中国著作权合理使用制度之演变与完善研究

姜亦周

[摘 要] 著作权合理使用制度是各国通过相关立法设立的一项权利限制制度，目的是为了通过对权利人的权利加以限制以保障社会公众接触、获取作品与信息的自由。我国著作权合理使用制度设立于1991年，采用“列举式”立法模式，列举了12项构成合理使用的适用情形，并随着2001《著作权法》第一次修改《著作权法实施条例》《信息网络传播权保护条例》等法规的出台在不断完善。2011年我国正式启动《著作权法》第三次修改，并于2014年6月颁布了《著作权法（修订草案送审稿）》，提议对合理使用制度进行大幅调整，但之后由于国内一直没有达成统一意见，至今并没有公布任何新的修改意见稿。在此背景下，本文将通过梳理与分析我国著作权合理使用制度的设立与演变过程，详细分析《草案送审稿》中的修改意见，探讨如何更有效地完善我国著作权合理使用制度。

[关键词] 著作权 合理使用 “三步检验法” “四要素”判定法 《著作权法（修订草案送审稿）》

[中图分类号] G231[文献标识码] A[文章编号] 1009-5853 （2019） 03-0045-08

[Abstract] Fair use system of copyrights is a limitation system which guarantees publics rights of obtaining works and information by limiting obligees rights. Chinese fair use system， which included 12 clauses of fair use， was established by the implement of “Copyrights Law” in 1991， and it developed by the revision of “Copyrights Law” and the implement of  “Implementing Regulations of the Copyright Law”  and  “Regulations for the Protection of Information Network Transmission Right”. China implemented the third revision of “Copyrights Law” in 2011， and promulgated “Draft of Copyrights Law” in June of 2014. Such draft proposes a dramatical modification of fair use system， and after that there is not new draft promulgated because Chinese scholars have not reached consensus. Therefore， its very important to analyze the main content and the development of Chinese fair use system and “Draft of Copyrights Law” to discuss how to revise Chinese fair use system effectively.

[Key words] Copyrights Fair use “Three-step test”“Four elements” doctrine Draft of Copyrights Law

1 引 言

著作权是作者依法律规定对其创作的具有独创性的作品所享有的一系列排他性权利[1]，世界各国均设立了各自的著作权保护制度，目的不仅在于保护作者与其他权利人的权利，也同时在于通过对权利人权利实施一定限制以保障社会公众获取信息，即创作思想原料的自由，以此激励更多人实施创作行为，从而促进社会文化整体发展。著作权合理使用制度正是限制作者权利与保障公众利益的一项重要手段，它赋予社会公众可以在既无需征得权利人许可、又不用支付任何费用的情况下以特定方式使用权利人享有著作权的作品[2]。

当前世界各国的著作权合理使用制度可分为两种模式：（1）“列举式”，即通过立法规定特定的适用合理使用的情形，只有满足该类条款的規定的使用行为方能构成合理使用，如德国、日本;（2）“综合式”，即通过立法确立出一些适用合理使用的情形，并同时设立在实践中判定除法律列举情形外是否构成合理使用的判定标准，如美国、我国台湾地区。

我国在1991年颁布实施的《著作权法》中正式建立了著作权合理使用制度。该《著作权法》采用“列举式”模式，列举了12项适用情形，并于2001年第一次修法时对部分情形的适用条件做了修改。目前，我国正在进行第三次《著作权法》的修订，在2014年国务院法制办颁布的《著作权法（修订草案送审稿）》（简称《草案送审稿》）中，合理使用制度被提议做大幅调整，除对所列举情形的适用条件做出修改外，还提议增设“其他情形”条款，将现行“列举式”模式转化为“综合式”模式。该修改意见在学术界引发了热烈争议，直到目前尚未形成统一意见，这也是《著作权法》第三次修改尚未完成的原因之一。在此情形下研究与探讨如何更好地完善我国合理使用制度是很有意义的，笔者将通过梳理与分析我国著作权合理使用制度的设立与演变，并详细分析《草案送审稿》中的修改意见，研究与探讨如何更有效地完善我国著作权合理使用制度。

