民法典中集体土地权利建构思路厘析*

陶钟太朗 刘 文

(1.成都大学 政治学院， 四川 成都 610106； 2.四川省高级人民法院 民一庭， 四川 成都 610036)

一、引言

民法典编纂正处在承上启下的关键时期。第一步，《民法总则》已经通过。第二步，以各民事单行法为基础，编纂民法典各编，已进入了紧张的理论准备期。就第二步而言，当前民法学界应有两项重要任务：一是在解释论语境下解决《民法总则》与相关民事单行法的衔接问题，二是在立法论语境下讨论民事单行法的创新设置问题。集体土地权利体系是物权法的重要组成部分，其设置的合理与否，关涉物权法立法的成败，进而影响民法典编纂的成败。坦率地说，当前《物权法》设置，在集体土地权利领域，有诸多不成功之处①。我们应当以此次民法典编纂为契机，一方面查漏补缺，另一方面制度创新，设置出既能解决历史遗留问题又能符合现实社会发展的集体土地权利制度规范，以助力民法典的成功编纂。而科学的制度设置，需要有合理的制度建构思路引领。当前，就民法典编纂展开的文论颇多，以国家政策为起点讨论集体土地制度改革的著述也汗牛充栋，但结合二者进行讨论的文论尚不多见，作者谨以此文，作引玉之砖。

二、制度设置秉承理念：现实性和前瞻性相结合

转型期的社会，需要对现实问题进行有效解答，“见招拆招”在一定程度上是合理的。但是，问题的解决往往不会只有一种方式，而多会有几种方案可供选择，这个时候进行制度选择，则需要侧重考量社会未来发展趋势与所需建构制度的协调性。只有这样，才能确保制度设计的长期有效和稳定协调，极大地降低社会发展过程中出现不适法律的数量以及由此产生的副效应。我国编纂的民法典如欲保持持久的生命力，就必须既立足于现实又着眼于未来[1]。

当前的集体土地权利制度与社会发展已经很不协调, 城乡二元的土地制度对当前改革有着严重的制约[2]。集体土地权利体系富含的较多的计划经济体制因素与当前社会主义市场经济强调的以市场作为资源配置的基础性手段格格不入；由集体土地权利体系决定的小农式生产方式与作为我国生产力发展方向的适度规模经营模式并不一致；集体土地权利坚守的社会保障功能与其所蕴含的财富价值的释放存在不协调性；集体土地权利体系已经损害到社会发展所强调的粮食安全、生态安全。上述种种，皆为当前集体土地权利制度改革所面临的问题。这些问题的存在，已经衍生出很多具体的社会矛盾。在民法典中建构集体土地权利制度，不能对这些具体的社会矛盾视而不见，如果罔顾上述问题，则会从基础上损害民法典的稳定性。我们需要在统合之前的立法经验以及结合民法典形式理性的基础上对上述问题进行具体解答，或者至少是给予一种方向性的指引。

进行这样一种立法塑造所应秉承的理念，就是要做到现实性和前瞻性相结合。所谓现实性，就是立足于现实问题的解决进行制度塑造；所谓前瞻性，就是制度塑造必须符合社会发展趋势，防止制度“朝令夕改”。单一地以现实性或前瞻性作为考量重点都不会对制度塑造带来挑战，但是如果综合考虑现实性和前瞻性问题，则将极大地增加制度塑造的难度。事实上，当前针对集体土地制度改革的很多建言，均立足于现实问题的解决，缺乏一种前瞻性视野，采纳这种类型的制度设计，能够及时地将问题解决，但却可能为未来更深的矛盾埋下种子。这样一种制度设计理念，显然不能在民法典中采用。

现实性和前瞻性的统合考虑，难点不是在于现实问题的解决，而是在于协调好当前制度塑造与未来社会发展的契合性。如何处理好制度设计的前瞻性问题，其基础在于对社会发展方向的准确把握。这并不十分困难，我国的社会发展目标十分明确，抽象性地表达就是：建立社会主义市场经济体制，使市场能够真正地在资源配置中起到基础性作用；突破城乡二元壁垒，实现城乡一体化。将这种抽象的社会发展目标具体化到集体土地权利发展趋势，并结合该趋势进行民法典中集体土地权利体系的塑造，是处理好“前瞻性”问题的基础和前提。

