论民事级别管辖恒定

赵泽君，林 洋

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

管辖恒定是指起诉后诉讼中管辖根据发生变化，也不影响已经确定的管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)并没有规定管辖恒定原则，但司法解释和学理研究中有所涉及。一般所讲管辖恒定，仅是地域管辖恒定，并不包括级别管辖恒定。因我国级别管辖涉及审判权分工和权限，不能作为当事人程序合意对象。[1](P7)因此，级别管辖恒定并不存在适用空间，当级别管辖确定因素发生变化后，级别管辖应随时调整而符合其专属管辖定位。但是，级别管辖恒定的立法规则出现了一波三折的变化。大陆法系普遍将管辖恒定适用于事务管辖和地域管辖，而不适用于专属管辖和职能管辖。深究原因，管辖恒定需依据管辖性质确定，事务管辖和地域管辖因不具有刚性和排他性特征属任意管辖而能适用管辖恒定，职务管辖和专属管辖因具前述特征而不适用管辖恒定。我国级别管辖恒定有肯定和否认两种立法，如何选择则有待深入研究。

一、对立规定：肯定和否定之级别管辖恒定规则

(一)对立规定的历史沿革

1996年，最高人民法院曾发布《关于案件级别管辖几个问题的批复》(以下简称《级别管辖批复》)曾对诉讼实质变动中级别管辖问题有过提及。2009年《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》(以下简称《级别管辖异议规定》)和《民诉解释》亦曾对诉讼实质变动中级别管辖是否变动进行规定。但从相关司法解释内容分析，最高法对级别管辖恒定的态度呈现出完全相悖的转变。

1.肯定级别管辖恒定规则

1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉适用意见》)第34条和第35条，第一次以立法形式确定地域管辖恒定规则。该法第34条和第35条规定的都是案件受理后地域管辖的连接点发生变化的情况，地域管辖并不因此发生变化。管辖恒定对象是地域管辖，恒定适用情况是地域管辖连接点在案件受理之后发生变化。但1996年的《级别管辖批复》第3条实施后，我国正式产生级别管辖恒定规则，[2](P68)即答辩期届满后增加诉讼请求金额，金额超过级别管辖的确定规则也不会产生级别管辖变动后果。管辖恒定对象是级别管辖，恒定适用情况是诉讼请求金额增加。

2.否定级别管辖恒定规则

由于《级别管辖批复》第3条的 “但书”条款中主观要件证明困难，级别管辖恒定很快就成为原告规避级别管辖的工具而受到学者批评，学理提出的建议便是建立级别管辖异议制度。[1](P12)2009年《级别管辖异议规定》出台后，吸纳这种主流观点，《级别管辖异议规定》的第3条改变《级别管辖批复》第3条而实质废除级别管辖恒定。相关立法理由，即是前述《级别管辖批复》第3条之“但书”条款证明困难。[3](P32)2015年《民诉解释》第37条和第38条完全继承《民诉适用意见》第34条和第35条的规定，第39条对管辖恒定适用对象和适用条件进一步明确。具言之，第39条完全将地域管辖中的专属管辖和级别管辖排除在管辖恒定适用对象的范围外，并在第37条和第38条的适用情况的基础上，将反诉、增加或变更诉求的情况纳入管辖恒定适用情况的范围。依此，《民诉解释》在延续《级别管辖异议规定》的基础上，完全取消级别管辖恒定的法律适用空间，此种管辖恒定亦可称为地域管辖恒定。

(二)对立实质：级别管辖定性的差异

级别管辖恒定在我国曾出现两种立法规定：一种是承认级别管辖恒定(以下简称“肯定立法例”)，将管辖恒定的适用情况限定在原告在答辩期届满后增加诉求金额；一种是否定级别管辖恒定的适用(以下简称“否定立法例”)，只承认地域管辖恒定在案件受理后地域管辖连接点变化、诉求变更或增加及反诉这几种情况。肯定立法例是《级别管辖批复》第3条中“但书”条款。否定立法例是《级别管辖异议规定》第3条，2015年《民诉解释》第39条延续该种否定立法例规定。

