民族地区传统习惯法的多样性及其长期保留的原因

杜 娟

（中国社会科学院 民族学与人类学研究所，北京 100081）

习惯法产生于史前时代，是史前时代各氏族部落或部落联盟维护社会秩序的法规。早期的成文法以习惯法为基础。习惯法与习惯不同，一般的生活习惯与公共秩序无关，而习惯法则具有法律的效力。习惯法一般有三个特点：一是具有维护社会秩序的功能，二是具有制裁和约束的功能，三是必须得到社会的承认，赋予法律的效力。习惯法通常是先由氏族或部落议事会根据社会习惯约定而成。习惯法并无专门的司法机构，对违法者施法，通常是由氏族部落首领、巫师或村社头人主持。

制定法是由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律。早期的制定法在习惯法的基础上形成。一般认为中国第一部系统的成文法产生于战国时期的魏国。公元前425年，魏国开国君主魏文侯任用李悝为相，在战国七雄中率先实行变法，改革政治，奖励耕战，兴修水利，发展经济。李悝总结春秋以来各国的立法经验，制定了中国历史上第一部比较系统的成文法典——《法经》。秦汉以后，几乎每一个朝代都在前朝法律的基础上增加或删节，形成本朝法典。乾隆五年完成并颁行天下的《大清律例》以《大明律》为蓝本，也是中国传统封建法典的集大成者。

我国边疆民族地区直至20世纪50年代仍保留丰富多彩、类型多样的习惯法。习惯法为什么在中国的边疆民族地区能够长期保留？为什么中央王朝制定了全国统一的法典，但允许边疆民族地区的习惯法长期存在？本文简要分析了中国边疆民族地区习惯法的多样性，探讨习惯法与国家制定法的关系，并就习惯法长期在边疆民族地区保留的原因略作探讨，由此提出一些自己的看法。

一、习惯法的多样性与边疆治理

自秦汉以来，中国历史上每一个朝代都有成文法典，但由于古代边疆民族地区地处边远，交通不便，信息不灵，无法实行直接的统治，因而采用间接的“因俗而治”的方法。正是这种“因俗而治”的方式，使边疆民族地区的习惯法得以长期生存和发展。

在“因俗而治”的治边思想指引下，地方官员一般不强迫边疆地区少数民族采用中央政府的制定法，允许各民族采用本民族原有的习惯法维护社会秩序，并取得良好的治理效果。直至20世纪50年代，大多数民族地区仍然采用传统的习惯法来维持本民族的社会秩序。

中国边疆民族传统的习惯法十分丰富，种类多样，本文仅介绍刑事审判习惯法和村社头人推选习惯法。

（一）刑事审判习惯法

1.神判法

神判的方式有：捞油汤、发誓、热铁神判、动物神判、猎头、潜水、食物神判、抽签等。例如，捞油汤是将一锅油或水烧至沸点，然后投以鸡蛋或其他东西，让被告赤手伸入油锅内把鸡蛋捞起，如果手没有烫伤，则认为是无罪，如果手被烫伤，则认为是有罪[1]。

热铁神判是用烧红的金属（一般为铁质）放在手掌上或用脚踩。如西藏僜人是在被告的手上垫一层茅草，由巫师将烧红的铁块放于茅草上，未烧伤则为无罪，反之则有罪。有些民族不是用铁块，而是用石头。如四川凉山彝族由毕摩将烧红的石块分别放在原告、被告的手掌上，未被烙伤者为理直，烧伤者为理屈[1]。

2.赔偿法

新疆阿勒泰哈萨克族地区直至上世纪50年代仍实行自古留传的习惯法。如偿命法规定，男人的命为全命，偿命价200匹马或1000只羊（或100峰骆驼）；杀死女人偿半命。伤人致残，也须偿付命价。若伤瞎两只眼睛，偿全命价；伤瞎一只眼睛，偿半命价；伤残他人两只手，偿全命价；伤残一只手，偿半命价。但在某些场合杀人可不受罚，如在抓盗窃犯时，盗窃犯因反抗而被杀死，不偿命价。抓获盗窃犯可以不经过审判抽打20—60鞭，如在抽打60鞭内死去，也不偿还命价。如果“妻子杀害丈夫，必须处以死刑，不能用偿还命价的方式来拯救她，除非其亲属宽恕她。……如丈夫杀死妻子，则可交半个命价以免受刑罚。”[2]