科学的立法理念和立法技术，是处理好前瞻性问题的根本保障。在现实性和前瞻性存在严重价值背离的特定集体土地权利改革领域，民法典中关涉该部分的内容不宜进行过细的规范，而应以指引立法等开放性立法技术，给此类制度的形成留出空间，也使制度试验能有充分的合法性；在存在旧制度惯性和新社会目标指引双重作用的领域，就算会有艰难险阻，也应坚定不移地突破旧制度的樊篱，而以社会必然发展方向为指引进行制度设计；同一领域，不同的制度设计都存在价值缺陷，应尽量考虑进行新制度设计来统合不同的价值，尽可能地避免做非此即彼的制度选择题。

将对社会发展趋势的考量内化于制度设计之中，是处理好前瞻性问题的路径依赖。事实上，现实问题的解决与社会发展趋势的把握通常不存在矛盾，之所以会出现现实问题，根本原因是制度本身与社会基础已然背离。而应然的社会发展趋势，其应有之意则是制度与社会事实的协调性，二者相互依赖相互促进。也即现实问题的解决是协调制度与社会事实之间的矛盾，而未来的社会发展趋势，则是制度与社会事实之间协调发展的结果。现实性和前瞻性存在根本方向的一致性，两者兼顾考虑，可能亦可行，更多地是对立法者智慧和耐心的考验。

三、制度内容价值取向：保障功能和财富功能兼顾

现有集体土地权利制度设置，在价值取舍上，更偏重于制度的保障功能而牺牲了制度的财富功能。该制度设计，可以认为是对当前社会事实进行评估而做出的一种妥协性选择。但需要注意的是，进行这样一种制度设计的前提，是保障功能与财富功能不能在同一制度中并存，两者只能择其一而存在。事实上，单就字面意义上理解，保障功能与财富功能并非一组矛盾概念，甚至制度的财富功能得以实现，还能进一步提升其保障功能。由是，我们不得不怀疑这一制度设计前提的合理性。当前制度的设计者普遍都有这样一种认识，即集体土地权利是农民基本生存利益的根本保障，对集体土地权利获得身份性要求，能有效地将城市资本隔离于集体土地权利之外，有利于防止城市资本对农民生存空间的倾轧，从而为农民保留一块得以栖身的净土。但是，制度制定者也选择性地忽略了集体土地权利的财富功能不能实现而对农民财产权利产生的损害，而财产的多寡恰恰又与生存利益的保障息息相关。

对于当前的制度选择，作者并非持完全的否定态度，因为从生存利益与财产利益孰重孰轻的角度考察，生存利益自然更加重要。但是，恰如上言，如果牺牲制度的财富功能而成全其保障功能，从两种功能的关联意义上思考，这种制度选择同样会对制度的保障功能产生伤害，只是这是一种不易被察觉的伤害，但却影响深远。问题的实质逐渐显现，真正需要认真思考的是，制度的保障功能与财富功能能否兼顾，或者说二者是否可以在同一制度体系内不矛盾地共存。这远比作非此即彼的立法选择更加考验立法者的智慧。例如，在作为集体土地权利中重要一环的宅基地使用权制度改革中，就曾有学者提出，应当考虑“在契合当下宅基地保障功能的情况下，如何较为充分地实现其财产功能”[3]。

事实上，保障功能和财富功能的关联性本就要求在制度建构的过程中必须两者兼顾[4]。具体到民法典中的集体土地权利设置，其是否具有同时兼顾的可能，作者持肯定态度。目前的各类集体土地制度改革的试点，往往就想在保障功能和财富功能同时实现上有所突破。近年来，土地经营权和农村地权“三权分置”的呼声颇高，其核心就是确立一种新的权利“土地经营权”②。之于农户而言，“土地经营权”这一制度设计就是在确保其土地承包经营权的生存利益保障功能的同时，实现其财富功能。而进行这种制度设计，是现实可能的。此外，在保障功能与财富功能博弈的另一重要领域——宅基地使用权塑造问题上，近来也有实质性的突破。有学者指出，通过对宅基地使用权进行空间权塑造，可以有效地破解宅基地使用权基本居住利益保障功能和财富功能不能共存的难题，实现两功能的兼容[5]。故而，通过上述两权利的具体分析，可以形成这样一种认识：保障功能与财富功能不相容的悖论，是可以通过创新制度设计解决的。而在民法典中建构集体土地权利体系，就应秉承保障功能和财富功能兼顾的价值取向。只有秉承这样的价值取向，才能有效摒弃立法者在制度制定过程中的思维惰性。

