数字经济下反垄断执法探索

郭晓玲

（广东海洋大学寸金学院 广东 湛江 524037）

数字经济已成为中国经济重要构成，据国家统计数据显示，从2016年至2018年，中国数字经济总量分别为22.7万亿元、27.2万亿元、31万亿元，占全年全国GDP总量分别为30.61%、32.9%、33%。另外，《2018全球数字经济竞争力发展报告》蓝皮书中指出：在全球数字经济竞争力评测中，中国竞争力位居第二；全球数字企业竞争力的排行榜中中国的华为和阿里巴巴分别位居第七和第八，中国共有11家入榜，数字经济已经成为中国未来发展的的关键力量。

但当人们憧憬数字经济的美好前景和无限潜力时,数字经济中的排除及限制竞争问题逐渐引起社会的关注。如2015年“美国诉托普金斯”案,算法已成为实施垄断协议的新途径,也有学者称为算法合谋，经营者不需要签书面垄断协议，也可以快速、便捷、隐蔽地实施横向垄断以固定价格[1]，2019年5月14日，苹果通过单一渠道App Store销售App还收取30%手续费，被美国法院认定垄断市场。

一、数字经济的概念

《2018全球数字经济竞争力发展报告》界定数字经济是由于数字技术的广泛使用和信息化的不断升级产生的工业经济向信息经济转变的新型经济系统[2](P142-147)。中国信息通信研究院政策与经济研究所所长鲁春丛认为，数字经济就是以数字和信息技术为生产资料，以互联网为载体，优化经济结构的一系列经济活动[3]。腾讯公司创始人马化腾认为，数字经济是指利用信息科技实现技术更新换代、提升效率而建立开放、公平和无缝的数字互联网市场经济[4]。

综上分析，数字经济是利用数字技术产生的现代信息网络及市场，以提升经济效率、实现经济结构优化的一系列经济活动。

二、数字经济竞争的特点

（一）数字经济创新频度高、动态化竞争

数字经济下，产品和服务更新换代的周期持续缩短，企业为获得竞争优势，需要在研发和人才引进方面加大投入，不断实现科技创新，快速迭代推出新产品和服务。此种竞争，不仅是现有市场的竞争，更是为了抢占新市场和新需求的竞争。在激烈的市场竞争中，企业如若创新跟不上，极易被新企业以“破坏性创新”所取代，如Facebook取代Myspace、微信取代飞信。巨大的竞争压力会促使企业不断创新产品及服务，参与市场竞争，形成动态竞争局势。

（二）数字经济的平台化运营，具有双边市场性

数字经济中的企业大都平台化发展和运营，以平台作为竞争媒介，平台能连接双边或多边用户，也被称为双边市场（或多边市场），平台一端的消费者用户提供注意力时可以免费或低价享受服务，平台另一端的企业方用户则需要向平台付费。双边市场（或多边市场）具有网络效应，是指平台的用户越多，平台的价值就越大，不断增加的平台用户促使平台提供更丰富和高端的产品和服务，平台的成本增加有限，由于用户数现状增加，所以对企业方用户的收费会降低，对企业主用户更有吸引力[5],这种商业模式也被戏称为“羊毛出在猪身上”,比如 Facebook、亚马逊、谷歌、百度、阿里巴巴和腾讯皆属于大型平台。以网约车市场为例，使用滴滴出行的乘客用户越多，越能增加平台上车主和驾驶员的交易量和营业额，够吸引更多的车主和驾驶员在滴滴出行上注册，而平台上更多、更优质的车主和驾驶员加入平台提供更良好的服务，进而吸引更多的乘客用户在滴滴平台上打车，轮回循环，在平台上产生网络效应,企业建立平台的目的都是收集用户数据并进行开发。