1.否定立法例：级别管辖属任意管辖

承认肯定立法例的《级别管辖批复》在1996年出台时，实务界和理论界并未将级别管辖和专属管辖等同，即未完全认识到级别管辖的刚性和排他性特征。当原告增加诉讼请求数额时，为维护程序的安定而维持原有级别管辖。肯定立法例立法初衷是防止恶意增加数额而变动级别管辖而造成程序的不稳定，这种肯定立法例实质是将级别管辖做任意管辖对待。具体而言，因级别管辖并不具有刚性和排他性特征而属任意管辖之一种，当起诉确定级别管辖的要素发生变动时，即便现行诉讼系属法院没有管辖权，也因程序安定原则而并不移送管辖。

2.否定立法例：级别管辖属专属管辖

级别管辖恒定规则中答辩期届满原告增加诉讼请求的金额，有可能是基于恶意的主观心态利用级别管辖恒定而规避级别管辖的适用。特别是在起诉时采取较低的诉讼请求金额，因级别管辖恒定规则而禁止被告针对级别管辖提出异议，加重地方保护主义危害。2009年《级别管辖异议规定》出台后，废止了级别管辖恒定，赋予被告级别管辖异议权。此种立法规定的转变，不仅可以防止原告和受理法院滥用级别管辖恒定而规避级别管辖，更是代表我国理论和实务对级别管辖刚性和排他性特征的认知出现。[1](P7)具体而言，2009年《级别管辖异议规定》出台时，我国立法、实践和理论通行观点皆将级别管辖与专属管辖等同，具有刚性和排他性特征，因为其涉及法院的审级分工问题。[1](P7)现有学理研究主要从级别管辖标准的可操作性、各级法院分工及级别管辖异议权建立等角度，展开级别管辖制度研究。相关研究大都维持现有级别管辖的公益性的性质定位，当诉讼中出现级别管辖确定因素变动使得现有法院无管辖权时，法院应为维持其刚性和排他性特征进行移送管辖。

3.级别管辖定性模糊导致对立立法例的出现

从我国级别管辖界分标准来看，其与大陆法系事务管辖并无实质区分。我国通说之所以将级别管辖做专属管辖理解，因其涉及各个层级法院的审级分工，实质将大陆法系管辖体系中审级管辖的制度功能纳入其中。换言之，我国级别管辖相当于大陆法系事务管辖和审级管辖的合体。[1](P7)但大陆法系中专属管辖和职务管辖并无管辖恒定规则适用空间，事务管辖和地域管辖却有管辖恒定适用空间。其中，管辖恒定效果除能够被双方当事人之间的管辖合意予以排除，其他情况则无法推翻此种管辖恒定效果。审级管辖因类似专属管辖而具有刚性和排他性，而事务管辖因不具刚性和排他性则可适用管辖恒定。我国主流理论和立法并未认为级别管辖具备任意管辖特征，[1](P7～9)但我国级别管辖却从制度上包含审级管辖和事务管辖的内容，其任意管辖的特性并不能因与审级管辖合并而被磨灭。因此，我国级别管辖既具有刚性和排他性，又具有非刚性和非排他性。正因该种特征，肯定立法例和否定立法例都曾在我国司法解释中出现。