四、制度体系目标要求：稳定性与灵活性兼顾

民法典中建构集体土地权利，就制度体系而言，应做到稳定性与灵活性兼顾。所谓稳定性与灵活性兼顾，是指既要在既有的立法实践经验基础之上，结合民法典体系结构的形式理性，建立完备、协调、清晰的集体土地权利概念体系；又要给多变的社会事实留出一定的开放空间，使制度试验能够在法制的框架下运行，使尚在塑造中的制度不与既有制度产生本质性冲突。

民法是市场经济基本法[6]，民法典中的集体土地权利建构，其实质是进行农村土地资源的基础性分配。要实现这种分配规则的稳定性，需应从两方面着手。一方面是规则框架的完备性。当前民法的制度门类及其主要规范群体，还具有明显的非体系的特点[7]，集体土地权利领域也是如此。显然，这不利于行为的指引和法官的裁判，这一现实困境，应予弥合。因此，在农村土地资源基础性分配这一问题上，应至少在体系上予以解答，不能在框架层面留有空白。这样做的目的是将各类集体土地权利都置于民法典的评价之下。这样的优势在于，即使规则在具体内容方面有不完备之处，在法律适用过程中特别是在司法裁判的过程中也能通过民法基本原则的具体化或者类比推理的方式弥补规则内容的缺失，以确保问题在民法典的统合下解决。进一步言，在立法上对规则内容进行增补的时候，也能在民法典的统合下完成，使制度建构能够充分贯彻民法精神。规则框架的完备性，是民法典中土地权利建构实现稳定性的基础。另一方面则是规则之间的协调性，包括内部的协调性和外部的协调性。所谓内部协调性，是指集体土地权利体系之间的各类权利相互协调。这需要着重处理好以下几类权利的关系：一是集体土地所有权和集体土地用益物权体系之间的关系，二是权利内容相容的权利之间的关系(如农村集体建设用地使用权和宅基地使用权的关系)，三是源权利与派生权利的关系(如土地承包经营权与土地经营权之间的关系)。所谓外部协调性，就是集体土地权利体系与民法典中非集体土地权利的衔接问题，如与抵押权、房屋所有权、继承权等权利的衔接问题。上述内外部关系一旦出现不协调、衔接不好，就会引发在法律适用上的选择性困难，法律解释将会大量出现，这势必影响集体土地权利体系的稳定性，进而影响到民法典的稳定性。因此，规则体系的协调性，是民法典中土地权利建构实现稳定性的根本保障。

赋予同一规则体系稳定与灵活双重属性并不矛盾。整体层面的稳定性恰恰需要局部的灵活性予以保障，如果失掉了局部层面的灵活性，则该规则体系将彻底丧失更新的动力源而趋于僵化，很容易在蓬勃发展的社会事实面前沦为一纸空文而最终被弃用。民法典中集体土地权利体系的目标要求，就是要做到稳定性与灵活性兼顾。当前，我们进行的农村土地制度改革，是没有既有路径可供模仿的，是完全的制度创新过程。我们能够确知的是宏观层面的制度必须进行改革，但是在制度改革中很多的微观规则塑造领域和中观价值取舍领域，我们尚需摸着石头过河。这就意味着，在未有确定的把握之前，我们不能周延性地塑造具体规则内容，也即我们不能苛求民法典能够事无巨细地涵盖集体土地权利体系所有类型的权利的所有方面。事实上，我们也不可能做到这一点，经过上百年的发展，理性主义想通过民法典规范市民生活的方方面面，这一野心在残酷的社会事实面前早已支离破碎。对某一社会关系进行全面规范，只能是镜花水月的幻念。而在农村集体土地权利建构这一特殊领域，基于其尚处于制度探索期这一基本事实，我们更应允许这种灵活性的存在。具体的方式包括：立法技术上采用指引立法条款，将未确定的领域留给灵活性更强的单行法或者政策处理；尽量使用授权性规范而尽可能地避免使用禁止性规范，则更容易将制度试验等法律形成机制合法化。此外，授权性规范的广泛存在，也能增进民众的制度创新能力，提升规则体系的灵活性。

