在民意的随意性、从众性和易被操纵性下导致的情绪性立法。第四，特例立法之潜在威胁。刑事立法的依据都在于法的普遍性而非特殊性，但是例如间谍罪、大型群众性活动重大安全事故罪却是由于特定事例而制定的罪名，这种特例立法置客观规律于不顾，违背立法基本原理。

纵观上述违背刑法立法科学化的四种表现方式我们可以发现，网络集资案件都符合上述的特征，如果规避“二次违法”理论直接对网络集资案件根据其网络特征而进行象征性立法，或者由于其民众的情绪或者维护稳定将其直接入罪，造成网络集资案件的四种立法的任意一种，将是对刑法立法科学化的直接违背，阻碍了我国在“互联网+”背景下的金融创新和发展，于社会经济发展也是大大的不利。

(二)坚守刑法的谦抑性

历史上中国的文化传统更多的是“法治”的缺失，没有“公平”思想可言。以此为背景，“刑民不分”“刑行不分”以及重刑主义导致了处理问题特别是影响稳定的问题均依赖刑事手段进行打压，只要国家对转型危机中可能产生的风险威胁达到一定的怀疑程度时，刑事立法的运作逻辑立即从“最后手段”转变为“手段优先”，而不去考量辨别刑事立法是否有需求，从而导致浪费了大量的刑事立法资源，致使法益保护泛化。

集资行为是融资创新的一种体现，因此刑法在介入时必须考虑现有的监管方式是否足以制止不法行为，必须考虑原有的责任方式是否足以保障金融秩序。如果对金融不法行为一概通过刑事手段予以评价，则会完全抹杀违法与犯罪的界限，抹杀行政监管的存在意义。 “二次违法”理论正是对刑法谦抑性原则的坚持，因为刑法的严厉性使其只能作为最后手段保护法益与维护秩序，这种手段只有当其他法无法规制人们的行为时才被启用，在民法或者行政法未超出二者的可控范围时，对网络集资案件应当适用民法或者行政法予以调整和惩治，刑法是绝对不能对网络集资案件进行预防性干预的，否则刑法将必然会沦落为政策法的境地。

(三)破除刑法的工具观

在我国社会转型时期，刑法为了安抚民心、稳定社会，减少网络社会带来的冲击，刑法工具理论相伴而生，而金融刑法的立法就是刑法工具主义理论的体现之一。因为在金融领域犯罪的涉众型广，危害性大，极易造成我国金融风险和社会的波动，所以刑法加大了对金融领域犯罪的干预范围和刑罚力度，导致大量的政策性罪名出台，在刑事立法中大量的“僵尸化”“黑洞化”法条不断涌现。例如，《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。这是典型的刑法工具化立法，就其本质而言即为刑法的前置化，按照特定时期的刑事政策设置特定的罪名，其直接的现实结果是导致行政、民事违法行为与刑事犯罪行为之间的界限消失，其长远结果就是追求违法一元性，破坏了“二次违法”理论。具体到网络集资案件上，违法一元性由于模糊了非刑事违法与刑事违法之间的界限，扩大了刑法的打击范围，虽然在一时似乎能够震慑住集资案件行为，但是却违背了金融发展规律，因为经济发展规律是不能通过刑罚来压制的。所以笔者认为，划定网络集资案件金融刑法打击半径是“二次违法”理论的基本前提，只有网络集资案件发生后进入到刑法打击半径的才适用刑法，而尚未进入此半径的必须通过非刑事方式予以解决，在适度回应刑事政策的基础上，承认刑法干预范围的局限性，特别是改变对重刑的依赖心理，坚持“二次违法”理论作为处理行政犯的原则。

诚然，“二次违法”理论并非无懈可击，其存在着一些难以解决的问题，特别是在没有“前置法”存在的情况下有放纵犯罪的嫌疑。但是，对于网络集资案件，对于该理论的应用，最为关键的问题不在于是否存在这种所谓的“前置法”，而在于即便没有某一“前置法”的时候，如何遵循“国家既然认同并鼓励金融创新可以采取试错机制，那么其风险至少不应以刑事责任的方式进行直接分配”的理性精神来适用。