二、域外事务管辖恒定对比中否定立法例缺陷及应对

(一)大陆法系事务管辖恒定考察

管辖恒定是程序安定原则的重要体现，是大陆法系国家和地区的立法惯例。我国级别管辖与大陆法系的事务管辖相同，*其中，因为德语、日语翻译的问题，事务管辖与事物管辖等同，职务管辖与职能管辖、职分管辖等同，本文统一采用我国台湾地区称呼，即事务管辖和职务管辖。专门管辖与大陆法系普通职务管辖相同，大陆法系的地域管辖可与我国地域管辖基本等同。*因语言体系和翻译的原因，我国大陆地区部分学者对大陆法系确定初审法院由何地法院审判的制度称为土地管辖，详见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社2003年版，第32页及姜世明：《民事诉讼法(上册)》，台北：新学林出版股份有限公司2013年版，第73页。部分学者将其称为地域管辖，详见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，北京：中国法制出版社2007年版，第211页及[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，北京：法律出版社2001年版，第41页。本文统一利用地域管辖，以便与我国地域管辖相同，下文不再提示。除台湾地区因缺乏简易法院和地方法院区分而无事务管辖设置外，[4](P32)德国、日本和我国台湾地区的管辖体系皆包括职务管辖、事务管辖和地域管辖。职务管辖和地域管辖中专属审判籍的专属管辖效力，具有排他性和强制性，职务管辖又因为不同类别法院和不同审级法院的分工，而称为审级(职务)管辖和普通职务管辖。[5]而事务管辖和地域管辖因属于合意管辖及应诉管辖中可以依据当事人合意或其他行为处分的对象，而称之为任意管辖。相比较来看，我国将级别管辖作为专属管辖，而非任意管辖对待。[1](P7)但是，我国理论的主流观点及实务中对级别管辖的操作，却是采用请求数额和案件性质两个因素共同区分，[1](P9)与大陆法系事务管辖的界分标准并无差异。

《德国民事诉讼法》第261条第3款明确规定管辖恒定规则，但太抽象而无法明确管辖恒定的客体范围。*条文原文“受诉法院的管辖不因决定管辖的情况有变动而受影响”，参见《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2016年版，第60页。德国学理认为管辖恒定适用的客体范围包括地域管辖、事务管辖和国际管辖，职务管辖和专属管辖则无法适用。[6](P719)虽然该主流观点并未阐明观点的依据，但整体分析德国管辖体系可得出德国管辖恒定的适用客体范围。在诉讼系属之后出现属于专属管辖的审判籍或原因，专属管辖的刚性和排他性要求法院应该进行职权移送到具有专属管辖权的法院，其刚性和排他性特征使专属管辖无法作为管辖恒定的适用客体。专属管辖排除当事人的合意或应诉行为产生审判籍，无法作为应诉管辖和管辖合意的适用客体。因此，管辖恒定的适用客体范围与合意管辖、应诉管辖的适用范围一样，皆为地域管辖和事务管辖。因为两者不具有刚性和排他性，受程序安定原则和当事人管辖合意的拘束。针对程序安定原则，管辖恒定的效果在起诉后事务管辖和地域管辖便固定下来，即便相关审判籍发生变化，当事人也不能提出管辖异议要求移送管辖。正因为管辖恒定适用于事务管辖和地域管辖，管辖恒定效果是不能被移送管辖。针对当事人在诉讼中形成管辖合意的要求，诉讼系属后双方当事人达成合意管辖时，亦可进行移送管辖。[6](P227～228)

因民事诉讼立法的传承关系，[7](P32)日本无论管辖体系还是具体的管辖制度，与德国并无实质性区分。日本虽然没有在其民诉法中明确管辖恒定，但理论和实践皆承认管辖恒定的存在。[8](P150)因立法缺失，日本学理对管辖恒定的研究不甚详细。从上文对管辖恒定客体范围等同应诉管辖、合意管辖的基本法理分析看，日本应诉管辖和合意管辖适用客体范围是地域管辖和事务管辖。因此，日本管辖恒定适用客体范围是事务管辖和地域管辖。日本的合意管辖亦可发生在起诉之后，双方当事人可依据该管辖合意移送管辖。[7](P80)当然，除非造成严重拖延，日本法院可以否定该种管辖合意的效力，而不进行移送管辖。[7](P86)

我国台湾地区也无管辖恒定的立法，仅有学理研究。台湾地区学理认为专属管辖和职务管辖基于其刚性和排他性特征，管辖权调查应该随时进行并随时进行纠正。[9](P152)因此，台湾地区管辖恒定适用客体范围并不包括专属管辖和职务管辖，仅包括地域管辖和事务管辖。又因我国台湾地区并无事务管辖的立法例，[9](P134)台湾地区管辖恒定适用客体范围仅是地域管辖。因此，有台湾学者认为在诉讼之中达成的管辖合意排除管辖恒定之效果时，应该尊重当事人程序选择权而需要进行移送管辖。[10](P66～67)