秉承稳定性与灵活性兼顾的集体土地权利制度体系的目标要求，是得以保障这一权利体系合理设置、协调设置、规范有效的关键。

五、制度规范建构方式：抽象化所有权与具体化用益物权

集体土地权利体系由集体土地所有权和以其为基础的各类用益物权构成，民法典在对上述权利进行具体规范设置时，所应采用的制度规范特性定位，将直接关涉到法典的科学性、协调性以及稳定性。抽象化所有权和具体化用益物权是我们在规范设置时应当采用的规范特性定位。所谓抽象化所有权，是指法律对土地所有权的权利主体、客体以及内容作较为概括的、抽象的规定，这种规定所起到的主要作用是宣示作用，而并非是实现土地有效利用的权利形式；所谓具体化用益物权，是指在抽象化所有权这一前提下，对建立于其上的用益物权体系作极为细致的规定，以完整和系统的用益物权体系实现土地资源的物尽其用。事实上，长期以来我国实现土地利用的权利形式的选择，均采上述原则，但是，近段时间，关于做实集体土地所有权(具体化集体土地所有权)的呼声甚高，因此，实有必要详述选取此种规范设置原则的理由，以正视听，防止在具体规范设置时出现偏差。

首先，从历史角度考察，我国的土地利用体系长期以来都采用抽象化所有权而具体化使用权(用益物权)的方式。各国实现土地利用的权利形式选择，主要有两种类型，一种以土地所有权为基本的土地权利形式而实现土地的有效利用③，另一种则将土地使用权作为土地权利存在的基本形式而实现土地的有效利用。上述制度体系，均是各个国家因袭历史因素长时间发展形成的，在各自法律体系范围内逻辑自通，在各自疆域范围内有效施行，没有优劣之分。具体到我国，实现土地利用的权利形式选择，采用的是土地使用权模式。详细言之，我国的社会主义国家性质，决定了重要生产资料需采用公有制，土地无疑是最重要的生产资料，因此，土地应当为公有，其具体表现形式就是土地的所有权归国家或者集体等公有性质主体所有。土地所有权的公有形式，便于国家从整体上控制资源，实现对土地的统筹安排，但却并不利于单幅土地的有效利用，因为土地所有权主体或者是抽象的国家，或者是代表国家意志的集体，在其之上，并不承载任何的私人利益，由是，土地所有权不能实现土地资源的有效配置和物尽其用。基于这样的困境，从20世纪80年代起，在二元所有权结构体系下，陆续创制了各种不同的土地使用权类型，并将其作为土地利用实现的基本权利形式，使得土地资源的利用效率得以大幅度提高，并为我国经济的持续增长注入了长久动力④。同时逐渐形成了我国特有的土地利用权利实现形式——抽象所有权而具体使用权。这种权利选择，同其他各国制度一样，也是历史演进的结果，迄今，仍然积极、有效并富有生命力。因此，基于制度演进路径考量，在民法典中建构集体土地权利体系，具体的规范设置原则，仍然应当采用抽象所有权而具体化用益物权的形式。

其次，从制度协调性角度考虑，集体土地权利体系规范设置应遵循抽象化土地所有权和具体化用益物权的原则。从外部关系看，当前，我国城市土地权利体系规范设置秉承的正是这一原则。倘若集体土地权利体系摈弃该原则，而进行集体土地所有权的具体化设置，势必会影响我国二元土地所有权结构的均衡性。因为，作为宣示权利存在的国家土地所有权和作为具体权利利用形式存在的集体土地所有权，同为土地权利体系中的基础性权利而并不具有协调性。从内部关系看，集体土地所有权具体化设置，将对用益物权体系设置产生极大影响。土地所有权和用益物权配置问题，其核心是权能分配的问题，即同样一个“蛋糕”，分配给所有权的内容多一点，则分配给用益物权体系的内容就会少一点，反之亦然。具体化集体土地所有权，即配予其更多权能，而用益物权体系的权能就相应减少，暂且不谈这种配置的价值取向合理性，如何脱离历史惯性而与用益物权体系协调就是一个巨大的制度设置障碍。

