以案为例探究混合共同担保内部追偿问题

蔡慧琼

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073

在担保实践中，债权人为了最大限度的防范风险，确保将来主债权得以实现，多会要求债权人提供多重担保，理论上称为混合共同担保。所谓混合共同担保，即人保与物保共存，既包括债务人自身的物保，也包括第三人的物保和保证。在该种情况下，债务人到期未履行债务致使债权人债权无法实现时，债权人如何实现担保权，当事人对担保顺序和担保范围能否做出约定？没有约定或者约定不明时债权人是否可以自由选择？部分担保人承担担保责任后能否向其他担保人追偿？这一系列问题在混合共同担保问题中十分重要，2007年的《物权法》实施以后，部分问题有了答案，但某些问题依旧未知，甚至造成了对《物权法》176条的解释乱象。

一、混合共同担保的法律规定

我国法律对于混合共同担保的规定有一个发展历程，先是1995年《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”由此确立了“物的担保强制优先实现”规则。2000年《担保法司法解释》第38条对上述第28条作出进一步说明，确立“债权人的物保优先+物上保证人与保证人平等主义”的规则，这也是目前司法审判工作的裁判依据来源。2007年《物权法》第176条则确立了“当事人意思自治优先”与“债务人的物保优先+物上保证人与保证人平等主义”规则。在《担保法司法解释》确立规则的基础上确定意思自治原则的优先序位。

虽说《担保法》与《物权法》的规定有相同之处，但对于物上保证人与保证人之间的相互追偿权的规定有所不同。《担保法》明文规定他们之间可以相互追偿，“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，而《物权法》却回避了该问题，态度不明。《物权法》作为新法和上位法，不可否认有很多进步性，但应该说《物权法》176条对混合共同担保的规定有不完善的地方，第一，该条没有规定物上保证人或保证人承担了担保责任后，可否向其他担保人进行追偿，要求他们清偿应当分担的份额。其二，在允许追偿的前提下，该条也没有提供用于确定混合共同担保中的各担保人应分担的担保份额的标准。

二、内部追偿的理论争议

对于《物权法》第176条规定的混合共同担保中部分担保人承担担保责任后是否可以向其他担保人追偿，理论界存在两种不同观点。

否定说认为，若是当事人之间没有约定承担连带保证责任的情况下，不应该认可物上保证人和保证人之间的追偿权。持否定说的学者主要有以下几种理由：首先，违背意思自治原则。如崔建远教授认为“在每位担保人均不知道尚有其他担保人存在的情况下，其意思表示即为自己的抵押物承担全部担保责任，或自己承担全部的保证责任，本无连带负责及向其他担保人追偿的意思，却硬性地令每位担保人连带负责，实际承担担保责任后再向其他担保人追偿，不符合意思自治的原则”。其次，法理上解释不通。除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。然而，各个担保人负有担保责任的法律行为不同，并不是出于同一原因，此时令其承担连带责任，既违背担保人的初衷，也不合法理。再者，从程序而言，也不够经济。担保人承担担保责任之后的最终责任人依旧是债务人，承认物上保证人与保证人之间的追偿权只是增加一道追偿程序，并未最终解决问题，程序上费时费力。此外，追偿的可操作性差，担保人提供担保时已经能够预估风险等也是持否定观点的学者的理由。

肯定说认为，虽《物权法》176条只规定了担保人有向债务人追偿的权利，未规定物上保证人与保证人之间的关系，但它也没有明文否定，不能因为没有规定就直接否认。持肯定说的学者理由如下：首先，既然《物权法》已经贯彻了平等对待物上保证人与保证人的原理，这就意味着所有的担保人都应当承担一定的责任，如果否认担保人的追偿权，就明显违背了保证人与物上保证人平等的精神。其次，在同一债权同时存在物保和人保且遵循平等主义的前提下，物保与保证逻辑上存在比例关系，即物上保证人与保证人对债务履行的担保责任存在比例关系。如果某一担保人承担的担保责任超出了自己的份额，只能向主债务人追偿，即便主债务人没有履行能力，也无法向其他担保人求偿，这显然不公平。再次，《物权法》没有明确否认担保人的追偿权，而《担保法解释》第38条并未与《物权法》相抵触，故其依然有效，承认担保人的追偿权也并未违反《物权法》。此外，如果否定担保人的追偿权，会产生一些不良后果。例如债权人与某一担保人恶意串通，损害其他的担保人的合法权益。因此，应当认可物上保证人与保证人之间的追偿权。