总之，大陆法系管辖恒定的适用客体范围包括地域管辖和事务管辖。分析事务管辖恒定的法理，可发现事务管辖性质定位与地域管辖一样属于任意管辖，不具有排他性和刚性。案件系属之后发生管辖原因事项的变动，基于程序安定原则亦不需要移送管辖。因此，大陆法系要求事务管辖和地域管辖的程序安定，优先于管辖错误纠正需求，但在职务管辖和专属管辖之中，则基于其排他和刚性特征，管辖错误纠正的需求优先于程序安定需求。[9](P134)

(二)否定立法例的缺陷

我国《民诉解释》第39条中的管辖恒定适用于反诉、变更和增加诉讼请求的情况。严重限缩管辖恒定规则适用客体范围，仅将其适用于地域管辖，而排除级别管辖适用空间。该种排除主要造成以下几个方面问题。

第一，程序安定原则无法落实。管辖恒定为程序安定原则的具体化，在诉讼管辖确定因素发生变化时，通过适当程序异议权设置和禁止，能够在保障程序公正基础上保证程序效率追求。在大陆法系国家和地区，事务管辖决定要素主要为诉求数额，此要素均可由当事人自由决定。若起诉之后基于此要素的变动则一般不变动管辖，以防止因诉求数额的随意变动而产生程序不安定的后果。反观我国《民诉解释》第39条规定，实践中以该条款为依据提出的管辖权移送和管辖异议案件不计其数。以《民诉解释》第39条搜索“北大法宝”案例库可以发现，基于诉求数额变动而申请管辖异议的裁定书非常之多，立法至今共有上网裁定书20余份。从我国裁判文书非要求全部上网的现实来看，特别要结合职权移送决定书无法上网的情况，此数量已经足以说明级别管辖恒定的缺失是导致实践中诉讼程序不安定的重要影响因素。

第二，诉讼拖延问题严重。我国管辖权异议采用上诉处理模式，管辖事项救济程序保障虽然充足，但因上诉程序的复杂性而成为诉讼拖延的一个重要原因。实践之中，当事人提出管辖权异议已然是一种非常普遍的诉讼策略。《民诉解释》第39条本就缺乏对诉求数额管辖进行管辖恒定的规制，这一现状致使以诉求数额变动违反级别管辖异议进而拖延诉讼的策略横行。实践中，基于诉求数额变动而申请管辖异议的裁定书，自《民诉解释》颁布至今共有上网的裁定书20余份。从此推断实践中以此为依据而提出管辖异议申请的案件数量并不在少数，即便最后很多管辖异议申请被驳回，但当事人程序拖延目的已然达到。

第三，将反诉、诉讼请求增加或变更等情况包含在管辖恒定适用范围内，侵害当事人管辖异议权。诚如有学者指出实质变更诉讼请求重新进行管辖事项的调查，并不会对司法资源造成浪费，[2](P69)无须适用管辖恒定进行规制。反诉基于关联性诉讼合并而由本诉法院取得管辖权。该管辖取得亦是一种管辖事项的重新调查，而非本诉法院管辖恒定的效果。诉求实质变动之中因无关联性管辖规则的适用，更需要重新调查管辖权，而非受原诉管辖拘束。因此，诉讼请求实质变动情况下无法适用变动前诉讼的管辖恒定规则拘束，诉求实质变化后的新标的需要重新进行管辖事项的职权调查。《民诉解释》第36条将其作为管辖恒定适用情况，则属于明显侵害当事人管辖异议权。

(三)缺陷应对级别管辖应以事务管辖为原型重构

1.级别管辖的属性不足排除管辖恒定适用

我国采取否定立法例原因，主流观点认为级别管辖具有刚性和排他性特征无法作为管辖恒定的适用客体。但主流观点存有很大问题，我国级别管辖与大陆法系事务管辖等同，却不适用管辖恒定。我国学界主流观点以大陆法系的事务管辖为原型，提出完善级别管辖的建议。[1](P7～9)此观点审级管辖替代现有级别管辖中的审级分工任务，可与我国现有专门管辖，共同构成大陆法系管辖体系中的职务管辖制度。但相关研究并未主张借鉴事务管辖的性质定位，即属任意管辖而非专属管辖，将级别管辖排除在管辖恒定之外。[1](P7～9)