再次，从发展趋势考量，集体土地所有权未来走向并不明朗。农村户籍身份在城乡一体化目标视域下将不复存在，以其为存续基础的农民集体即会消亡，如果不进行其他制度设计，则此时的集体土地所有权将在彼时丧失其权利主体，权利自会灭失[8]。尽管集体土地所有权消亡只是一种可能，但是集体土地所有权权利主体——农民集体消失，却是户籍一元化所带来的必然结果。而将集体土地所有权具体化，必然会依据其现有的权利主体——农民集体进行现实的建构。而农民集体只是过渡性的权利主体，自身具有不稳定性，以此为基础的规则具体化，就存在不稳定性。在民法典中进行不具有稳定性的具体规则设置，并不符合法典法性格。仍采用集体土地所有权的抽象化处理，为制度的演进预留空间，方是正途。否则，在多变的社会事实面前，法典频繁修改，将影响法典的稳定性、权威性，进而影响整个法律体系的协调性。

需要特别说明的是，关于做实集体土地所有权的理由，也即想通过具体化集体土地所有权来解决的现实问题，均可通过具体化用益物权体系予以解决。目前，做实集体土地所有权的主要理由是，集体土地所有权虚化导致集体土地权利容易受到政府侵蚀，最终导致农民的利益受损。既然评判的最终归属点是农户利益，做实集体土地所有权以实现农户利益保障这一理由就不充分了，因为集体土地所有权权利人并不能与农户完全划等号，当前集体土地所有权代表机构侵犯农户利益的情况并不比政府侵害集体利益的情况少，尽管可以通过合理化集体土地所有权行使机制来减少此种情况的发生，但是，更为有效的办法是，赋予单个农户以更为完整的用益物权，即从积极权能和消极权能两个方面对农户用益物权进行细致性塑造，一方面，可以使农户有效对抗国家公权力的侵蚀，同时亦能对抗集体土地所有权代表机构的不当行为，另一方面，也是更为重要的方面，则是能实现土地资源的有效配置。

结合现有法制，用益物权的具体化应侧重于以下几个方面：

首先，面对这一轮改革存在的现实问题和未来社会发展的基本预期，既有的集体土地用益物权体系在满足社会发展需求上已经捉襟见肘，这种情况又不能通过制度完善的方式予以改善，而迫切需要因时制宜地创设新的集体土地用益物权。土地承包经营权这一制度选择源生于小农经济，适合生产力不够发达时农业分散经营的生产方式。但随着农业生产力的提高，分散式的经营方式式微，特别是在快速城镇化进程中，农村空心化、农业抛荒化现象十分严重，已经对国家粮食安全产生了较大的不利影响。统合农村土地资源进行规模化生产的呼声日益高涨。但是，现有的土地承包经营权因对农民有特殊的生存利益保障作用而不能对其进行较大幅度的改造。由是，保留土地承包经营权，创设一种新的集体土地用益物权以适合于土地规模化经营，应当成为立法选择。

其次，合理塑造用益物权的权利客体。人类对土地的利用，是一个从平面渐次向空间发展的过程，于是，土地权利的客体，也是一个从平面向空间转换的过程。美、德、日等法制发达国家，已经实现了土地权利客体的空间化，也即土地权利从传统的平面权演进至空间权，而依现行《物权法》第136条规定，我国现今实际上业已肯认土地空间权体系中的空间建设用地使用权[9]。我国的国有土地权利体系，也正处于从平面权向空间权的转换过程中。但遗憾的是，这样一种转变并未在集体土地权利体系中发生。就宅基地使用权而论，农村地区的多层建筑以及地下空间利用已经十分普遍，但对宅基地使用权的权利界分，仍然只体现在平面边界，这既不符合社会事实，也与权利发展方向相背，最终的结果，是长时间对宅基地使用权的不当认识并由此造成了诸多理论困境和现实争议，将宅基地使用权进行空间权塑造迫在眉睫。对于土地承包经营权，当今科技进步日新月异，立体农业的提法和实践方兴未艾，也即，曾经仅仅是对地表平面使用的土地承包经营权，其向立体空间发展只是时间问题，因此，即便当前不对土地承包经营权进行空间权塑造，但至少要为该权利演进及空间权预留空间。

