论土地使用权转让的《宪法》秩序
——《土地管理法(修正案)》(征求意见稿)评析

桂 华

一、提出问题

集体土地能否入市是当下我国土地制度改革中分歧最大的一点。2017年5月23日，国土资源部公布《中华人民共和国土地管理法(修正案)》(征求意见稿)(下称《征求意见稿》)，向社会公开征求意见。《征求意见稿》取消了《中华人民共和国土地管理法》(下称《土地管理法》)原第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”等规定，提出“国家建立城乡统一的建设用地市场。符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用”。这在农村集体土地入市上迈了一大步。尽管如此，学界和政策界对《征求意见稿》的普遍看法是，在推进城乡统一建设用地市场方面突破幅度有限，距离“农地农房”自由入市的目标太远。*郑振源：《〈土地管理法〉需要大改不是小改》，财新网，http://opinion.caixin.com/2017-07-03/101109321.html。

部分学者从“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的《中华人民共和国宪法》条款出发，探讨当前中国土地制度改革问题。曾长期从事土地研究工作的黄小虎先生在《中国改革》杂志上发表了一篇题目为《建立土地使用权可以依法转让的宪法秩序》的文章，集中批评了土地征收制度，他的意思是，既然《宪法》规定了土地使用权可依法转让，为什么农村土地不能像国有土地一样参与到城镇建设用地市场？*黄小虎：《建立土地使用权可以依法转让的宪法秩序》，《中国改革》2017年第5期。……