本文认为这种比较法借鉴并不是真正意义上的比较借鉴，因为大陆法系管辖体系下的事务管辖界分标准本身足以决定事务管辖的任意管辖之性质定位，*这种界分标准下仍将级别管辖做专属管辖对待的危害，请参见邢克波：《我国民事诉讼级别管辖制度的反思与重构》，载《太平洋学报》2007年第11期，第10～12页。主要原因有二：一是观察德国、日本等大陆法系国家和地区的事务管辖，诉讼请求金额为主和案件性质为辅的界分标准，本身具有不确定性和个案性特征。这种不确定和个案性的特征，无法将事务管辖作为一种明确刚性和排他性的程序规则而予以落实。观察职务管辖中的一般职务管辖和审级管辖，本身判断标准非常明确，利于其作为专属管辖中刚性和排他性特征的落实。换言之，不需要分析案件的实质性内容，仅从案件的形式便可判断相应的职务管辖。但事务管辖界分标准的判断，需要依赖个案中实质性要素进行判断，增加判断中的不确定性和个案特性。因此，界分标准的不确定性和个案性特征，直接决定事务管辖无法作为专属管辖对待。二是当事人对事务管辖的界分标准具有决定权，也决定事务管辖可以成为协议管辖和应诉管辖的客体。反观职务管辖中的一般职务管辖和审级管辖，当事人对其并没有决定权。职务管辖的相关规则属于刚性程序规则，依照程序法定规则而需要当事人不折不扣地履行，并没有自由裁量或者选择空间。

2.级别管辖依事务管辖建构应适用管辖恒定

我国级别管辖在借鉴事务管辖界分标准的同时，直接决定级别管辖已经抛弃了专属管辖的性质定位，而属于任意管辖。性质的转变，要求我国在未来级别管辖立法完善中应该抛弃其刚性和排他性特征，将级别管辖作为应诉管辖及协议管辖的客体。我国实务中亦有法官曾提出利用协议管辖方式处理违背级别管辖的观点，[11](P77～81)可看出级别管辖之专属管辖的性质定位与管辖制度的实践利用多有不契合之处。因此，构建我国审级管辖制度，取消高级人民法院和最高人民法院的民事案件初审权，是审级制度发展的方向。[12](P12～13)同时，中级人民法院和基层人民法院共同分担民事案件的一审权而成为初审法院，借鉴大陆法系事务管辖的界分标准，[12](P12～13)成为级别管辖未来完善的方向。在这种完善背景下，将级别管辖作为管辖恒定的适用客体，修改《民诉解释》之否定级别管辖之立法例改为肯定级别管辖恒定的立法例，亦是级别管辖规则完善的重要构成。

总之，以大陆法系事务管辖为原型完善我国级别管辖，取消高院和最高院的民事案件初审管辖权，以诉讼标的额、案件影响范围等事项决定民事案件的级别管辖归属，即判断由基层法院还是中级法院管辖。

三、级别管辖恒定规则的建构

(一)大陆法系事务管辖恒定的适用情况和条件的考察

1.管辖恒定适用情况的域外视野

管辖恒定的适用情况是指诉讼系属后，哪些情况需维持管辖恒定效果而不重新考虑管辖确定。大陆法系管辖恒定普遍适用于地域管辖和事务管辖，因此，管辖恒定适用情况也应分别探讨地域管辖恒定和事务管辖恒定的使用情况。但大陆法系国家和地区的民诉法均未明晰管辖恒定适用情况，只是在理论和判例中进行简单探讨。

德国学理和判例曾以列举方式，表明管辖恒定适用情况。具体包括两个角度：一是从正面列举管辖恒定适用情况，不仅包括舍弃住所地、居住地、营业所、办公地或者转移财产的情况，还包括被告一方当事人更换舍弃住所地、居住地、营业所、办公地或者转移财产的情况，同样包括法院行政区划或者立法变化的情况。另外，最高法院固定判例的变化之情况亦属管辖恒定适用情况。一是从反面排除管辖恒定适用的情况，将诉讼变更、反诉情况排除在管辖恒定适用情况范围之外。[6](P720)从列举的正面适用和反面不适用情况来看，只要不构成诉之实质变动，一般诉的构成要素的变动都是在管辖恒定适用情况之内。