2 我国著作权合理使用制度的设立与演变

2.1 我国著作权合理使用制度的设立

如前文所述，我国著作权合理使用制度正式设立于1991年，本文将其列举的12项情形根据所适用的不同主体分为三类。

第一类，行为主体为任意自然人，即实施行为主体只能为自然人，不能是法人或其他组织。该类情形仅有一种，即《著作权法》第22条第一款第1项“为个人学习、研究或欣赏目的使用他人已发表的作品”。该条款又被称为个人使用条款，它允许行为人可以为上述目的以任意方式使用他人作品。赋予行为人这种自由虽然可能会对权利人因作品而获得的利益造成消极影响，但却可以使社会公众获益，主要表现在两方面： （1）丰富公民的文化生活。我国很多正版图书、影碟等正规授权生产、销售的作品的价格偏高，很多公民没有充足的经济条件获得该类作品，而合理使用制度赋予公民可以为自己使用目的，无需经权利人许可，便可实施复制行为获取作品，这可以有效缓解公民的经济负担并丰富其文化娱乐生活。（2）使公民获取创作灵感与原料。几乎所有作者在创作出自己的作品前都是其他作品的使用者，几乎没人可以在完全不直接或间接地借鉴他人作品的思想或内容的情况下创作出新作品。换而言之，赋予个人在合理范围内免费接触与使用作品将会保障公民获得创作的思想原料，可激励更多的创作行为，促进社会文化发展。

第二类，行为主体为特定主体，即实施行为的必须是法律所规定的特定主体，其他主体即使实施相同行为也不构成合理使用。具体包括5种情形，其中《著作权法》第22条第一款第3项、第4项和第5项的行为主体均为报社、期刊社、广播电台和电视台，第3项规定上述主体可以为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录片中引用已发表的作品;第4项规定上述主体可以刊登或播放其他报社、期刊社、广播电台、电视台已发表的社论及评论员文章;第5项规定上述主体可以刊登或播放在公众集会上发表的讲话（作者声明不许刊登、播放的除外）;报社、期刊社、广播电台和电视台均为重要的信息传播机构，赋予上述主体可以在报道时事新闻时引用他人已发表的作品、刊登或播放已发表的社论、评论员文章以及刊登或者播放在公众集会上发表的讲话等行为的自由可以促进信息快速、广泛、有效地传播，使社会公众可以及时、全面地了解与获取信息，这对于国家的运行与发展非常重要。第7项规定国家机关为执行公务使用已发表的作品应被视为合理使用，设立该条款的目的在于将国家机关实施行政行为中的使用作品行为排除出侵权行为范围，明确著作权侵权界限。第8项“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存需要可以复制该馆收藏的作品”，该类主体属于为传播文化而设立的公益机构，妥善陈列与保存馆藏品主要是为了传播文化信息与为科学研究保存重要的研究材料，故应被视为合理使用。

第三类，行为主体可以是任意自然人、法人或其他組织，即对行为主体无任何特别要求，共包括6种情形，《著作权法》第22条第一款第2项“为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在新作品中适当引用他人已发表的作品”，介绍与评论他人作品在实践中非常普遍，不论是个人出于兴趣，还是法人或其他组织为实现某些特定目的实施该行为，在介绍与评论他人作品时都会不可避免地使用所介绍或评论作品的内容，如果将该行为认定为侵权，则势必会限制公民的言论自由，违背了我国《宪法》所赋予公民的基本人权。第6项规定“为学校的课堂教学或科学研究，翻译或少量复制已发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不能出版发行”，值得注意的是该条款所指的“学校”是指依法公立的小学、中学、大学，而不包括私立学校与各种学习班或训练班，即该条款的设立目的是为了保障上述机构的教学质量。第9项规定免费表演他人已发表的作品应被视为合理使用，是对权利人的表演权的限制，这在保障公益演出方面作用尤为突出，可以大幅降低演出成本。第10项规定对陈列或设置在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像行为构成合理使用，由于上述行为均融入了行为人自身的劳动，且该类作品已处于已发表状态，故将上述行为合理化有助于社会文化交流。第11项“将已发表的汉族文字作品翻译为少数民族文字在国内出版发行”、第12项“将已发表的作品改为盲文出版”，该两项条款均是为了使少数民族与盲人有更多机会接触到汉字作品。

总的来说，1991年《著作权法》中的合理使用制度采用了与德国、日本等国家相似的“列举式”立法模式，将明确适用合理使用的12项情形列出，为日后的完善构建了基础框架。然而其问题也比较明显：首先，所列举的情形适用范围有限。同样采用“列举式”模式，德国《著作权法》[3]、日本《著作权法》[4]的合理使用制度均包含了近20条内容，并分别列举了近30—40项的具体适用情形。而我国《著作权法》仅包含1条内容，12项适用情形，在适用范围上远远不足。其次，所列举部分情形适用条件不明确。例如第2项“介绍与评论他人作品条款”中并没有对“适当引用”的范围做出明确定义，而在德国《著作权法》 与日本《著作权法》中均对在评论、介绍他人作品的作品中引用他人作品的内容程度与方式做出了明确规定。

