未注册商标能否作为驰名商标来认定

宋泽英

驰名商标的判断标准是该商标是否在相关公众中广为人知。雨注册商标的判断标准是该商标是否经有关部门核准注册。是否未注册商标与能否认定为驰名商标之间并无关联，所以，未注册商标也可能认定为驰名商标。

未注册商标 驰名商标 知名度

驰名商标的含义与作用

2009年《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标司法解释》）第一条规定，驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。我国现行2013年《商标法》第十三条第一款将驰名商标定义为：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护”。2014年的《驰名商标认定和保护规定》对驰名商标的定义为：“在中国为相关公众所熟知的商标”。从上述法律条文中，我们可以看出构成驰名商标的两个要素：一是相关公众，二是熟知或广为知晓。

驰名商标的认定标准是商标在相关公众中的知名度，而不对商标的声誉好坏做要求。之所以要认定驰名商标是因为，知名度高的商标在市场上对消费者起到的吸引作用强，相关公众对其的熟悉程度使得它更容易被侵权和被利用，法律也就需要对其加强保护。无论混淆理论还是淡化理论都是对驰名商标高知名度的保护。所以，驰名商标仅仅是保护权利受侵害人的一种方法。

注册商标的含义与作用

《商标法》第三条第1款规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括……；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”

从该法律条文中，我们可以出m，注册商标的含义与作用。一方面，商标权作为一项财产性权利，来自于商标的实际使用，以及消费者对于相关商标的积极评价，也即商誉。商标主管部门对于商标的注册，显然不是商誉的来源，也不是财产权的授予。然而在另一方面，商标获准注册，又可以为商标所有人带来一系列程序上的好处。例如，推定在全国范围内享有财产权利，有可能获得反淡化保护，连续使用5年以后成为不可撤销注册的商标，使得商标的转让和许可具有更大的确定性，以及就尚未使用的商标获得注册并在3年内有效。或许，注册商标的最大好处，就是让商标所有人获得对其商标所带来的财产利益更为强有力的法律保护。例如商标注册证书可以成为侵权诉讼中权利有效的证据，注册商标的所有人可以获得诉前的临时救济措施，可以获得惩罚性损害赔偿和法定损害赔偿，可以获得刑事措施的救济，以及获得进出口环节上的海关保护。

由此看来，商标注册虽然不是财产性权利的获得途径，但却是一系列程序性权利的获得途径。这些程序性的权利與财产性的权利相结合，可以让商标所有人获得更为强有力的保护。

驰名商标的认定条件

根据1999年在保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会上通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》中第一章第2条的规定，在驰名商标的认定需考虑的因素中提及了注册商标，但这些因素仅是用以帮助主管机关认定商标是否驰名的指导性因素，而非作出认定的前提条件。第3条中明确指出，成员国不得将商标已在该成员国中使用，或获得注册，或提出注册申请作为认定驰名商标的条件。

2009年《驰名商标司法解释》第五条规定，当事人主张商标驰名所应当提供的证据中也没有要求该驰名商标必须为注册商标。我国现行《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑的因素中，并没有要求该驰名商标必须为注册商标。2014年《驰名商标认定和保护规定》第九条对于证据的规定与司法解释的上述规定基本一样，但后者还要求：“证明该商标使用持续时间的材料，如该商标使用、注册的历史和范围的材料，该商标为未注册商标的，应当提供证明其使用持续时间不少于五年的材料；该商标为注册商标的，应当提供证明其注册时间不少于三年或者持续使用时间不少于五年的材料”。这一规定在认定驰名商标时，将注册商标与未注册商标区别对待虽有些不妥，但却表明了未注册商标是可以被认定为驰名商标的。

驰名商标的保护范围

我国现行《商标法》第十三条规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”该条文表明，我国《商标法》中所称的驰名商标包含注册商标与非注册商标，只是保护的程度不同，也即对未注册的驰名商标只予以在同类商品范围内的保护。

结论

综上所述，驰名商标的认定是商标主管机关或法院根据证据认定相关商标知名度的事实：其在多大范围和多高程度上为相关公众所知悉，然后再根据驰名商标认定的知名度门槛判断该知名度事实是否达到驰名水平。该商标是否为注册商标并不是认定驰名商标所要考虑的因素，未注册商标也可以作为驰名商标来认定。

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