特许经营协议中的消费者权益保护分析
——以公用事业领域为视角

郭 林 雄

(中国政法大学 法学院, 北京100088)

一、 问题的提出

特许经营市场准入是指国家为寻求合格的公共产品提供者,由政府或其授权机关根据既定标准和程序控制民营资本进入市政公用行业的制度[1]。这一领域涉及关乎国计民生的国土、环保、住房、城乡建设、交通运输、水利、能源等,政府与企业依据《中华人民共和国行政许可法》(下文简称《行政许可法》)第十二条第2款规定,在这些领域设定的行政许可范围内,签订特许经营权协议。

我国目前公用事业特许经营适用的规范性文件是国家原建设部2004年颁布的部门规章《市政公用事业特许经营管理办法》(下文简称《办法》),以及自2015年6月1日起施行的由国务院多部委联合颁布的部门规章《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(下文简称《管理办法》)。《办法》和《管理办法》除了在该领域法律法规依据位阶过低之外,均未有《行政许可法》第三十六条规定的“发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”这一条款,只是专注于对申请人的资格审查。

现行特许经营权协议的规定,在政府与企业签订协议过程中,排除了消费者的知情权与参与权,直接会导致《中华人民共和国消费者权益保护法》(下文简称《消费者保护法》)第三十条、第三十一条之规定的立法目的落空,也会导致消费者只能被动地接受服务,不能在协议签订阶段了解背景,也不能及时维护自身的权益。而在协议签订之后,虽然规范中提到消费者对服务提供方履行协议具有监督权,但事实也不容乐观。2003年深圳市就已经在水务、燃气等公用事业领域进行了引进战略投资者的市场化改革,然而在其后较长的一段时间,很多深圳市民仍然认为水费及煤气费是交给政府的。可见,事后监督并非是充分实现消费者知情权、参与权的有效途径。

二、 现状分析

对于公用事业领域的特许经营权协议中的消费者权益保护,直接规制该领域的规范性文件存在不足,消费者知情权、参与权得不到充分保障。

1. 规范性文件存在不足

直接规制公用事业领域特许经营权协议的规范性文件有《办法》与《管理办法》,鉴于特许经营涉及的事务是关系到国计民生的公用事业,是与社会大众日常生活密切相关的事务,应当严格依据《行政许可法》的规定,通过法定程序实施,亦或通过充分调研制定针对性法律,而不应仅由部门规章决定。具体来说,某项公用事业是否应采取特许经营模式必须由国家权力机关来决定,至少也应当通过授权立法的形式进行规范。行政机关不得仅凭行政组织法上的规定就擅自采取民营化的行动[2]。而《办法》与《管理办法》直接对有限自然资源开发利用、公共资源配置及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等事项进行规定,显然与《行政许可法》第十四条和第十五条之规定冲突,其合法性不足,且对消费者权益保护采取了漠视的态度。

《办法》与《管理办法》中对政府管制权限的分配、管制责任的分工、管制方法和手段的运用规定模糊,多用“主管部门”“根据各自职责”等抽象名词进行概括,综合反映出对民营企业管制的部门不明、权限不分、职责不清,从而使该行业缺乏有效管制。因为管制的缺位,导致提供服务的企业能够在城市公用事业民营化中有机可乘、有隙可钻,在价格、产量和质量等方面产生了相当的负面效应,这些实质上都是政府缺乏有效管制的外在表现[3]。规范性文件对政府管制这一保护消费者权益的核心内容规定模糊、不合理,实质上落空了《消费者保护法》第三十一条“由政府负责协调各行政机关,从而保护消费者权益”的规定。

2. 对消费者权利的漠视

《办法》与《管理办法》只规定了提供服务方在实施过程中的监督权,对于特许经营协议签订过程中消费者基本的知情权与参与权,均予以回避。而不规定消费者基本的知情权与参与权的后果是:①企业会利用信息偏在的优势地位谋私利而侵犯消费者权益;②消费者对协议细节特别是技术性细节难以掌握,使得事后监督难以实现;③消费者对协议具体谈判过程尤其是议价过程不了解,往往认为“听证会就是涨价会”,不利于协议本身的实施。

有的学者认为企业可能会追求利润最大化而降低质量或者擅自提价,并且,政府亦可能会与企业合谋,纵容企业利润最大化的行为,疏于对企业的监督与约束,使广大消费者利益临危[4]。由于公用事业的民生必需性和垄断性,以及客观存在着信息偏在、消费者分布广泛缺乏统一组织等因素,消费者在议价过程中自然处于弱势地位,使得消费者群体难以有效而经济地实施维权措施。

