政府购买公共服务合同的法律分析

摘 要 政府与社会资本合作开展公共服务，亦称为政府购买，是解决满足人民群众日益增长的美好生活需要和解决不平衡不充分的发展之间的现阶段主要社会矛盾的重要措施之一，在连续三届的政府工作报告中不断的强化，具有积极的正向作用。分析整个服务合同的内部关系与属性，有利于各主体准确定位，各司其职，合作顺利进行。采取过程分析方法，其具体实施尚存着法律规范不严谨、实际操作无依据等问题。本文认为结合合作实践，不断科学论证与检验才能推动一项优政、良策的更好实施。

关键词 政府购买 行政合同 法律分析

作者简介：梅文娟，江西财经大学现代经济管理学院，法律/社会工作双硕士。

中图分类号：D630 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.061

一、引言

政府与社会资本合作完成公共服务事项，是新政府理论倡导下，国家推进的经济治理与社会服务性举措。“PPP”（Public Private Partnership）项目的政府购买，既是政府重要的融资手段，也为社会资本进入公共服务市场打开了更大的门庭。萨瓦斯（Savas）曾指出公共服务采取公私合营的供给方式会更有效率 。因此合作关系的建立，除了上述积极意义之外，良好的项目运行最终受益的还是广大的人民群众。

政府购买公共服务的行为，笔者认为本质上就是属于政府成为了一个买卖合同的购买主体，拿着纳税人的钱或者国有（全民所有）的资产去购买一项具备一定专业性的服务项目来服务人民群众。政府作为卖家实际上是为了履行行政管理与服务职能，是履行行政职责的过程。政府在其中起的作用与信托非常类似。通过图谱和总结分析，获得民众的信任度是政府工作的核心，为了更好地理清其法律关系，按照主体理论，将整个政府购买公共服务的过程中的三个基本法律关系分析如下：

第一，政府与人民群众的委托关系，也可以表述为服务对象（虽然纳税人不等于服务对象，但依行政管理的本质而言只在具体项目中有区分的意义），基于人民群众对现任政府的信任与依赖，通过纳税的方式转移资本或者政府直接使用国有土地等出资。简而言之政府接受人民群众的委托，人民群众实际支付对价的行为。

第二，政府与社会资本主体之间的合作合同关系。双方共同出资，出资方式法定，共同完成一项公共服务项目的合作关系。合同的性质本质应属于行政合同，是政府将原本应由其履行的特定职责通过法定方式委托第三方即社会资本完成。学者们关于行政合同的性质还存在一定的分歧，具体到政府购买公共服务合同类型上看，笔者认为区别于普通行政合同，政府购买合同还有其自生特质，应当具体情况具体规定。

第三，社会资本主体即承接主体与前文所述服务对象之间基于具体公共服务开展而可能发生的各种法律关系。针对服务质量、专业性问题、服务风险等导致发生的问题或纠纷，一方面需要政府监管和评估，另一方面需要建立纠纷解决机制。

上述三个法律关系就是政府与服务对象的委托代理关系，政府与社会资本之间的合作与服务代理关系，承接主体与服务对象的实际服务供需关系。我国现行采购法明文规定了上述政府购买服务必须要签订纸质合同，并按照约定和合同法的规定进行处理。按照现行合同法关规定，政府购买公共服务本质上属于双重代理合同。按照合同法规定，实际享受合同权利并承担合同义务的合同关系当事人均是合同主体，政府、社会资本主体、人民群众都是合同主體。为了更好的理解政府购买公共服务的法律关系问题，下文分析中以购买人、承接主体、服务对象来代替此处的政府、社会资本主体、人民群众。

二、主体分析

法律关系主体是具体实施法律行为并承担相应权利与义务的国家、组织或个人。我国法律规定中的主体在政府购买公共服务合同中均有体现，决定了合同本身的复杂性与特殊性。

（一）规范主体行为的法律渊源不同

政府作为国家管理职责的履行者，本文所论述的购买行为接受《宪法》、《行政法》、以及2000年1月1日开始实施的《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）、2003年1月1日起实施的《中华人民共和国采购法》（2014年修正，以下简称采购法）、2015年3月1日开始施行的《中华人民共和国采购法实施条例》（以下简称实施条例）等全国统一性法律、法规及其他地方规范性法律文件的调整。政府作为购买人和实际接受服务的服务对象，在整个购买过程中并没有直接接触与联系，但购买人的购买资格与能力需要服务对象的肯定与赋予。具体可以开展的范围与能力的大小还需要接受相应法律的调整与监督，购买人和服务对象之间的权利义务关系应属于以宪法、行政法为主的公法调整范围。对于服务对象而言，购买人购买服务属于具体行政行为，如有异议，根据我国行政法和行政复议法，可以依法申请行政复议，对复议决定不服的可以提起行政诉讼。

承接主体是服务的实际提供者，其通过使用是政府提供的土地、房屋、经费等各类资产，向服务对象是提供有一定质量要求的专业服务。两者应属于平等主体，但服务对象又不是具体的购买人，虽然本质上属于有权主体，在服务过程中发生的各类法律关系，以及二者之间的权利义务，由民事、刑事等法律调节。