2.2 我国著作权合理使用制度的演变

我国于1992年10月加入了《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，使我国著作权保护国际化。随后，为满足社会发展需要以及为加入《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）做准备，我国于2001年10月对《著作权法》进行了第一次修订，该次修订对著作权制度整体修改幅度较大，对合理使用制度也做了相应调整，将之前列举的12种适用情形中的5项进行了修改与补充。

（1）将第3项“时事新闻条款”改为“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或引用已发表的作品”。对该项的修改包括两点：一是主语的改变，主语由原来的报纸、期刊、广播、电视节目等行为客体改为了报纸、期刊、广播电台、电视台等行为主体，强调当且仅当上述特定主体实施所述行为时方能构成合理使用。二是缩小适用范围，将原先的“可以引用”改为“不可避免地再现或引用”，明确如非必要则不可再现或引用他人作品，否则将不构成合理使用。

（2）将第4项“转载与转播条款”改为“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外”。该项的修改包括两点：一是适用范围缩小，将原本的“社论及评论员文章”缩小为“关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”，不但缩小了可使用文章的主题范围，还把所使用的文章的性质限制为时事性文章;二是增加了“作者声明不许刊登、播放的除外”的限制条件，使作者可以通过声明的方式禁止他人未经许可地传播自己的作品，进一步限制适用范围。

（3）将第7项“执行公务条款”改为“国家机关为执行公务在合理范围内使用已发表的作品”。笔者认为该项仅做了描述上的修改，虽然强调了“在合理范围内使用”，但却没有明确“合理范围”的界限，在实践中仍需由法官来判定使用行为是否“合理”。

（4）将第9项“免费表演条款”增设“该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”的限制条件。笔者认为该项是改动幅度最大的一项，将免费表演行为的适用条件进行了明确规定，将大部分商家为实现商业宣传的目的而实施的“免费”表演行为排除出适用范围外，这点在实践中非常重要，因为有时实施该行为的商家虽然没有直接向观众收取费用，但实质上是借助所使用的作品为自己宣传，从而间接营利，故不应被认定为合理使用。

（5）将第11项“少数民族条款”的客体限定为“中国公民、法人或者其他组织已发表的汉文字作品”，将非中国籍自然人、法人或其他组织创作的汉语作品排除出适用范围外。该修改可被视为我国当时加入《伯尔尼公约》和《世界版权公约》并准备加入“TRIPS协议”的体现，加入著作权国际保护公约意味着实现著作权保护国际化，而该条款的设立目的本是对少数民族的特别关照，使他们有更多机会接触汉字作品，系我国民族内部的文化交流，与外国作者的关系并不是很大，且通常外国作者创作出汉语作品的难度比中国作者高，须付出的劳动与时间成本也相对更多，故保护程度也应更强一些。

可以看出，我国第一次对合理使用制度的修改主要体现在对部分已有条款适用条件的补充以及适用范围的调整。修改幅度并不是很大，针对之前笔者提出的关于91版《著作权法》合理使用制度的两点问题，在明确适用条件的问题方面有了一定程度的改善，但对所列举的合理使用适用范围比较局限方面并没有太大改变。

此外，随着修改后的《著作权法》将计算机软件正式列入受保护的“作品”范围内，我国于2001年12月颁布了修订后的《计算机软件保护条例》，其中第17条规定：“为学习或研究软件的设计思想和原理，以安装、显示、传输或存储等方式使用软件的，可不经权利人许可，且不向其支付报酬”。该条款与《著作权法》中所列举的“个人合理使用条款”不同的是并没有将行为主体限制为自然人，即自然人、法人或其他组织均可以以该条款所规定的目的与形式免费使用他人享有著作权的计算机软件，笔者认为该条款可被视为第13项适用合理使用的情形。

我国于2001年正式加入了“TRIPS协定”，并于2002年修订并颁布了《著作权法实施条例》，其中第21条规定“依著作权法规定，可不经权利人许可使用其作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害权利人的合法利益”。该规定反映了《伯尔尼公约》的“三步检验法”以及“TRIPS协定”第13条 的规定，为《著作权法》列举的适用情形进一步增设了限制条件。