三、网络集资案件的认定思路

网络集资犯罪作为一种新型的犯罪，由于立法的滞后、行政监管的缺失，以及“二次违法”理论对刑法规制的反制等因素导致罪与非罪的边界模糊，出现了网络集资犯罪所涉及到的罪名之间的定性困难等问题。这些问题造成金融界与法学界的分歧，刑事法学界与民法、行政法学界等对网络集资案件的认识也有不同。解决这些问题不仅需要尊重网络集资案件的金融本质，同时还要遵从法律的规定，选择理性和正确的思路予以应对。

(一)金融界与刑法学界对网络集资认定出现矛盾的解决思路

在实践中，由于网络集资案件引发的“聚众闹事”事件，大多数情况都是按照“维护稳定”原则利用刑事惩治平息所谓的“涉众事件”，这从2014年两高一部联合颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》可见一斑。而金融界对网络集资行为则更多的认为是创新的“互联网+”模式，应当尊重金融原理与金融规律来处理，如果违反相关的法律法规，某种行为如果能用其他部门法调整，就不能动用刑法，应当尽可能地运用行政手段予以处理，对此“征求意见稿”第十一条赋予了金融机构相关的权力和职责。对于网络非法集资案件，“征求意见稿”第十五条第一款和第六款分别进行了规定，例如，处置非法集资职能部门发现未经依法许可或者违反国家有关规定筹集资金的行为，设立互联网金融企业……筹集资金的；通过……互联网……即时通信工具等方式传播筹集资金信息的，应当进行非法集资行政调查。对此笔者认为是可行的。现行司法困境的根本原因在于，一方面法律规范表达的“过度涵摄”难免导致官方的监管无力，从而致使这种民间集资案件严重扰乱了金融秩序，危害金融安全，给集资参与者造成了极大的损失，引起社会的不稳定；但是另一方面，现实社会又存在着具体的融资诉求，导致法律得不到应有的尊重，从而导致实践中再次陷入监管困局。

对于网络集资案件，特别是当今“互联网+”的时代，互联网对集资案件产生了更大的影响，其本质是互联网创新的一种模式，应当对此秉持包容的态度，并尽快出台P2P网络借贷、股权众筹融资等监管规则，促进互联网金融规范发展。即便其出现了问题，首先应当按照行政监管法律法规由金融管理部门对集资人进行调整，从而维护市场主体的交易自由。如果网络集资人能够意识到自身行为的违法性，及时返还非法所得，能够恢复法律关系的平衡，就不必要再适用刑法处罚。同时，在适用金融行政法律法规处罚时，也应当结合当下的社会发展趋势，避免适用《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规，从而变相地维护国家金融垄断主义，甚至金融监管部门推动刑法立法，将本应属于行政监管的责任转移到刑事立法、刑事司法上去，造成部门利益立法化的现象出现，导致金融监管束缚了融资市场自由发展的脚步，从而严重扼杀了刚刚兴起的民间融资发展。同时，依据《广告法》的有关规定，“征求意见稿”第九条规定工商行政管理部门对涉嫌非法集资广告的监督管理，在这一过程中工商部门是否能够准确地判断哪些广告涉及非法集资、是否有遗漏，还需要移送处置非法集资职能部门认定后才能依法查处。而依据《国务院关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》规定，联席会议由银监会牵头，发展改革委、公安部、监察部、财政部、建设部、农业部、商务部、人民银行、工商总局、林业局、法制办、新闻办、证监会、保监会，以及邀请中央宣传部、高法院、高检院等有关部门和单位参加。如此多之成员，在相互协调过程中时间过于冗长，不利于非法集资的认定和打击。

司法在涉及网络集资案件上应当谨慎处理，不宜也不应以调整传统集资犯罪案件作为衡量和认定网络集资案件的标准。同时，还应当转变传统的认识思路，改变遇到问题便求救于刑法来维护社会稳定，保障金融秩序的传统压制思想。如果重点遏制甚至遏止了所有的集资活动，特别是利用互联网进行的集资活动，这样不利于我国互联网金融发展，对经济发展也是不利的。所以在“征求意见稿”中规定，如果司法机关在处理非法集资刑事案件中涉及到需要行政处理的事项，应当移交处置非法集资职能部门依照“征求意见稿”进行处理，这表明司法手段并非非法集资案件的终结，通过行政违法及处置，并通过“经处置非法集资职能部门认定为非法集资的，非法集资人、非法集资协助人应当向非法集资参与人退还资金”，为合法行为与犯罪行为之间设立缓冲地带，也是符合“二次违法”理论的。