比如,在污水排放的治理、难以降解的生活垃圾处理等涉及到消费者切身利益的环保领域,消费者通过类似于委托授权的形式,让专业企业进行处理;但是,由于消费者多非专业人士,难以掌握专业的检测手段,难以形成有效制约企业治污效果的评价机制;所以,一般而言,评估企业治污服务效果的目的难以实现,即消费者群体难以通过对治污服务质量的监督对经营者进行直接的制约。而事后监督的难以实现,使原本地位弱势的消费者更加缺乏监督企业的法律手段,增加了某些不良企业谋私的可能性。

如果规范性文件对消费者的知情权、参与权在协议中有合理的规定,也有利于企业服务的提供与政府工作的展开。以北京市公交地铁调价听证会为例[5],该会的两种方案均为提升票价,但因经过充分的听证说明,全体代表一致投票赞成涨价这一核心会议内容。民众经过网上参与等途径,充分了解涨价的原因与会议的过程,也基本满意方案结果,这不仅利于政府与企业工作的展开,避免了“听证会就是涨价会”的误解,更有利于公共服务在实施过程中获得消费者的积极配合,降低运行管理成本。

三、 解决途径分析

针对问题,需要提出解决的途径,从而切实维护在公用事业领域签订的特许经营权协议中的消费者权益,但是,也要切忌“头痛医头脚痛医脚”,要理顺政府与企业合作与分工的关系。

1. 落实现行法律

在我国公用事业市场化改革的进程中,中央是指导者、宏观管理者,地方则是具体执行者,事权在地方[6],并且公用事业领域行业庞杂,进行统一规定,显然不切实际。因此,现实情况下,笔者认为,可以通过修改法律,将公用事业的特许经营权协议明文纳入到《行政许可法》中,通过《行政许可法》的程序约束,扩大利害关系人的定义解释,从而实现消费者在协议签订之初的知情权、参与权。有了该法的原则性规定,下位法再根据各地实情,在严格遵守法律优位、法律保留的原则下,制定相应的实施细则。

在我国公用事业民营化的过程中,关键问题在于有效的法律监管,通常包括市场准入和定价。目前通行的主要市场准入方式有通过招标来确定服务企业。其中要害是招标程序,程序设置中要防止官商勾结把行政特许视为谋利的工具和特权。具体而言,要确保消费者群体有代表参与招标程序;应逐步实现由消费者群体本身,通过集体投票或代表投票的方式,自主从投标企业中选取中标企业,而政府在该过程中扮演招标平台的角色,对消费者群体仅进行适当的引导与相关政策解读。

在定价环节,鉴于公用事业是以公共利益为出发点,将公共事业的经营权特许给公民、法人或其他组织的初衷是希望他们能为广大的消费者提供良好的公共产品,因此,作为回报,企业应当获得相应合理的利润,但不能是影响到消费者权益的暴利。所以,政府应当在其中适时根据市场形势,通过价格调控的手段确保定价合理。价格调控的难度在于既要维护公共事业的公共性特点,又要允许企业合理利润的存在,需要在两者间找到平衡点。

有的学者通过分析中国电信香港上市过程中价格调整反映出的我国监管系统的脆弱,认为我国对公用事业的监管还缺乏一种全面的制衡机制。因此,在该机制建立前,通过对现行法律的修改是一种过渡的解决措施,若从根本上解决该问题,需要经过一定的实践与分析,结合国内外有益经验,制定一部新的法律,明确监管的部门、监管的职责及消费者在协议签订与履行的各阶段的知情权、参与权与监督权。

2. 协调相关主体关系

传统意义上的公用事业领域的特许经营权协议,更多表现为政府与企业之间的协议,事实上仅从协议的权利方与义务方分析,协议文本中的权益义务方也是政府与企业两方。然而,享有协议中规定的公用事业服务权利的是消费者。因此,即使消费者一方在现阶段仍难以派出代表抑或通过消费者协会直接参与到协议的签订过程中,但基于群体性纠纷处理效率的考虑,行政权仍应当在保障离散性弱势群体权益方面发挥其应有的作用[7]。即政府除了履行行政职权之外,还应当承担消费者代表一职。因为目前尚无消费者代表制度确保消费者在协议签订过程中能够有独立代表参与,因此暂由政府代为履行。而作为消费者代表,应当充分体现被代表者的意志,具体实施措施,可以借鉴《政府制定价格听证办法》的第七条至第十四条之规定。在协议协商签订过程中,对涉及消费者重大利益的事项,政府可以举办相应的听证会,消费者通过自愿报名、随机抽选的方式参与其中,政府在充分提取消费者意见后再行决策。