（三）数字经济下跨界竞争和跨界传导更频繁

企业之间重视跨界竞争，不断更新换代的互联网和信息科技使企业的边界模糊、产业渗透的能力增强，不断开拓新市场，向相邻市场渗透，打败企业的可能不是假想的竞争对手，而是一种新的商业模式。比如，打败尼康相机的是“柔光双摄”，打败卡巴斯基的是免费杀毒，打败移动、联通的是微信，商业银行、第三方支付受到互联网企业跨界竞争等。除了一般的跨界竞争，还有一类跨界传导，2009年商务部在可口可乐收购汇源案中认为市场支配地位的跨市场传导是限制排除竞争行为，3Q大战、顺丰跟菜鸟的数据纷争、谷歌在欧盟的反垄断调查都与跨界传导竞争有关。

（四）数字经济下容易产生垄断规模，以寡头为竞争格局

数字经济时代，即使企业竞争很激烈，但不断诞生的公司，如谷歌、亚马逊、脸书、苹果、百度、阿里巴巴、腾讯、美团、滴滴等，都是在相关市场具有绝对市场影响力的企业，集中度偏高，垄断化趋势明显。数字经济的特征会更巩固其强势地位，大数据会强化赢家通吃的格局。鲁春丛认为①，数字经济的平台性和互联网本身强垄断性会给企业带来马太效应，使强者恒强。

（五）数字经济下竞争的核心资源是数据

农业经济、工业经济时代，土地和能源分别是是最重要的生产资料。数字经济时代，随着人工智能技术的发展和算法的进步，数据成为最重要的生产资料，数据已逐渐成为企业竞争的关键,通过互联网、物联网、传感器和各种渠道收集的海量数据已成为企业的核心资产，各行各业不断加大对数据的投入和应用，企业之间的数据竞争不断加剧，如菜鸟和顺丰的物流数据纠纷、华为与腾讯微信的数据纠纷②。

（六）数字经济时代的竞争突破时空限制

美团研究院院长崔书锋认为，以数字经济为代表的互联网行业中的企业往往会迅速崛起，突破时空的限制，目前数字经济中的互联网效应，竞争是国际化、全球化竞争，如电子商务市场早已实现全球购，每天24小时可在全球领域购买商品和服务，市场竞争已突破国界，数字企业是在全球范围无时间限制开展竞争。

综上所述，数字经济时代，数据作为最重要的生产要素，成为经营者争夺的关键资源，其双边市场、网络效应尤其是间接网络效应、跨界竞争的特点使得竞争更为激烈，也更容易产生垄断规模，排除、限制竞争行为多发。以谷歌为例，谷歌是一个面向多边市场的大数据平台，利用谷歌搜索引擎积累海量数据，然后进行深度分析和创新应用,将其在搜索引擎市场的支配地位传导给比较购物和在线广告市场，以便获得巨额利润，再向大数据投资，开发如安卓操作系统等应用，又开始新一轮数据积累、研发和应用，形成多轮良性循环，使谷歌的市场份额、营业额、市场影响力等不断提高，强化谷歌在多个市场中的垄断地位[6]。

三、数字经济对反垄断行政执法的挑战

（一）对界定市场支配地位的挑战

数字经济的市场竞争具有更大的模糊性，经济平台、双边或多边市场、跨界竞争、跨境传输因素，使包含谷歌案的反垄断案在界定相关市场时，面临巨大的争议和难题，比如谷歌案将相关市场界定为单边市场还是双边市场，虽然最后欧盟委员定义为普通的双边市场，其中一个是普通搜索服务市场，另一个是比较购物服务市场，但学界仍存有争议。另外，由于数据平台网络效应的影响，以传统分析工具界定市场或评估竞争效果都可能不准确，反垄断实际操作成熟的做法较少。数字经济下计算市场份额难度很大，大多平台企业向消费者用户提供免费服务是想吸引消费者用户注意力，但消费者用户的手机一般安装多个应用，再加上同款应用竞争激烈，消费者用户注意力可能随时转换，每个数据企业的市场份额是变动的。数字经济下已不能只靠盈利能力的标准认定企业的市场力量，很多平台企业在相关市场影响力很大，但可能一直在亏损。数字经济的动态竞争和颠覆性创新明显，任何企业的暂时领先都可能随时被替代，这些都使界定市场支配地位带来更大挑战。