就地域管辖恒定和级别管辖恒定的适用情况来讲，两者具体适用情况有些差异。因为从德国地域管辖审判籍的范围来看，[6](P213～224)德国学理和判例从正面适用情况角度列举之情况皆对地域管辖之审判籍在起诉后变动进行的不详尽列举，因此正面适用情况角度列举之情况均属地域管辖恒定适用情况。而就级别管辖恒定适用情况来看，德国主要以诉求的争议额确定初级法院或州法院的管辖。因此，不变动诉讼标的实质仅是价值变化的情况则属级别管辖恒定适用情况。[6](P720)另外根据德国主流观点来看，事实陈述或法律陈述的变动、法律视角的变动和某些诉求金额的变动并不构成实质性诉讼变更，[6](P720)这几种情况因不属于诉讼标的变动则受到管辖恒定之拘束，应属于级别管辖恒定之适用情况。即是说，当诉讼标的实质变动时应该重新进行管辖事项的调查，并不属于管辖恒定适用情况。因为德国学理从反面角度将诉的变更、反诉等造成诉讼标的变动情况排除在管辖恒定适用情况之外。[6](P722～726)

相较德国，日本学理和判例对管辖恒定适用情况的探讨更为简单。日本主流观点认为起诉之后普通审判籍消灭情况、合并审理的审判籍后分离情况、关联审判籍在分离辩论情况、起诉后诉求数额变动后等情况，皆属于管辖恒定适用情况的范围。[7](P84)日本学理亦从反面指出，反诉、中间确认之诉和诉的变更等情况应重新确定管辖而不受管辖恒定的拘束。[7](P84)特别是《日本民事诉讼法》第274条规定，反诉情况下应进行移送，而不是适用管辖恒定拘束。我国台湾地区学理探讨也仅是从反面就不适用管辖恒定的情况进行探讨，即将反诉、诉的追加和合并等情况排除在管辖恒定适用情况范围之外。[5](P2～15)我国台湾学理也仅是偶尔从正面肯定管辖恒定适用的情况，如合并审理后又分开审理的情况，亦属管辖恒定适用情况。[13](P186)

总之，只要不是属于诉的实质变动，即不构成中间确认之诉、反诉、诉的追加和变更，针对原诉讼的管辖确定的任何因素发生变化，皆受到管辖恒定的拘束。也正因为正面列举无法穷尽诉讼标的变化之外所有诉讼构成要素变化的情况，地域管辖恒定和级别管辖恒定的适用情况使得德国等国的民诉法仅是从反面角度明确排除管辖恒定的适用。因此，就大陆法系通行的管辖恒定适用情况范围规定方式来看，从反面推导较为全面，可从逻辑上概括所有管辖恒定适用情况。这种反面规定方式，从诉之合并提出的管辖要求之中窥测出来，诉的实质变更皆需要重新考虑管辖事项。以我国台湾地区的《民事诉讼法》为例。我国台湾地区《民事诉讼法》第257条和第260条规定诉之变更或追加、反诉提出的管辖条件，即可从管辖权调查层面推理出反诉、诉的追加和变更并不受本诉的管辖恒定拘束，应重新进行管辖权存否的调查。如果不属专属管辖，则有可能基于管辖的关联性合并规则而由本诉取得管辖权。这种诉的实质变动需要重新审查管辖存否问题，并不受本诉之管辖权确定的效果约束。若从正面列举管辖恒定的适用情况，不仅需要明确单个诉讼之中非实质诉讼变化的情况，亦需要列举因为诉讼合并审理之后分开审理的各种情况，无法涵盖所有的管辖恒定适用情况。

2.管辖恒定适用条件的域外视野

管辖恒定适用条件是指管辖恒定适用前提条件，是法院具有的管辖权。管辖恒定前提是以起诉为标准时点，管辖权必须确定。[2](P68)根据2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)第39条，管辖恒定适用条件是“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权”。相较于通说，第39条是对管辖恒定的适用条件的一种限制，这种限制会导致应诉管辖无法与管辖恒定配套。因为管辖异议申请与应诉管辖无法在逻辑上并用，第39条实质在限缩管辖恒定的适用。这种立法对通说的改变是否恰当，还需从比较法角度分析国内通说是否合理。在大陆法系，管辖恒定的适用条件并不要求管辖权确定于起诉时，而是在移送管辖之前有管辖权即可。