随着互联网技术的飞速发展，将作品数字化并通过互联网传播的行为越来越普遍，为适应此情况，我国于2006年5月颁布了《信息网络传播权保护条例》，该条例第6条规定了8项可以不经权利人许可且不支付报酬的利用信息网络提供他人作品的情形，其中有5项与《著作权法》所列举的12项情形完全一致，而另3项则扩大了行为主体与客体的适用范围。其中“为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已发表的作品”及“向公众提供在公众集会上发表的讲话”两项在《著作权法》中均将行为主体限制为报社、期刊社、广播电台和电视台，而在“条例”的规定中行为主体被扩大为任意自然人、法人或其他组织;而另一项“向公众提供在信息网络上已发表的关于政治、经济问题的时事性文章”，除扩大行为主体适用范围外，還将适用客体由原先的“报纸、期刊、广播电台、电视台等特定主体发表的关于特定主题的时事性文章”扩大为“任何已发表的特定主题的时事性文章”。上述3个条款的制定扩大了合理使用的适用范围，可以被认定为是我国对著作权合理使用制度的又一次修改。

我国于2010年对《著作权法》进行了第二次修订，但仅修改了第4条，增设了第26条 ，对于合理使用制度的相关条款并没有做出任何修改，故我国现行的合理使用制度的主要规定仍是2001版《著作权法》第22条、《著作权法实施条例》第21条、《计算机软件保护条例》第17条与《信息网络传播权保护条例》第6条。总的来说，在最初的1991年《著作权法》所设立的12项情形的基础上调整了部分条款的适用范围，解决了部分问题，但整体上并没有太大幅度的改动，仍然存在所列举的合理使用适用情形有限以及部分情形适用条件不明确等问题。随着信息传播技术的快速发展，作品的形式、创作作品的方式、传播与获取作品的方式都发生了巨大改变，为适应这些改变，对合理使用制度仅做小幅度的修改与完善是不够的，这也是合理使用制度的修改与完善成为《著作权法》第三次修订的主要关注点与争议点之一的原因。

3 《著作权法（修订草案送审稿）》中的合理使用制度

我国于2011年7月正式启动《著作权法》第三次修订，引发社会广泛关注以及学界和业界的激烈争议，经过数次修改和完善，国家版权局分别于2012年3月、7月、10月公布了《著作权法（修改草案）》（简称《修改草案》）的第一稿、第二稿和第三稿，经过修订后又于2014年6月颁布了《著作权法（修订草案送审稿）》（简称《草案送审稿》）[5]，之后由于一直未形成统一意见，故该稿为目前最新的《著作权法》修改意见稿。

《草案送审稿》对现行《著作权法》做了较大幅度的内容扩充与修改，如作品的种类与定义、著作权的权利范围与内容等，将原本在《著作权法实施条例》《计算机软件保护条例》《著作权集体管理条例》以及《信息网络传播权保护条例》等法规中的内容添加到《著作权法》正文中，使条文总数由原来的61条扩增至90条。对合理使用制度也进行了较大幅度修改，总共做了十二项修改。笔者将结合《草案送审稿》的修订过程对其逐一进行梳理与分析：

（1）强调在实施合理使用行为时应标明“作品出处”：现行《著作权法》第22条第一款强调了行为人在实施所列举的特定合理使用行为时应注意标明作者姓名与作品名称，而《修改草案》第一稿提出（第二稿、第三稿与《草案送审稿》均予以保留）行为人在使用作品时还应指明“作品出处”，意在强调在使用他人作品时要准确地标明作品来源，如转载于某期刊或某网站，这既体现了对提供作品的平台的尊重，同时有利于处理相关权利纠纷问题，如可帮助权利人及时发现侵权行为与侵权来源。