再次，完善用益物权体系的各项权能，特别是消极权能。现有制度，用益物权的权能特别是消极权能很不健全。就当前农村地权问题争议最大的土地征收领域而论，被征收的主体是集体，因为集体是土地所有权的主体，但立法却罔顾了另一被征收主体——集体土地用益物权人，事实上，这一主体才是实实在在的被征收主体。而法律并未规定用益物权人在土地被征收时的利益表达机制，其能够得以表达自身利益诉求的方式是通过集体经济组织或者村民委员会等集体土地所有权代表机构进行。诚如上言，这毕竟是不同的主体，各自有不同的利益衡量，并且，代表机构的代表人有自己的利益，即存在所谓的“代理成本”，且代表机构与政府又有千丝万缕的关系，其行为偏向于政府实属正常。故而，想通过集体土地所有权的合理建构来实现农户利益的保护无疑是缘木求鱼，实质性地赋予用益物权主体的求偿请求权以及设置合理的土地价格形成机制方是正途，只有这样，才能实现农户(集体土地用益物权人)在与公权力博弈时的利益保障。

六、主体制度特别要求：逐步淡化集体土地权利身份专属性

现阶段，绝大部分的集体土地权利，都对权利人有身份性要求，即必须是某一地域的农民方能享有某一集体土地的土地权利。对权利主体需具备特定身份的要求，是集体土地权利体系与国有土地权利体系的本质区别。这种特色之所以形成并加以维持，有其历史因由和现实需求。

建国前后的土地改革，在广大的农村地区，确立了农民对土地的所有权。后来，经过“农业合作化”运动，逐渐将原属于农民所有的土地收归为特定地域范围的农民联合形成的“集体”所有。也就是说，当前农民集体所有的土地，是通过以前该集体地域范围内的农民让渡其对土地的私人所有权而形成。农民通过让渡其土地所有权(放弃权利)而获取了特定集体的成员身份(意味着特定的身份利益即无偿获取宅基地使用权和土地承包经营权等集体土地权利)，并同时确保其配偶基于嫁娶等行为以及直系亲属基于出生事实或者收养行为同样获得这一身份(特定的身份利益)。该身份自然不能对未参与形成该集体土地所有权的人员(并未向该集体让渡其土地所有权)开放。这也就是集体土地权利对权利主体有特殊的身份要求的历史由来。

当然，如果动态地观察社会发展和制度变迁，我们会发现，尽管历史因由能够对现有制度设计产生影响，但绝非是决定性因素。当前集体土地权利体系对权利主体仍有身份要求，更多地是基于一种现实需求，这种需求就是农民生存利益保障。源生于上述历史因由的集体土地权利对权利主体的身份要求，衍生了集体土地权利特有的封闭性，可以有效防止外来资本大规模地进入集体土地权利领域，防止其对农民生存空间的挤压。在农村社会保障体系尚未完全建立，农民生存利益仍需依存于土地这一现实背景下，集体土地权利的生存利益保障功能仍需维持，也即在当前阶段，仍需在一定程度上保留集体土地权利的身份专属性。农村社会保障体系建立的完善程度，与集体土地权利保有身份专属性的程度呈反比关系，农村社会保障体系建立得越完善，集体土地权利保有身份专属性的程度就越低。

就社会发展方向而言，社会保障体系只会是越来越完善，最终应会在全国建立覆盖全体国民的社会保障体系，农民也有失业保险、医疗保险、养老保险等，其基本生存利益可以脱离土地而得以保障。在那个时候，集体土地权利就不应再有权利主体的身份性要求，而应向全体资本和全体民众开放，以真正实现资源的市场化配置而物尽其用。而实现资源市场化配置的根本制度依赖，就是民事立法从按成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法[10]。