哈萨克族的财产法规定：对盗窃者实行“九罚”，即罚九头牲畜，一般分为三种：一是“大九”，罚以骆驼为首的9头牲畜，即一峰骆驼，怀有马驹的母马两匹，3—4岁的马4匹；二是“中九”，罚以马为首的9头牲畜，即5岁马一匹，3岁马2匹，2岁牛2头，羊4只；三是“小九”，罚以牛为首的9头牲畜，即牛1头，2岁牛2头，羊3只，羊羔3 只[2]。

（二）村社头人推选习惯法

西南部分民族地区直至上世纪五六十年代，仍实行村社头人推选的习惯法，主要有神选制、推选制和竞选制三种。

1.神选制

某些村寨的布朗族村社头人的产生方式，采用神选制。

村寨头人“召曼”是通过抽签的方式选出的，亦即由寨神“再曼”来决定的。其方法是凡村社成年男子，都有权利到佛寺参加抽签选举。届时，事先准备好九根竹签，其中有一根写着“当选召曼”的字样，将竹签投入铜罐中，由布占向佛祷告说：“现在我们全寨来抽签选召曼，你在高处看得清，谁管寨子最合适让谁当选。”祷告完毕，就由参加人依次摸签，谁摸到“当选召曼”签就当选。当选者手执竹签到大佛爷面前，大佛爷向他滴水、拴线，群众击象脚鼓、敲铓锣、跳舞表示祝贺[3]。

另有一些村寨在选举村寨头人时，推举出办事公道，善于辞令等条件具备的候选人，提交全寨，经其他各个氏族同意后，再筛选出3人为候选人，到佛寺去抽签。在3块竹片上分别写上候选人的名字，装入一个铜锅里，请不是与候选人同一氏族的人来，摇动铜锅，随便抽出一块竹片，名字是谁的，谁当选。选出的召曼如不称职，或当年庄稼不好，可以改选[3]。

2.推选制

基诺族大多数村寨都有两个长老——“卓巴”和“卓生”，他们由村寨内最古老的两个氏族中推选。其唯一的条件就是年长，而并非勇武多才。直至20世纪50年代初仍采用推选制。卓巴、卓生基本上仍属于基诺族村寨的人民公仆，是最受人们尊敬的领导者[4]。

怒族在50年代前，还保留氏族组织和氏族制度，每个氏族都有自己的头人，头人的产生是共同推选，条件是作战勇敢、能干、公道的人。推选不分贫富，老年、青年都可以。氏族头人没有一定的任期，一般是选出后到死为止，才再选别人。也有年老辞职的，要送一头牛给新头人。头人如作战不力，办事不公，可以撤换[5]。

独龙族大多数社会组织以村寨为单位。一个或两个（户数少地区相连）村寨有一个头人。头人都是推选的，一般是能说会道，办事公正的人。头人没有特殊的权利，不能父子继承[6。

3.竞选制

直至20世纪50年代，海南岛的黎族还保留斗牛竞选习俗。头人年迈后就向村寨公众宣布退位，宣布之后的5日内由新头人接替。寨民得悉头人退位后，便在寨子附近宽平的山坡上，开辟一块直径约500米的圆圈，用木椿围成六角形的圆圈。让青壮年男子入内把牛杀死。如果某人斗牛失败，另一个继上，依次轮番上阵，直至把牛杀死。杀死牛者当选，继任为头人。牛伤不死，不能继任，原来的头人还得留任。新头人产生的当天晚上，全村寨的人举行庆祝会，一连3天，燃火炬纵情歌唱，狂欢跳舞，开怀饮酒，直到第4日，新头人才就职[7]。

鄂伦春族射箭竞选佐领。黑龙江省呼玛县鄂伦春族，过去选拔佐领时，事先由“莫昆达”（氏族长）们举行联席会议商量确定，以“乌力楞”为单位派出候选人，在会场上设一靶场，在众人观看和监督下，于一定距离射箭五发，连中五箭者当选[3]。

拉祜族投玉米粒竞选头人。拉祜族村寨的头人称“卡些”。每个村寨皆有卡些，由群众选举产生。选举过程是，首先召集寨内户主会，提出三个正直、会说话、富裕、能热心为群众办事的候选人，然后投玉米粒，以玉米粒多者当选。“卡些”任期无严格规定，办事公正、负责、为群众拥护者可当一辈子，否则，群众可随时罢免[8]。