购买人与承接主体之间行为规范的法律渊源，笔者建议按照阶段分析以服务对象利益为倾向的法律、法规进行规范调整。从整个服务购买的全程分析，可分为两个阶段，第一个阶段是政府立项，按照招投标法及年度预算与采购目录进行项目的招投标开始，政府行为属于具体行政行为，目的是履行工作职责，从预算、立项到确定中标具体单位，应当依据行政法来规范行为，如若发生法律纠纷应依据行政复议法、行政诉讼法。第二阶段是确定了具体的承接主体之后，政府与中标单位按照招投标要求签订合同以及合同具体履行过程中，除政府应当继续监督与评估外，笔者倾向认为政府与中标单位应属于平等主体，按照现有规定，合同签订以及实际履行期间应当遵守合同法有关规定，禁止行政权力滥用，因此这一阶段主要是围绕合同展开，购买人和具体承接主体之间的权利义务关系主要应依据合同法调整。基于政府购买服务合同本身的特殊性要求，在实际履约过程中必须以服务对象利益保护为最根本原则，如若合同双方发生争议，最终裁判应以更有利于满足人民群众需求和权益保护为裁判规则。

政府购买公共服务全程不能置于一个部门法律中进行规范，这是由购买人购买公共服务行为准市场行为所决定，即市场行为与行政行为的结合。

（二）主体之间法律关系不同

1.购买人与服务对象

社会契约论认为人民和国家管理者——政府，实际上属于契约关系，人民通过让渡一部分权利给值得信任的团体、组织、个人组建统一的管理机构，称其为政府，实际上应属于人民联合体组织。购买人与服务对象成为了特殊的信托契约关系，服务对象通过特定的形式让渡权利或者支付费用（比如纳税），购买人自行向服务对象提供符合要求的服务。这是现代政府产生的基本模型。随着国家的发展和人民群众对更美好生活的追求，仅仅依靠政府去完成这些服务工作，开始变得力不从心，亦不符合当代市场经济发展趋势。政府将自己的身份转变成为购买人，其履责的方式从自己直接服务变成到市场中去挑选合适的对象合作完成。政府从种菜炒菜上菜一条龙服务转变为在菜市场购买更多的品种交由更好的厨师提供更佳的菜品，既丰富了百姓餐桌，又提高了行政满意度和效率。

法律本质上政府就将基于契约应提供的服务工作转交给市场主体，即我们这里的承接主体去完成，属于转委托的法律关系。按照民法规定，转委托应当获得委托人的同意，即服务对象的同意，即设定服务购买的事项，如范围、程序、预算都应当经过人民代表大会及常务委员会审议通过。

2.购买人与承接主体

前文将购买人与承接主体的交互活动分为两个阶段，其法律关系自然应按阶段划分，第一阶段购买人基于行政履责，按照法律法规具体规定选择符合条件的承接主体，向服务对象负责。按照招投标法及相应规定，应塑造平等、公平、透明的竞争环境，使适格的承接主体都有机会参与竞争，购买人才能更好地完成优中选优的工作。第二阶段中形成了双务合同法律关系，包括合同签订、实施履约、履行结束等过程。这一阶段政府应当以平等主体身份来洽谈合作事项，由合同法进行调整，合作双方是平等主体关系，相应的权利义务应当是对等的，其目标是围绕更好地向服务对象提供服务进行合同缔结与履行。区别于普通合同，政府购买合同，以维护服务对象和满足服务对象需求为核心，购买人应充分实施全程监督，承接主义也应定期汇报，建立评估制度。如若发生纠纷，应当通过协商、仲裁、民事诉讼等手段解决。

3.承接主体和服务对象

二者没有签订任何契约的前提下，一方提供服务，一方接受服务。服务对象有权选择是否接受。承接主体应当为提供优质服务而努力，基于政府购买合同公益性的性质，承接主体应以非营利为目的，树立正确的工作价值观、伦理与职业道德，以提升专业能力为己任。购买人和服务对象享有共同的监督权，服务对象还拥有特定的异议权。因此承接主体与服务对象有基于转委托产生的法律关系，又是监督与被监督的法律关系。

三、履约合同过程中善存的缺陷与不足

第一，关于具体公共服务购买范围的确定，没有确定必须经过人民代表大会审议通过，以财政预算为切入点显然不足以体现政府购买公共服务合同的特殊性。雖然实践中，有的地方政府会举行听证程序审议政府购买服务项目，但鲜有设置立项前置听证程序，但从建立人民群众更满意政府以及履行社会监督职能上分析，应当在足够尊重民意基础上建立明确的实施策略，从而不断完善制度。

第二，现有规范和实践中，我们都非常清楚全程化评估对于服务质量的重要意义，但对于公共服务的开展，应当如何评估，具体要求与手段如何在法律上仍然属于较为空白的区域。

第三，为塑造更好的竞争环境，发挥政府宏观经济管理职能，应设定更加公开透明的竞争制度，政府购买服务的信息发布平台应符合新媒体时代的进步特定，在人工智能上亦要有进步，以便收集更多的信息。

第四，在服务过程中的纠纷解决上，如假设承接主体开展服务的工作场地发生天花板脱落导致服务对象意外伤害，应当由谁来履行赔偿责任？现有关于政府购买服务的相关法律法规中，还没有具体规定。实践中一般以承接主体为告诉对象，其实这不符合我国侵权法律的有关规定，如何处理还需更加明确。

承接主体在开展服务过程中有权以合同为限提供服务，对合同范围之外的有权拒绝。基于公共服务的性质，服务对象提出合同以外要求的现象是非常普遍的，一味的以项目理由拒绝按照现有制度就会造成服务评价恶化。

第五，服务对象的组成一般是多个个体，一般个体不存在直接联系，难以形成合意，基于合同理论在行使合同权利上存在障碍。如何形成合意，达成合意后可不可以行使这项权利，以及如何行使都没有明确规定，也就说服务对象的监督权、异议权很难实现对政府购买服务合同本质上的影响，民意的收集与反馈制度建立亟待更加完善。

注释：

[美]E·S·萨瓦斯著.周志忍译.民营化与公私部门的伙伴关系.北京：中国人民大学出版社.2002.105.

参考文献：

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