(二)刑法学界与民法学界对网络集资诈骗案件认定出现矛盾的解决思路

刑法学界与民法学界对集资案件的罪与非罪存在不同的认识，其根本就是当出现刑民交错问题时如何应对的问题，这涉及到两种法律关系：集资人与出资人的民事法律关系和集资犯罪人与国家的刑事法律关系。特别鲜明也是特别敏感的问题是，集资这种民间金融活动在民事与刑事之间的法律交错适用问题，民间融资事件处置结果的司法乱象，在很大程度上是刑民交叉问题缠绕不清的多棱折射。

客观地讲，当前我国采用的是相对的金融抑制政策，同时伴随着法律规定的不健全、法律责任体系的不完善等一系列制度诱因，导致中小企业融资难，民间资本投资渠道的不畅通，继而从外部诱发了不正当民间融资行为的产生。例如,广大中小企业、个体经营者的融资需求无法满足，众多资金充裕而没有合适投资渠道的企业和个人资金保值增值的需求无法满足，现有金融机构的信用中介功能有限，从而P2P、众筹、第三方理财、私募基金、微信、QQ、社交媒介融资等形式应运而生，各种正规、非正规的机构一涌而出、良莠不齐，在促进社会资金融通的同时，也演变出众多集资骗局。而“征求意见稿”继续坚持这一原则，对各个非持牌金融机构的募资进行了360度无死角禁止，不利于促进我国互联网金融的发展，对于新兴融资渠道可能会“误伤”。解决该问题的关键在于如何辨识正规与非正规的机构，如何辨识融资与集资诈骗的行为，如何辨识普通借款与以非法占有为目的的借款的区别等。例如，某些P2P网络集资平台没有对借款人的身份和资信能力尽到相应的审核义务或者在平台上有一些夸大宣传的成分，借款人在平台上实施了非法吸收公众存款犯罪的，不宜将P2P平台以涉嫌非法吸收公众存款进行共犯认定。对于现行网络集资案件缺失相应的法律法规调整时，对一些创新的网络经营模式，国家应当予以一定的“默许”，对此出现的问题尽可能地通过民事手段来解决，不宜一味地采取刑事规制将一些网络集资案件犯罪化。即便将相关行为入刑，也应当在严惩欺诈性集资行为的同时，以司法配置正当抗辩事由的方式缓解现行刑事管制模式的紧张状态。

(三)刑法学界对网络集资案件认定出现不同罪名的解决思路

刑法学界对网络集资案件认定存在矛盾的根本原因是采取的认定原则不同，这里包括客观归罪原则、以造成的客观结果认定罪名原则、主客观相一致原则以及从客观到主观原则等。以集资诈骗罪为例，需要借助集资诈骗犯罪进行探讨的问题有：集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪存在着特定的关系，如何在司法实践中认识、区别这两种犯罪；对于股权众筹在试点中如何遵守《公司法》规定的发行对象的限制；如何评价P2P网贷平台的所谓“三间房”等。集资诈骗罪是目的犯，其特征之一就是“以非法占有为目的”，所以司法机关认定行为人构成本罪，首先要证明的问题之一就是行为人是否具有“以非法占有为目的”，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；其次，行为人是否实施了诈骗方法——包括隐瞒事实真相或者虚构事实——进行非法集资。由此看见，对于行为人是否构成本罪，首先应当考虑其主观方面是否“以非法占有为目的”，其次是否有隐瞒事实真相或者虚构事实的行为，最后再审查其行为客观上是否达到了应当立案的数额。由此可见，认定集资案件所触犯的罪名必须遵从主客观相一致的原则。

四、网络集资民刑交错案件的司法认定

在司法实践中，如何处理刑民交叉案件的刑事违法性问题关系到罪与非罪的判断，这是由网络金融案件的非接触性决定的，即网络案件的行为人的行为与受害人损害结果之间因果关系的复杂化以及合法行为、违规行为、犯罪行为之间的差异特征模糊化导致的。在司法实践中，集资诈骗行为涉及到我国民事法律和刑事法律，但这两种法律所关注的焦点并不相同，通过考虑利用“二次违法”理论来应对集资诈骗问题是本文关键所在。