（2）将“个人使用条款”改为“为个人学习、研究，复制他人已发表的作品的片段”。对该条款进行了两次修改：第一次在《修改草案》第一稿中提出将其改为“为个人学习或研究复制一份他人已发表的作品”;第二次在第二稿（第三稿与《草案送审稿》予以保留）中提出将其改为“为个人学习或研究，复制他人已发表的作品的片段”。两次修改意见均提议将以“欣赏”为目的使用作品的行为排除出适用范围外，不同的是对以学习、研究目的使用作品方式的限制。在笔者查阅的关于合理使用的研究文献中，近一半的研究者在讨论该问题时都赞成排除“欣赏”目的，他们认为设立个人合理使用条款的目的应是鼓励社会公众实施更多创作行为，而行为人“欣赏”作品只能达到个人娱乐的目的，不会有新的思想或作品产出，故应将其排除出适用范围。笔者不赞同该观点。首先，如前文所述，任何作者在创作出新作品前都是他人作品的使用者，而并不一定只有抱着明确的“学习”或“研究”目的接触作品才能获取创作灵感，很多时候都是在无意识地欣赏他人作品时引发了对该作品的思考，从而获得了创作新作品的思想原料与灵感。换而言之，“欣赏”他人作品是促使作者创作新作品的主要因素之一。其次，在实践中行为人主观上以何种目的使用作品很难界定，如为“学习”英语目的而看美剧，或为“研究”犯罪学或刑侦学目的观看悬疑剧或侦探小说。《著作权法》以及《草案送审稿》均未对“学习”与“研究”进行明确定义，也没有对以“学习”与“研究”目的使用作品的方式进行列举，故在实践中将很难界定它们与以“欣赏”目的使用作品的区别。从这两点可以看出将“欣赏”目的排除出适用范围是存在问题的。关于对使用方式的提议，第一稿提出的“复制一份作品”在传播技术发达的今天，很多作品已经被数字化，仅靠点击鼠标即可将其复制，且大部分情况下不会留下证据，故限制行为人复制一份作品在实践中很难实现。而第二稿提出的“复制作品的片段”对于篇幅较短的文字作品（如诗词）、视听作品（如歌曲）以及摄影作品（人物照片）等，行为人如果仅复制了作品的片段则很难实现其“学习”或“研究”的目的，甚至还可能会造成断章取义，歪曲作品的原本含义。笔者认为在使用目的符合法律相关规定的前提下，须限制的是行为人使用作品的方式，而不是其获取作品的方式。即如果行为人使用作品目的合法，且在获取时没有不合理地损害权利人的利益，则不论行为人以何种方式获取作品，均应构成合理使用。

（3）对第2项“介绍与评论作品条款”增加“所引用部分不能构成新作品的主要或实质部分”的限制条件，该修改意见是在《修改草案》第二稿中提出的（第三稿与《草案送审稿》予以保留），该提议意将在现行制度基础上进一步限制为评论或介绍他人作品而使用作品的行为，同时也是对原有规定中“适当引用他人作品”进行补充说明。在实践中，由于被引用的作品的类型的不同，难以准确界定对所有类型作品的“适当”使用范围，加之不同法官对“适当”的范围的理解不一，导致在实践中一直没有准确的判定标准。而该意见通过对所引用作品构成新作品的比例与核心作用加以限制来实现将引用他人作品程度控制在“适当”范围内，该提议与美国《版权法》中判定合理使用“四要素”中的第三要素“所使用作品内容的数量与性质”[6]有异曲同工之妙，甚至比该要素更适应我国实践情况。

（4）将第3项、第4项、第5项“以报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体为行为主体的条款”，增加“网络”为适用主体，并将其纳入第4项可引用特定主题的时事性文章的来源。该修改意见的提出经过了两个阶段，即《修改草案》第二稿与第三稿，两者的主要区别在于对新增加的主体的描述。第二稿为“信息网络”，第三稿为“网络”（《草案送审稿》予以保留）。从定义上讲，信息网络属于网络的一种，也就是说第三稿进一步扩大了第二稿提出的主体适用范围。笔者认为从用语上讲，“信息网络”比“网络”更为准确，“网络”可指的范围很大，如城市网络、电话网络、交通网络等，而该修改意见旨在将前文所述的《信息网络传播权保护条例》中关于合理使用的相关规定升华至《著作权法》正文中，其所指的应当是信息網络，即通过互联网使用与传播他人作品的行为，故在描述中使用“信息网络”将更准确。此外，上述几项条款均是在1991年《著作权法》中制订，并于2001年被进一步修改的，随着传播技术的飞速发展，利用互联网获取、使用、传播作品已经成为非常普遍的现象，网站这项新的传播媒体也成为公民获取信息的重要手段。在此背景下，将其利用互联网正当传播信息与作品的行为纳入合理使用并在《著作权法》中明文规定是很重要的。

（5）将第6项“为学校课堂教学或者科学研究目的使用条款”中原有的“不得出版发行”改为“不得出版”。该修改意见是在《修改草案》第三稿中提出的（《草案送审稿》予以保留）。如前文所述，该条款的设立目的旨在提高课堂教学质量以及保障研究材料，且将行为对象限制为“教学或科研人员”，而根据《著作权法》规定“发行”意为“以出售、赠予或其他转让所有权的方式向公众提供作品的原件或复制件”（在《草案送审稿》中并未修改该定义），其中“公众”通常为不特定对象。笔者认为该条款已经通过限制行为对象来禁止行为人对所使用的作品实施“发行”行为，故在此单独删掉“发行”一词没有任何实际意义。