笔者认为应该支持物上保证人与保证人之间的相互追偿权更为合理。首先，担保制度设立的目的就是为了分担风险，确保债权人利益得以实现。从目的上讲，共同担保不仅具有累积多个担保人的资信以确保债权得到清偿的功能，且对于担保人而言，也能有效分散单个担保人所承担的担保责任风险。担保人参与到担保制度中，以自己的名誉或资产为债务人担保，往往是基于与债务人之间的关系和信任，虽能意识到担保将来可能面临的风险，但一般不认为自己需要为债务人承担全部责任。尤其在混合共同担保情形下，物上保证人与保证人都有清偿能力，已经清偿的一方不能向另一方主张分担责任，明显不符合担保制度设置的初衷。其次，在实践中，混合共同担保的双方或多方往往有一方是公司，而考虑到偿还能力，债权人极有可能“厚此薄彼”，要求公司承担全部担保责任。清偿债务人债务之后的公司可能面临破产风险。若是允许追偿，分担担保责任，对于公司的发展及整个社会的经济环境大有帮助。毕竟一家公司破产之后带来的问题会更加复杂和严重。

三、内部追偿的司法对策

对于混合共同担保的理论争议和对《物权法》176条的解释乱象并未对司法实践造成太大影响。现有司法实践就物上保证人与保证人之间的追偿问题，基本形成一致意见，即承认可以追偿，至于追偿的范围，“应当分担的份额”如何确定，做法不一。①承认可以追偿实际是对《物权法》176条的立法解说意见的回避。

在最高院2017年一起再审案件中，再审申请人主张排除《担保法司法解释》第38条的适用而根据《物权法》176条认定担保人间不享有追偿权，他们认为“《物权法》第176条在立法本意上不承认担保人之间具有追偿关系”“《物权法》属于立法机关颁布的基本法律且属新法，其效力层级高于《担保法司法解释》，故《物权法》第176条与司法解释有冲突的情况下，应当适用《物权法》的规定”“各担保人之间并无共同担保的意思表示，担保人之间进行追偿缺乏法律基础”②。法院查明，汇城公司与农行华中支行签订《抵押合同》，以其所有的不动产为华泰龙公司在银行的贷款提供抵押担保，顾正康、卞秀华与农行华中支行签订《保证合同》，为华泰龙公司的贷款提供保证担保，保证方式为连带责任保证。故而判决“汇城公司在其提供的抵押财产范围内对华泰龙公司上述债务承担抵押担保责任；顾、卞二人对华泰龙公司的上述债务承担连带保证责任。”判决生效之后，银行强制执行了汇城公司的抵押财产，因此汇城公司重新向法院起诉，要求华泰龙公司承担责任，顾正康和卞秀华承担连带清偿责任。