(一)确立网络集资案件的认定理念

网络集资案件中不仅涉及到本罪的认定，同时还涉及到对被害人的补偿问题。由于网络集资案件的异化，导致该行为的定性量刑问题出现与传统相区别的特征；参与人员众多从而需要准确区分其不同的地位与作用，以及如何构成共同犯罪的问题；因行为人的角色众多而产生的罪数问题和竞合、吸收、牵连关系问题等。此外，集资诈骗案件还涉及到民事法律关系，所以不能刑事的问题归刑事，民事的问题归民事，而要确立“二次违法”的理念，多层面法律关系都需得到适当处理。否则，其他法律关系的处理不当，可能会反制刑法维持社会规范一致性的宗旨，不利于刑事案件裁判规则的形成。例如，网络先期投资者的高额返利、网络案件第三人的恶意所得的追缴、出资人本身违法行为如何处理、被害人主观过错的问题、集资人的非法目的界定问题等不能一概用“参与非法集资活动，不予保护”进行“一刀切”来处理。

(二)网络集资案件“民刑交错”处理路径选择

在有些网络集资案件中，借款人涉嫌集资犯罪被侦查，债权人不向公安机关报案，而在刑事判决生效后以民事案件起诉，要求借款人还款，司法实践中根据我国《刑事诉讼法》中规定“先刑后民”的程序和《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条来解决。笔者认为这违背了“二次违法”的基本原则，是不恰当的。因为“先刑后民”的制度设计本身就存在不可否认的弊端，其重点体现的是国家利益而轻视的是被害人的个人利益。

在网络集资案件财产上分为三类，包括刑事判决已经涉及到的财产、刑事判决未涉及到的财产以及对借款事实未做犯罪事实认定的财产。但是无论是哪类财产，其民事关系是依法成立的，应当予以保护。“先刑后民”这种制度的最终结果就是使被害人获得民事赔偿的利益被淹没在国家惩治犯罪的利益之下。尽管有权部门要求网络集资不得非法集资，但是刑法不宜机械地拘泥于这些简单武断的要求，需要以普惠金融、保护金融投资者利益以及鼓励网络融资为指导。“征求意见稿”第四条规定，非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失，笔者认为此项规定不妥。首先，我国之前出台的《关于取缔地下钱庄及打击高利行为的通知》规定了利率不得超出4倍，对超过民间借贷利率司法保护上限的利息不予保护，而现在的“征求意见稿”规定了相关非法集资参与人的损失自行承担，向非法集资参与人清退资金还要扣除实物和货币回报，这与“保护社会公众合法权益，维护经济金融安全和社会秩序”的宗旨和精神相悖，如果处置不当，将会扰乱地方的社会稳定。其次，集资行为并不意味必然受到刑法制裁，网络集资犯罪与传统集资犯罪尽管同属于扰乱金融秩序，侵犯财产型犯罪，但是前者已经发生了诸多异化，所以应当借助于“二次违法”的治理理念，给予非法集资参与人适当的司法解决途径，尝试利用“和解不起诉”“司法救助”的方式或者“先民后刑”的措施，之后再考虑量刑问题，从而促进社会的和谐稳定。

五、结论

集资作为一种民间金融活动在我国的存在由来已久，借助“互联网+”进行集资活动创新的同时，风险与犯罪也是应当防范的。从目前的司法实践看，无论民事、行政监管措施还是司法审判，都有“一棒子打死”或者“以刑换钱、以刑还钱”的趋势，如果重点遏制甚至遏止了所有的集资活动，特别是利用互联网进行的集资活动，不利于我国互联网金融发展，对经济发展也是不利的，所以关键问题是如何探寻互联网金融安全与互联网金融效益的平衡点，从而对互联网创新过程中衍生的,与传统集资案件之间存在紧张、冲突甚至颠覆的问题如何合理、正当地做出“入罪”与“出罪”的评价，保障刑法适用，审慎地对待网络集资案件，避免让网络集资案件沦为命运多舛的“囚犯”。