瑶族酿酒和狩猎竞选头人。云南省河口瑶族自治县瑶山的瑶族实行目老制，各寨头人称“目老”。候选人的条件是识字，有能力，能说会道，办事公正，为人正直，会祭鬼神。竞选时，当众酿制白酒于若干竹筒内，把候选人的名字随便写在任何一个竹筒上，规定两天或三天为期限，推举数名公正的人当众揭开竹筒，品尝甜白酒，酒味最醇的三人当选，一人任寨老，一人任寨主，一人任龙师，各司其职。另一种方法是，每户的家长都是候选人，事先大家同一日酿制甜白酒，到上一届寨老家中，互相品尝酒味，谁的酒味醇，谁当选[3]。

二、当代习惯法与制定法的整合

部分边疆民族地区直至改革开放后，仍采用习惯法与制定法相结合的方法处理刑事案件和婚姻关系。

20世纪80年代以来，一些少数民族的习惯法与国家法律往往发生冲突，但有些地方则采取尊重当事人选择的方式解决。例如，青海藏族在20世纪50年代前普遍流行偿命价的习俗。文化大革命时期，主要实行国家制定法。但改革开放后，该地区要求用本民族的习惯法处理刑事犯罪。杀人或伤人以赔命价的方式处理。少则几千元，多则万余元。青海黄南藏族自治州部分地区，上世纪80年代命价为5000元。它是按身体不同部位的价值折算，即四肢各1000元，头脑1000元。不少地区的藏族当发生人命案后，大多不愿意根据刑法的有关规定审判，而愿意沿用习惯法赔偿命价私下了结。在他们看来，罪犯即使判死刑，也不是严重的处罚。人的灵魂是不灭的，生死是可以轮回的，人死了还可转生。所以他们并不希望罪犯被判死刑或重刑，这对受害者没有任何好处。即使罪犯被判了重刑，还是照样索取命价，不能少给分文。一般都以马、牛、羊或贵重物品折算。有的甚至还向公检法机关提出不要捕办的要求。对此，司法人员十分为难。如果完全以习惯法办事，显然与刑法基本原则不符。当赔了命价之后，被害人亲属感到泄了愤，消了恨，从此就前嫌尽释，重归于好。上世纪80年代中期，甘肃甘南藏族自治州和青海黄南藏族自治州的两个县发生草原纠纷，酿成流血事件，当地牧民群众也提出用赔命价的办法解决，叫政府部门不要过问。为保障各族人民的合法权利和利益，维护民族地区的社会稳定，应处理好国家法律与习惯法的关系，既要加强法制教育，又要根据现实灵活处理好各种刑事案件[9]。

婚姻家庭习惯法至今仍在不少民族中存在。其中最为典型的是云南永宁纳西族摩梭人的阿注（阿肖）婚。直至20世纪五六十年代，摩梭人仍盛行古老的男不娶、女不嫁的阿注（又作“阿肖”或“阿夏”，意为“朋友”或“情侣”）婚姻，其核心是走访婚制，因此，目前学术界多称之为“走访婚”，即建立性关系的男女双方，彼此称“阿注”，而不叫“夫妻”。男女结合自愿，解除自由，具有非契约性、非义务性、非排他性的特征。其显著特点有六个：一是行族外婚制，禁近亲结婚。二是暮合晨离，各居母方。男女双方分属不同的家庭，男不娶、女不嫁，晚上男方到女方家过夜，次日清晨回到自己家中，过着暮来晨往的婚姻生活。三是结合自愿，离异自由；四是年轻更换频繁，中年趋于稳定。五是感情为先，贫富为次；六是子女归女方，以母系为姓[10]。

摩梭人的阿注（阿夏）分三类：一是临时阿注，即同居不到一年的称为“临时阿注”。二是短期的，即同居一到三年的为“短期阿注”。三是长期的，同居三年以上的称“长期阿注”。大多数男女，在一段时间内，既有一个长期的或短期的阿注，同时又有一至数个（多至8个）临时的阿注。只有长期阿注而无临时阿注的人属于少数。女人的阿注比男人的多，通常多一倍以上。无论男女，在一生的婚姻生活中，一般都有阿注六七人至数10人，甚至百余人。尤其是年轻貌美的女子，阿注更多，多达100人以上的不少。少数女子的阿注多达200人。在摩梭人的观念中，以结交阿注多为荣，认为一生中阿注多的人才是有出息的人。阿注少的人大多是各方面的条件都较差的人。他们有一句俗话说：“乌鸦守死狗，没出息。”摩梭人在男女关系问题上没有嫉妒，没有仇恨，若干男子同时与一个女人发生关系不会引起冲突，随时解除同居关系也不会引起对方不满[10]。