《德国民事诉讼法》第261条从诉讼系属效力角度规定管辖恒定，仅可明晰管辖确定实现的起算点为诉讼系属时，即起诉之时。该种规定无法明确推知德国管辖恒定的适用条件到底为何。德国主流学理将管辖恒定适用条件限定为最后一次事实审理之前有管辖权，不必然要求诉讼系属之时必须要有管辖权。[6](P720)换言之，“即使法院在诉讼进行中才获得管辖权的，如果设定管辖权的情形以后发生变化”，[6](P720)仍然需要保持管辖权恒定。从这个角度观察，起诉时无管辖权，但诉讼进行中通过事务关联或当事人行为获得管辖权的情况，亦可以成为管辖权恒定适用条件。相较于起诉时就要求有管辖权这一适用条件，前者明显扩张管辖恒定的适用。

日本和我国台湾地区学理亦认为诉讼进行中获得管辖权亦可做管辖恒定适用前提。虽然日本和我国台湾地区的民诉法都用条文规定管辖确定的起算时间点是起诉之时，但该种规定无法直接明晰管辖恒定的适用条件。日本通行学理认为在诉讼进行中获得管辖权，亦可适用管辖恒定。[7](P84)我国台湾地区主流观点与日本一样。[13](P186)因为“起诉时法院无管辖权，在诉讼进行中因情势变化而成为有管辖权者，则为安定诉讼程序，应认为自始有管辖权”。[9](P152)因此，日本、我国台湾地区与德国一致，管辖恒定适用条件皆是事实审理结束之前具有管辖权即可。

总之，大陆法系理论中管辖恒定的适用前提，是起诉时到事实辩论终结时曾经取得过管辖权。这种适用前提条件，不仅可概括起诉时具有管辖权的情况，亦可包括诉讼进行中基于管辖合意、应诉管辖、诉讼合并等情况而获取管辖权的情况。当然基于诉讼进行中获取的管辖权所产生的管辖恒定，与起诉时具有管辖权而产生的管辖恒定在具体适用上，具有一定差异。虽然理论认为诉讼进行中获取管辖权视为起诉时就有管辖权，但两种情况下管辖恒定的约束时间范围有一定差异。前者中的管辖恒定作用于取得管辖权的时间点到事实辩论终结，而起诉时既有的管辖权则可约束全部诉讼过程。

(二)级别管辖恒定适用情况和条件的重构

1.级别管辖恒定的适用条件

为达到管辖恒定制度适用而维持程序安定规则，我国亦需要改变《民诉解释》第39条之中的管辖恒定适用条件。本文主张直接将大陆法系通行的适用条件直接规定在民诉法或解释之中，这种立法形式简单明了。

但这种立法形式需要注意的问题是，大陆法系的事实辩论终结时就是判决确定时间，也是既判力生效的基准时。由于我国缺乏判决确定和既判力的规定及制度，我国的判决发生效力大体等同既判力基准时，但仍有少许差异。为避免诉讼进行结束时点的不明确，我国应该以庭审结束的时间点为基准，界定管辖恒定适用条件。具言之，我国管辖恒定适用条件可界定为自法院立案后到庭审结束前，任何一个时点产生过管辖权，皆可产生管辖恒定之效果。

2.级别管辖恒定的适用情况

为达到正确处理诉讼中事项变动的管辖权异议和管辖恒定之间的关系，我国应该取消《民诉解释》第39条中管辖恒定适用情况范围，即取消“反诉、诉之追加和变更”。因为反诉等诉的实质变动需要对管辖权进行重新调查，并不会产生浪费司法资源的后果。[2](P69)管辖恒定却与重新调查管辖事项相对，因此应该取消管辖恒定在反诉、诉之追加和变更中的适用。基于诉讼标的之旧实体法说来看，单纯诉讼请求金额的变动并不构成诉之变更，因此会被排除。结合上文对大陆法系管辖恒定适用情况范围的探讨，我国管辖恒定适用情况范围的规定方式亦分为四种：第一种是类比德国立法例，仅简要规定管辖恒定，管辖恒定的具体适用情况由学理和判例解释；第二种是从正面以列举的方式规定管辖恒定的适用情况；第三种是以列举方式正面规定管辖恒定的适用情况，以反面方式排除反诉、诉之追加和变更情况下管辖恒定的适用；第四种是直接从反面方式排除反诉、诉之追加和变更情况下管辖恒定的适用，不从正面列举管辖恒定适用情况。