顾正康以《物权法》176条规定抗辩，但一审法院认为“(顾正康)认为该法条否定了担保人之间相互追偿错误，176条明确了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但该法条并未明确规定第三人承担担保责任后，是否有权向保证人追偿情形，这并不等于法律否定追偿权问题，对此应理解为《物权法》第176条对第三人承担担保责任后，是否有权向保证人追偿未作出法律规定；依照《担保法司法解释》第三十八条第一款的规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人承担责任。顾正康不承担保证责任的辩解理由不能成立。”顾正康不服，向上级法院提起上诉。二审法院认为“关于各担保人之间是否享有追偿权的问题。《担保法司法解释》第三十八条第一款赋予承担担保责任的担保人可以向其他担保人主张应当清偿的份额，而《物权法》第一百七十六条并未明确上述权利，因而引发关于法律渊源的争议。”因此，二审法院从法律特征、法律功能、公平原则、恶意风险防范等方面做出更为详细、也更偏学理的分析，认可了汇城公司对顾正康等人的内部追偿权。至于追偿范围，二审法院认为“至于物上保证人承担担保责任后可向其他担保人请求清偿的范围问题，因法律规定并不明确，故从以下三个方面考量”，综合分析之后，二审法院判令汇城公司与顾正康等人承担连带保证责任。再审审理过程中，最高院关于追偿权的态度与一审和二审保持一致，但对于追偿范围对二审判决作出纠正，“顾正康对汇城公司应承担按份责任。从混合担保中担保人之间追偿制度设立的初衷来看，主要是为了平衡担保人之间的利益关系，防止担保责任完全由一方承担而有失公平。在无特约的情况下，如认定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求其他担保人承担连带责任，则会将损失风险完全转嫁给被追偿的担保人一方，有悖于追偿制度设立的初衷和公平原则。因此，在既无法律规定也无明确约定的情况下，原审法院判令顾正康对汇城公司承担连带责任，有所不当，本院予以纠正”。再审中，最高院打破一审二审法院的“连带责任说”，而采取“按份责任说”，但具体各方主体的份额分配的依据也未进一步说明，当然，这极有可能是最高院故意回避的原因。而在云南省高院的一例判决书中③，同样涉及内部追偿份额的认定，该院却做出了不同的理解。云南省高院对《担保法司法解释》第38条所称的“应当分担的份额”认为是平均责任，即担保人责任五五分。法院认为“众新公司与罗志华(案件当事人)在各自的担保合同中并未约定担保份额，事后也未达成一致，二者均是对全部债务提供担保，根据我国《担保法》及其相关司法解释的立法精神及公平合理的原则，二者应当平均分担上述债务份额，即罗志华应对代偿款及相应利息承担50%清偿责任。”姑且不论云南省高院的做法是否合理，两法院依据相同依据作出的不同裁判结果值得我们关注。公平原则是否等于平均责任？答案明显是否定的。如何贯彻法律的实质公平，做到同案同判是法解释学和实务界面临的严峻问题。

四、内部追偿问题的解决思路

在物权法实施之后，不仅学界颇有争议，实务界也因缺少裁判依据，无所适从。因而对《物权法》第176条的正确和充分解释显得尤为重要。对于混合共同担保内部追偿问题的解决，学界有不同对策。有主张类推适用连带债务规定的，也有主张代为求偿理论的。笔者认为，既然最高院已经在案件中承认物上保证人与保证人之间的相互追偿权，那么各级法院在处理混合共同担保案件时理应保持一致，支持可以追偿的观点。接下来面临的更为重要的问题是“应当分担的份额”，即追偿范围究竟该如何确定。适用担保制度的基本原则固然不错，但是如何真正贯彻公平正义原则，使得各方当事人利益得到平衡才是核心问题。

笔者认为应该在个案中体现公平。每个案件都有其特殊性，每个当事人的情况都有所差异。在优先实现债务人物保的范围外未能实现的债权应该由其他担保人承担。此时笔者认为此时有必要引入意思自治原则，在允许债权人行使选择权的同时可让物上保证人与保证人之间协商各自承担的份额，由法院在中间做工作，双方不能达成一致意见之后，再根据各自的担保合同约定及清偿能力、过错大小等个案因素，作出判决，注重实质公平，这样才能得出更为合理的判决结果，减少当事人上诉的比例。当然，《担保法司法解释》第38条的规定和立法精神是我们处理案件时绝对不能忽视的，甚至是我们要坚持和作为裁判依据的规则。

[ 注 释 ]

①广东省东莞市中级人民法院(2015)东中法民二终字第26号民事判决书；江苏省南京市中级人民法院(2014)宁商初字第244号民事判决书；福建省安溪县人民法院(2014)安民初字第4941号民事判决书；浙江省杭州市江干区人民法院(2010)杭江商初字第391号民事判决书；最高院(2017)最高法民再137号民事判决书等.

②(2017)最高法民再137号顾正康、十堰荣华东风汽车专营有限公司追偿权纠纷再审民事判决书正文.

③罗志华追偿权纠纷二审民事判决书，(2014)云高民二终字第167号.