摩梭人的这种婚姻制度一直较为完整地保留到20世纪50年代，50年代后提倡一夫一妻制度，但相当多的人仍实行阿注婚制。60年代，当时政府要求实行一夫一妻制，但效果不好。文化大革命前有位领导曾到泸沽湖畔督阵，限期改变走婚习俗，实行一夫一妻制，结果人走令废，男阿注依然夜入晨出，照“走”不误。在文化大革命期间，摩梭人被迫实行一夫一妻。改革开放以来，又恢复阿注婚，其原因一方面他们认为这种婚姻形式好，较自由，另一方面也是最重要的原因是这种独特的婚俗可以吸引外来游客，阿注婚成为摩梭人的重要文化资源[3]。

收继婚（转房制）是普遍存在习惯法。上世纪50年代前，普米族除了实行同辈收继婚习俗外，还有移配习俗，即使收继者与被收继者之间年龄相差很多。清余庆远《维西见闻录》说，清代维西县的巴苴，又名西番（即普米族），“……兄弟死，嫂及弟妇归于一人”。近人徐珂在《清稗类钞·婚姻》中记载，清代云南维西某户有四子皆已婚配。“不幸某年长子死，某年四子之妻又死。”以长媳配四子，年龄相差太大，于是采取叔嫂移配的办法，使长媳配二子，二媳配三子，三媳配四子，这样“一转移间，年皆相若”。此事被县官发现，认为有伤风化，欲治其罪。县吏告之，“此间习俗如是，愿无拂其意。”县官只好作罢。

以上一些案例，都是习惯法与制定法相互调和、整合的结果。

三、结语

综上所述，可以得出如下三点结论。

第一，历代中原王朝“因俗而治”的治边方式为民族地区的习惯法长期保留提供了条件，也是使中国2000多年保持统一的原因之一。中国历史上管理民族问题的制度是逐步一体化的过程。最早的是先秦时期形成的册封制度，其管理方式是完全自治（间接统治）。其次是形成于汉、盛于唐宋的羁縻制，其管理方式是半自治（半间接统治）。再次是元明清时期的土司制度，其管理方式也是属于半自治（半间接统治），最后是始于明末终于民国的改土归流。无论是间接统治还是半间接统治，主要采用“因俗而治”的治理方式。因此，“因俗而治”是使民族地区习惯法得以长期保留的原因之一。

第二，习惯法与制定法的相互整合、相互补充是维护边疆民族地区社会稳定的重要方式，有利于边疆民族对国家的认同。整合性是中华主流文化的重要特征之一。数千年来，中华主流文化通过不断的整合，把各民族、各地区异质的、矛盾的元素或群体，以及本土与外来、旧与新的元素，通过改革、创新、协调、融汇等方式，整合成为一个相互适应、联系紧密、均衡和谐的有机整体。新旧文化的整合对于面积辽阔、民族和人口众多的国家来说，具有十分重要的意义。例如，在民国时代，在新疆各地实行郡县制，不少县的县长都由哈萨克族部落首领担任，因而不少人一身两职，既是某县的县长，又是某部落的部落首领。法文化也一样，在边疆地区的城镇，一般实行国家的制定法，在乡村多采用传统的习惯法。或者在某些方面采用制定法，在某些方面采用习惯法。总之两者相互整合，相辅相成，使制定法与习惯法不相冲突，和谐相处，使习惯法成为制定法的补充。由于历代王朝尊重边疆各民族的意愿，不强迫他们完全采用制定法，获得边疆民族的拥护和认同。

第三，中华主流文化包容性较强、排他性较弱，也是使部分民族地区长期保留习惯法的原因之一。一般情况下，虔诚的一神教信徒排他性较强，多神教信徒包容性较强。中国的道教和中国化的佛教，都属于多神教。儒家文化也具有宗教的性质，崇拜的圣人众多，也具有多神教的性质。另外，只信仰一种宗教的人往往排他性较强，信仰多种宗教的人往往包容性较强。西方人大多只信仰一种宗教，而中国人往往既信佛教，又信道教。正如罗素所说：“我们从犹太那里学到了不宽容的看法，认为一个人如果接受一种宗教，就不能再接受别的宗教。基督教与伊斯兰教都有这样的正统的教义，规定没有人可同时信仰这两个宗教。而中国则不存在这种不相容。一个人可以是佛教徒，同时又是孔教徒，两者并行不悖。”[11]中华文化包容性极强，海纳百川，有容乃大。因此，中华文化包容各种宗教，也包容不同的法文化，包容与制定法完全不同的习惯法。