（6）对第9项“免费表演条款”增加“未以其他方式获得经济利益”为适用条件。该修改意见在《修改草案》第三稿中提出（《草案送审稿》予以保留），意在进一步杜绝行为人为商业或其他间接营利性目的表演作品，但美中不足的是并没有对“经济利益”的范围进行详细界定，如利用互联网免费表演作品的直播行为所获得的关注度或点击量是否构成“经济利益”，这将导致在实践中仍需由法官来判断。

（7）将第10项“对艺术作品的临摹条款”改为“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像并复制、发行及向公众传播，但不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列及公开传播”。该条款的修改经过了两个阶段：《修改草案》第一稿提出将现行条款中的“录像”行为排除出适用范围外，随后于《修改草案》第二稿撤销该修改意见并提出在保留“录像”行为的基础上做出新的修改（第三稿与《草案送审稿》予以保留）。可以看出“第一稿”意在缩小该条款适用范围，认为对该类作品录像后产生的新作品的用途过多，可能会对原作品的影响力造成消极影响以及侵犯权利人的合法利益。而第二稿看似是驳回了第一稿的意见，实则是以另一种方式实现了第一稿的修改目的。第二次修改主要体现在两方面：一是在使用作品方式上恢复了“录像”行为，并增加了允许将新作品复制并向公众发行，这与第一稿的意见背道而驰，非但没有减少范围反而还许可行为人将新作品对公众传播。二是强调行为人不得与原作品采用相同的方式使用新作品，即不得以相同方式妨害权利人对原作品的使用。笔者认为第二稿的修改意见相比第一稿更有效，如果限制他人对艺术作品录像将会在一定程度上限制行为人个人自由，由于该类作品已经被置于公共空间内，故重点不是限制他人以何种方式接触该作品，而是限制他人对其实施复制行为后的产生的新作品的使用方式。从这点来看，第二稿提出的修改意见既可以保障个人自由，又可以在一定程度上保障权利人的权利不受侵害。

（8）将第11项“少数民族条款”的适用条件由“在国内出版发行”缩小为“在国内出版”。该修改与上文提到的对第6项“学校教学与科研条款”近似，同样系《修改草案》第三稿中提出的（《草案送审稿》予以保留），前者禁止“出版”，后者允许“出版”。笔者认为本项修改的实际意义大于前项，该项修改意在强调将由中国作者创作的汉语作品翻译为少数民族语言后仅能以出版的方式在国内发行，任何以其他形式发行该类作品的行为，如利用互联网传播等，均被禁止。该修改意在对翻译后的作品的内容进行审查，如果行为人将其出版，则必定会经过出版社或期刊社等出版单位的审核，而该类机构在审稿时又须遵守我国相关法律法规，故可以在一定程度上保证翻译后的作品的质量，避免存在歪曲作者原意的情况，从而保障更好地实现向少数民族同胞传播汉文化作品的目的。

（9）增设第13项“其他情形”：该修改意见是《修改草案》第二稿提出的（第三稿与《草案送审稿》予以保留），内容短，但极具修改意义，它提议将我国现有的“列举式”制度改为“综合式”制度，即在列举出构成合理使用的情形的基础上，添加开放式条款，使法官可以在实践中依具体情形判定一个行为是否构成合理使用。相对于“列举式”制度，“综合式”無疑将更适应当前传播技术飞速发展的状况，对我国的立法有重大指导意义。但美中不足的是该意见并未提出配套的合理使用判定标准，如果在实施时没有制定相应的判定标准，可能导致法官在实践中不得不更多依靠主观意见来判定一个行为是否构成合理使用，从而可能会引发一系列相关争议与质疑。