有的学者指出,部分公用事业领域参与企业的意图是获得巨大的利润回报。它们一旦获得特许经营权,逐利的市场本性将使其不惜以牺牲公共利益的方式获取更大的利润空间[8]。这一方面是部分企业恶性逐利性的表现,另一方面也是消费者在特许经营权协议签订过程中弱势地位导致的。就此,有的学者指出,相对发达国家的公用事业规制通常有两个显著特点:一是存在具有独立利益的消费者集团、供应者集团、监管机构和立法机构,这些利益集团相互制约,最终达到规制的均衡;二是立法和改革的公开辩论及监管过程的公开化使各种利益集团有了影响立法和决策的通道[9]。

消费者群体在特许经营权协议中,与企业相对,维护自身权益的重要措施即是具有一定的制约手段,知情权、参与权更大意义上是消费者针对政府提出的权利诉求手段。而相对于企业,在现行制度下,除了实施过程中的监督权外,也并非缺乏有效的制约手段,根据《消费者保护法》第三十七条第七款与第八款之规定,对于企业损害消费者权益的行为,消费者协会可以提起诉讼、支持消费者诉讼及通过大众传媒予以揭露、批评。但是事实上,在特许经营权这一类协议中,笔者尚未搜寻到消费者协会提起诉讼的案例,而激活消费者协会的法定职能,特别是对于公用事业领域提起诉讼的职能是制约企业的重要手段。

消费者团体具有分散性的特点,从理性经济人角度分析,对于公用事业领域的特许经营协议即使提起诉讼,其时间成本、人力成本也是消费者个体很难承受的。同时,诉讼的企业方,一般而言,相较消费者一方经济实力更为雄厚,也加剧了消费者一方在诉讼中的劣势地位。因此,具有法定提起诉讼职能的消费者协会,代为提起诉讼就显得尤为重要。

对于消费者代表参与听证会维护消费者权益这一行为应当给予肯定和鼓励,并且可以通过经济手段予以激励。参会消费者代表的发言权应当受到保障,发表的反对意见也应当如实记载,并进行公开,从而确保消费者代表确实、有效履责。此外,消费者代表的行为也应当受到约束,他们参加听证会是受广大消费者的委托,通过消协的代表选拔规制和程序选出。消费者协会应当公开选拔的标准、过程和结果;公开消费者代表的姓名、工作单位、收入情况、联系方式等有关资料;消费者代表的工作,不涉密部分也应当主动公开。这样才能杜绝“被代表”“听证专业户”“身份造假”等不良现象。

3. 合理改进建议

公用事业领域的特许经营权协议在不能穷尽所有可能发生情形的前提下,如果出现协议确实未包含,且难以找到补充条款的,应当由国家承担最终的责任。即根据德国学者的观点:国家在部分领域放弃了直接完成公共任务的责任,将之转交给私人部门,而私人履行公共任务,并非意味着国家责任的解除,为保证公共服务的质量不因市场主体片面追求利益最大化而受到不利影响,国家需承担起相应的担保责任[10]。这样才不会使得公共利益因协议本身规定问题出现受损的情形。

为了维护公共利益,也是基于国家担保责任而应对权利义务进行配平的需要,对未经协议规定,而实践中出现的权利,应当由国家享有。这里的国家享有,不是狭义的政府享有,而是政府与公民共享,这是因为,公民作为消费者一端,是服务的最终接受者,是当然的利害关系方,也是公共利益的重要组成部分。这里的国家享有,并不排除行使权上的让公民参与进来,除了政府这一当然的国家代表之外,公民也是行使该权利的重要部分。

现行的法律法规只规定了公民对协议实施的监督权,公民与企业对协议变更或者灵活适用缺少沟通渠道。而在协议具体实施过程中,难免遇到政府、企业及公民群体本身难以预料的情形发生,在国家承担担保责任的同时,如果只是发生协议实施方式不适宜等情形,不涉及到协议根本目的变更,且能够由市场自我调节完善时,可由市场主体,即消费者与企业自行协商解决。即根据《消费者保护法》第三十七条第五款之规定,通过消费者投诉等方式,由消费者协会与企业就具体事项进行协商。

四、 结 语

特许经营权协议是行政合同的一种类型,而行政合同作为非权力性的行政文件,在实践中已起到促进行政民主化、提高行政效率等作用,且越来越倾向于被用作调整和引导经济活动的工具。因此,其发展的潜力无疑是极大的。然而,目前仍然缺乏有效的途径让协议体现民意,实践中更多地表现为政府与企业之间的协议,形成了一个闭路系统,而该系统服务的最终对象却仅被授予形式上的监督权,这无疑是不科学、不合理的。

笔者通过检视现状,分析问题,提出一定的改进建议,希望引起实务界与理论界对公用事业领域特许经营权协议中消费者权益保护的关注与思考,从而更好地维护特许经营权协议,更好地保障消费者权益。