全域性和全员性的社会保障体系的建立，是一个渐进的过程，与之相伴随的，也是集体土地权利身份色彩渐进淡化的过程。甚至有学者认为“农村土地改革就是一个‘去身份’的改革”⑤。因此，在民法典中建构集体土地权利，应该给集体土地权利身份色彩渐次淡化预留空间，也即立法必须要有逐步淡化集体土地权利身份属性的考量。这是转型期社会法典制定应有的折衷思维使然，既立足于社会现实，又把握了社会发展趋势。

在现有的立法技术下，逐步淡化集体土地权利身份专属性原则可以在法典法中得以贯彻。事实上，当前关于集体土地权利的法律规范，已经将这一原则贯彻其中。《物权法》关于宅基地使用权流转问题的指引式立法形式，将流转问题交由其他单行法解答，一旦得到肯定的回答，则宅基地使用权领域就可实现权利主体的身份性突破。而近年来中央文件提出的“土地经营权”概念，又为我们突破集体土地权利身份属性提供了一个新的思路，即在保有集体土地权利中基础性权利身份性要求不变的基础上，通过创设其派生权利，来实现集体土地权利身份性要求的突破。

七、结语

我国仍然处在艰难的社会转型期，在转型期进行民法典编纂就必须紧扣社会转型这一最大的社会事实。作为转型期的社会，已经通过长时期的社会实践积攒了丰富的社会治理经验，这些经验中的部分内容，既是历史的也是现实的，同时还是未来的，我们不仅应当将其上升为法律，更应当将其上升为更为稳定的法典法；立足当前，太多的现实问题亟待解决，需要灵活处理，这在一定程度上决定了“见招拆招”的合理性；展望未来，我们有明确的社会发展目标，也能够根据社会发展目标描绘未来社会的图景，这种方向上的稳定性是现实制度建构的重要考量依据。集体土地权利制度，既是物权制度的重要组成部分，又构成了当前社会转型的重要内容。因此，对这部分内容的建构，更是处处充斥着历史经验的积累、现实问题的化解、未来图景的考量等三重因素的矛盾和对抗。唯有在科学的立法思路指引下，上述可能出现的矛盾和对抗才能被合理解决，才能保障制度建构的协调性、有效性和稳定性，科学的集体土地权利体系才能在民法典中确立。

注释：

①在此次民法典编纂过程中，更有著名学者提出“民法典‘物权编’能否‘浴火重生’”的设问，认为《物权法》本身就存在重大局限，用益物权体系实质是披着物权法外衣的土地管理法的一些规定，这个物权法不是符合市场经济发展需要的物权法。参见张谷：民法典“物权编” 能否“欲火重生”，法治与改革国际高端论坛·2016。 http://www.ghls.zju.edu.cn/chinese/redir.php?catalog_id=55&object_id=339734，最后访问时间，2016年12月20日。

②《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(2014年中央一号文件)、关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》、《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》、《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款的指导意见》、《深化农村改革综合性实施方案》等政策性规范均涉及土地经营权或三权分置。

③需要特别说明的是，以土地所有权为基本形式实现土地有效利用的立法模式并非没有用益物权体系，事实上，在这种立法模式下，其用益物权体系也是非常完善的，但是，从基础上来讲，其仍然是以土地所有权为基本形式实现土地的有效利用。

④土地承包经营权的出现，极大地释放了农村生产力，并为城市发展提供了足量的剩余劳动力；饱受诟病的以土地使用权出让为制度依赖的“土地财政”，从实际效用上看，的确是我国经济快速增长的重要推动力。

⑤在2017年的中国法学会民法学研究会年会上，与会学者对民法典物权编“农村土地流转”问题的讨论中，就充分讨论了农村集体土地权利的去身份化问题，高富平教授直接提出，“农村土地改革就是一个‘去身份’的改革。”详情参见“中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议简报第七期(2017年6月10日下午)”，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=32770，最后访问时间，2017年7月2日。