（二）对认定垄断协议联合限制竞争的挑战

数字经济对垄断协议的识别也带来了挑战，其中常见的是算法合谋。典型案例是2015年美国司法部查处的亚马逊海报案，这是全球第一例基于算法的垄断协议案，亚马逊网站销售海报时通过编写某种算法，并没有人工沟通或者接触，但使价格自动保持高位。传统对垄断协议案认定时，协议的存在是认定违法的关键，但人工智能及科技的发展带来的数据算法可以替代协议，未来的AI的自主共谋会加剧认定垄断协议联合限制竞争的难度。

（三）数据竞争使垄断行为的界定异常困难

数字经济“数据为王”的特征，导致企业激烈竞争的对象是数据尤其是大数据。但关于数据的竞争分析目前存在很多难题，如数据的非对抗性、规模经济和范围经济方面。在处理数据竞争时，往往会导致执法目标的冲突，如数据的共享及创新使用知识产权的保护、数据的产权及用户的隐私保护等，此种困境下反垄断执法目标如何协调都会影响垄断行为的界定。

（四）对消费者权益保护的挑战

在欧盟委员会对谷歌案的调查中发现，谷歌操纵搜索结果排序，使谷歌自营的购物服务流量几十倍增加，而竞争对手的流量大幅下降。一方面损害了竞争对手的利益，同时侵犯了消费者的选择权和隐私权。由于数字经济平台市场份额极大，竞争损害会放大，尽管2014年修订了消费者权益保护法、网络安全法、刑法及两高司法解释，如果本案发生在中国，反垄断执法也将很难开展。

（五）对反垄断执法能力的挑战

数字经济领域任何垄断行为的认定，往往具有高技术性、强隐蔽性、动态性等特点，事实的认定及证明会非常复杂，对执法机构的数据搜集和证据处理能力发起严重挑战。比如谷歌案，耗时7年，欧盟要对17亿条搜索结果的证据进行分析整理，欧盟对谷歌在比较购物、安卓系统和广告服务有三大指控，其中目前只落实一项。中国社会科学院法学研究所副教授黄晋认为，判断数字经济市场的市场份额、市场进入难易程度，不是靠主观判断的，相对于传统反垄断调查，工作量及工作难度呈指数级提高，需要反垄断执法机构利用新技术提高数据分析能力。

四、欧盟数字经济反垄断执法先进经验

目前，欧盟对数字经济的竞争执法态度最为积极和主动，欧盟委员会一方面积极引导数字经济监管前沿问题研讨和交流，如数据垄断、算法共谋等。为给数字经济繁荣发展营造公平竞争环境，充分发挥数字经济的增长潜力，欧盟委员会2014年数据驱动经济战略和2015年单一数字市场战略在跨境电商反垄断调查、消费者保护、个人数据保护等方面作出了调整，并于2018年5月发布《2018年数字经济和社会指数》。欧盟将人工智能作为未来数字经济领域竞争的核心领域。欧盟委员会对于数据的认识已从数据的用户量、数据间的交叠度发展到对数据的功能及运用的分析。近年来，欧盟委员会调查处理的谷歌收购DoubleClick案、脸书收购WhatsApp案、微软收购LinkedIn案显示出，欧盟委员会反垄断执法重点是并购审查和认定滥用市场支配地位，事前控制和事后规制双重监管齐头并进[7]。