（10）将《著作权法实施条例》中第21条“依法规定，可不经权利人许可使用其已发表作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地侵害权利人的合法权益”加入到《著作权法》正文中：如前文所述，该规定的内容源于《伯尔尼公约》，随后又被“TRIPs协议”采用，我国将其纳入著作权立法中，体现了我国对所加入的两公约协议的尊重以及作为成员国的义务。《修改草案》第一稿提出将其单独作为一条纳入《著作权法》正文中，而在随后第二稿（第三稿与《草案送审稿》予以保留）中则将其移进了列举适用合理使用情形的条文中。值得注意的是它的作用，笔者在查阅国内关于“合理使用制度”的相关文献时发现，有一部分研究者将其误认为是判定是否构成《修改草案》中所列举的“其他情形”的标准，然而实际上该条款是对所列举的所有情形的要求，即原则性规定，意为所有合理使用行为在原则上均不应违背该原则，故其并非为判定标准，正如曾琳老师在其研究中所提出的：《伯尔尼公约》制定“三步检验法”的目的在于为成员国的相关立法制定指导性原则，而其自身并非判定标准[7]。从其内容上也可以推出该结论：“三步检验法”的第一步为该行为须系法律认定的“特殊情况”，在我国立法中被表述为“依法规定”，即该行为首先应是法律所列举的或符合判定标准的构成合理使用的行为，然后才强调该行为不能影响作品的正常使用以及不能不合理地侵害权利人的利益。将该条款由《著作权法实施条例》移入《著作权法》正文将会更清楚地说明其作为合理使用行为的基本原则的作用与意义。

（11）将《著作权法》规定的“所列合理使用情形同样适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制”条款删除。该意见是由《修改草案》第一稿提出的（第二稿、第三稿与《草案送审稿》均予以保留），该类主体当前在学术上被定义为享有“邻接权”主体，而《修改草案》第一稿、第二稿、第三稿以及《草案送审稿》均将其明文定义为享有“相关权”的主体，笔者认为合理使用制度系对著作权人的权利限制，而以上主体所享有的“相关权”系从著作权中衍生出的权利，限制著作权必然涉及限制对应的相关权。现行《著作权法》并未对该类主体与著作权人之间的联系给予明确定义，故需要以该条款说明，而在《草案送审稿》中由于已将其定义为“相关权”主体，即已说明其与著作权的关系，故在此将该条款删除意在去掉不必要的赘述。

（12）将《计算机软件保护条例》第42条“为学习与研究计算机软件内含的设计思想和原理，以安装、显示、传输或存储等方式使用计算机软件的，可既不经权利人许可也不向其支付报酬”列为单独一条加入到《著作权法》正文中。该修改意见由《修改草案》第一稿提出（第二稿、第三稿与《草案送审稿》均予以保留），如前文所述，笔者认为其应被视为除《著作权法》正文所列举的情形外的另一项合理使用条款，在此将其移到法律正文中意在强调其与其他所列情形具有同等效力。然而在笔者所查阅的相关文献中，大部分研究者在讨论合理使用问题时都将其忽略了，主要原因是该条款没有和前几项条款列在同一条文中 。实际上，现行《著作权法》以及《草案送审稿》甚至《伯尔尼公约》正文中均没有直接出现“合理使用”一词，“合理使用”在大多数情形下是研究者在学术研究中将“法定的可以既不征得权利人许可又不向其支付费用的使用作品的行为”统称为“合理使用”[8]，根据该定义可推出该条款已满足该条件，故其实则是构成合理使用的第14项情形，在研究与探讨时应将其视为我国合理使用制度中的内容。

通过上述分析可以看出，《草案送审稿》提出的修改意见是自1991年合理使用制度设立以来修改幅度最大的一次，不但在原有制度基础上进一步明确了所列举的合理使用行为的适用条件，还增设了开放性条款，提议建立“综合式”合理使用制度。该提议虽然还存在部分适用条件不明确的问题，但总体上进一步完善了现有制度的缺陷;该提议还通过制定开放性条款来弥补适用范围有限的不足，虽然欠缺配套的判定标准，但无疑是质的改变。总的来说，作为《著作权法》的修改意见稿，《草案送审稿》提出的修改意见为完善我国合理使用制度提出了一个明确的思路，之后的主要问题在于如何进一步完善该修改意见，使其能够更适应于我国实践情况。