本文认为可借鉴现有大陆法系的立法惯例，正面列举管辖恒定适用情况可达到提示法官操作的目的，反面排除可达到弥补成文法无法明确所有管辖恒定适用情况的缺陷。具体而言，反面排除主要从民事诉讼法完善层面规定，即《民诉法》应将排除反诉、诉之追加和变更等诉讼标的变化等情况排除在管辖恒定适用情况范围之外。其中，当变更后的诉讼标的之管辖权可能由原诉讼法院管辖之时，在结果上与反诉等诉讼标的变动情况适用管辖恒定规则的后果一样。但其管辖权肯定是要重新调查后产生，然后依据合并管辖制度而产生。[14](P153～154)因为这种合并管辖中若有专属管辖之情况时，则必须将变更后诉讼标的移送到专属管辖之法院审理，甚至可将原诉讼一起移送至前述专属管辖之法院审理。[14](P153～154)

地域管辖恒定适用情况方面，主要从地域管辖确定的因素在起诉时点后的变化情况进行列举，以《民诉解释》第37条和第38条为基础，进行简单列举即可。就级别管辖恒定适用情况方面，主要从级别管辖确定因素在起诉之后的变动情况角度探讨。《级别管辖批复》第3条规定的变动诉讼请求数额，属较为典型的级别管辖恒定的适用情况。又因我国级别管辖根据诉讼请求的数额、案件影响范围等因素，起诉之后这些因素若发生变化则也属于级别管辖恒定适用的情况。因此，将来在《民诉解释》完善之中，应该以正面列举的方式将请求数额变动、案件影响范围变动等情况规定在其中，与前述《民诉法》将反诉等诉讼标的变动情况排除在管辖恒定适用情况外的反面规定方式相呼应。

(三)级别管辖恒定的配套理论和制度

通过比较分析可知，级别管辖恒定关键是将级别管辖的认知由专属管辖转为任意管辖，并重新构建级别管辖恒定规则。同时，为保证我国管辖体系的统一和协调特征，本文还就管辖恒定客体范围与应诉管辖及合意管辖客体范围等同、审级管辖制度建构等问题粗浅探讨。

1. 管辖恒定客体与应诉管辖及合意管辖客体等同

通过上文分析可知，大陆法系国家和地区均将职务管辖和专属管辖排除在管辖恒定适用范围之外。同样，大陆法系也将此两类管辖排除在应诉管辖和合意管辖范围之外。[15](P103～105)根据专属管辖和职务管辖之刚性和排他性特征可知，此二者无法由当事人利用程序处分权处分，而以事务管辖为基础完善后的级别管辖和地域管辖则属于任意管辖而可由当事人自由处分。因此，任意管辖的非刚性和非排他性特征，是大陆法系将任意管辖做应诉管辖和合意管辖的法理基础，亦是解释任意管辖做管辖恒定客体范围的法理基础。该法理本质是任意管辖可由当事人自由处分而适用合意管辖和应诉管辖，亦可因程序安定而对此处分权进行必要限制。

2.审级管辖制度的建构

以事务管辖完善我国级别管辖制度，将高级法院和最高法院作为二审和三审法院，重构我国的审级制度等观点已经成为学理研究之共识。[1](P7～11)本文亦赞同此主流观点，并在主流观点基础上明确将审级管辖做专属管辖，将级别管辖做任意管辖。其中，审级管辖应该采用大陆法系的规定模式，如德国等国家将审级秩序通常规定在《法院组织法》之中。[6](P181～183)同时完善现行民诉法的相关规定，借鉴大陆法系的审级制度，将二审改为复审制，建立许可性三审制度。