五、完善数字经济下反垄断执法对策

（一）创新反垄断执法手段

数字经济产品、服务的无形化，数字企业的扁平化，数字企业替代的短期化使反垄断执法机构面临规制对象不清晰、无法直接使用现有法律法规去解决纠纷、执法机构办案周期漫长、规制跨国公司竞争更加困难等难题。在对数字经济进行反垄断执法时，还需对数字经济的创新性和危害结果充分评估[8]。解决这些问题，靠传统手段比较艰难，应进行规制手段的创新,重视大数据、人工智能、云计算等新型科技对政府监管提出的挑战，及对传统社会经济造成的颠覆式破坏的创新。数字经济趋于平台化发展，更侧重于非价格竞争，传统上的竞争分析工具和要素重点是价格分析，现在数字经济领域的竞争很多是非价格因素，数字经济下分析市场竞争需要融入非价格的因素，如创新、产品多样性或服务水平等，比如英国对数字创新企业采用沙盒监管模式，就是监管手段的极大创新[9]。整体上，反垄断工作应大力促进数字经济发展。

（二）加强反垄断执法的跨国监管

数字经济反垄断执法领域，除了欧盟及其成员国及美、日等国外，大多不具备反垄断执法素质和能力，反垄断执法的跨国合作监管非常必要。数字经济时代很多企业的经营是基于互联网技术的开发，大多在国际化背景和全球市场领域开展竞争，所以，对跨国数字经济企业需要进行跨国竞争监管，是目前数字经济监管的难题，需要国家间密切合作。金砖国家反垄断合作机制运行良好，成员间关系密切，在俄罗斯联邦反垄断局处理拜耳收购孟山都案，中国、金砖国家与美国、欧盟等反垄断法辖区都有着良好的沟通与合作，与美加日俄等国开展多起反垄断执法合作。各国反垄断执法部门要坚定不移地维护国际化、法治化的数字经济良性竞争市场环境，依法打击数字经济领域的滥用市场支配地位、通过垄断协议联合限制竞争、经营者集中行为，加强磋商、对话、学习和借鉴,不断拓展合作领域，逐步优化与其他国家反垄断执法机构合作及协调机制，加强多双边竞争规则体系建设,不断提高反垄断跨国执法水平。

（三）提高反垄断执法办案效果

在“放管服”改革背景下，反垄断执法领域要不断优化机制,科学简化办案程序，广泛征求经营者和公众意见，比如经营者集中案件申报便利化持续提高；进一步提高执法人员办案素质，并调用外部资源，为提高反垄断执法科学性和合理性，针对数字经济领域竞争问题，强化经济分析和评估运用，复杂案件中涉及专业经济分析的部分，需要采纳经济学家的意见；开展动态监管，向欧盟等国借鉴先进经验。

（四）提高办案透明度

为做好数字经济下反垄断执法工作，需要不断完善反垄断制度规则体系，加大反垄断执法公开力度和范围，增强反垄断执法权威和社会公信力。执法机构要积极执法并加强宣传,让公众知晓竞争执法部门的专业执法能力和执法工作成果，通过众多竞争执法案件累计并提高执法权威，同时用程序公正保障证据的可信度、案件处理能实现公平和正义。透明度是反垄断执法的关键要素,体现在查案、案件公布、证据列举、官网公开、公众自由查阅等方面。

（五）坚定不移地维护消费者利益

企业间的限制竞争往往会损害无辜的消费者利益，而数字经济领域的数据就是来源于各消费者。在开展数字经济反垄断执法时，重点做好公共事业方面限制竞争行为治理，要始终维护消费者利益,做好国计民生领域执法，增强人民群众获得感，美国联邦贸易委员会前代理主席Maureen Ohlhausen认为：认定数字经济行业垄断行为时，需要考虑垄断行为对将消费者利益的损害情况,因为反垄断执法目标也包含消费者福利的提高，消费者福利是社会公共利益的重要构成[10]。

注释：

①见中国信息通信研究院政策与经济研究所所长鲁春丛在“2018中国500强企业高峰论坛”发言。

②南都大数据研究院反垄断课题组研究人员通过40个相关案例得出结论认为，数据竞争已成为趋势。