4 对完善我国著作权合理使用制度的建议与思考

通过以上对我国著作权合理使用制度设立与演变的梳理、分析与研究，笔者在《草案送审稿》的基础上对完善我国著作权合理使用制度提出几点建议与思考。

（1）进一步细化和明确所列举的合理使用行为的适用条件。如前文所述，我国当前采用了“列举式”制度，与“开放式”制度不同，该类制度须依靠全面、详细地列举合理使用行为适用条件、适用范围等要素方能保障其合理性与有效性。该问题也是我国几次修改与完善合理使用制度的重点，《草案送审稿》也针对该问题提出了修改意见，然而在该问题上还可以进一步完善。首先，对已列举出的合理使用适用条件中的部分重要用语给予更加明确、详细的定义，如对“评论或介绍他人作品”条款中的“适当引用”他人作品以及所引用的内容不得构成“主要”或“实质”部分的界定、“为学校教学或科学研究”条款中的“少量”复制他人作品的适用范围、以及“免费表演”条款中的也未以其他方式获得“经济利益”的范围加以明确的界定。上述几项条款在实践中由于缺乏法律条文的具体规定，都是由法官结合每个案子的实际情况自主裁定的，如果从立法上可以给出明确、详细的规定，则将更准确、公正地保障合理使用制度的实施。其次，对所列举的情形中所使用的作品进行分类，对以相同形式使用不同类型的作品的行为辅以不同的适用条件，如使用视听作品的适用条件应严格于文字作品、使用文字作品应严格于摄影作品。由于作者创作视听作品所付出的成本通常比创作文字作品要多，而创作文字作品的时间成本通常又比创作摄影作品多，在此情形下对其适用相同的限制条件并不是很合理。

（2）为开放式条款制定配套的判定标准。《草案送审稿》提出了增设“其他情形”，但却没有提出与其对应的具体判定标准。国内有研究者提出引入“三步检验法”或美国“四要素”作为判定标准。笔者认为与“三步检验法”相比，“四要素”更适用于实践。如前文所述，“三步检验法”本是《伯尔尼公约》提出的对成员国相关立法的指导性原则，而并非实施标准，而“四要素”是美国经过长期司法实践与判例制订出的判定标准，其自身性质以及准确度方面都比“三步检验法”更合适，但这并不代表我国应直接将其引入立法。首先，“四要素”中的每个要素并非均系必要条件，而是指导法官在实践中应从哪几方面综合考虑一个行为是否构成合理使用的準则，在美国司法实践中，有时一个行为即使不符合其中的一或两个要素，仍可能被认定为合理使用，这种不稳定性会赋予法官较大的自由裁量权。其次，“四要素”中部分内容的合理性有待推敲，如第四要素“对所使用作品的潜在市场或价值造成的影响”，在实践中有时很难找到客观证据证明一个作品是否一定会存在“潜在市场”以及其“潜在价值”会有多大，由此无法预估行为人的行为会对其造成何种程度影响或损害，可见该要素在一定程度上缺乏准确性与客观性。在此情形下，我国可以借鉴“四要素”的立法模式，制定出符合我国实践情况的“N要素判定法”，最大限度地保障其客观性与准确性，减少个人主观判断因素，使法官在实践中可直接根据其内容实施裁定。

（3）对个人合理使用条款的修订应慎重。个人合理使用条款是合理使用制度中最重要的内容之一，它使社会公众可以为个人使用目的自由接触与获取作品，不仅保障公众获取创作灵感、创作原料，鼓励更多人实施创作行为，还通过让公众有机会免费接触作品丰富其精神文化生活，从而促进社会整体文化水平的发展。自1991年《著作权法》出台后该条款没有进行过任何修改，而在保护作品方面却出台了《信息网络传播权保护条例》赋予权利人可以运用“数字权利管理系统”与“技术措施”限制他人接触及使用其作品的权利。《草案送审稿》及很多国内研究者都提议将以个人“欣赏”目的使用作品排除出合理使用适用范围，笔者并不同意该观点。如前文所述，“欣赏”作品系丰富行为人精神文化生活与获取创作灵感的重要手段，我国尚有很多公民没有足够的经济条件频繁购买正版作品，全面禁止该行为将会影响其文化生活质量。此外，使用目的系行为人的主观心态，有时很难以客观证据证实，故在立法中太过关注与纠结它的意义并不是很大。相比之下，应着重于考虑如何合理限制行为人使用作品的方式，不论主观目的如何，最终都将落实到使用作品的行为上，如果一类使用行为并没有不合理地损害权利人的合法权益，则该类行为可以被视为合理使用而被许可。关于这点，一个比较好的例子就是《草案送审稿》提出的关于对陈设在公共空间内的艺术品的合理使用，该意见并没有直接限制行为人接触该类作品，但却明文禁止行为人实施可能会妨害原作品的行为。笔者目前尚无法对完善个人合理使用条款提出更具体的建议，但认为在立法或修法时应慎重对待该条款，尽量避免“一刀切”式修改，应更多地结合我国实际情况，合理平衡权利人权利与社会公众的自由。

综上所述，合理使用制度的完善对我国著作权保护制度的发展至关重要，在第三次《著作权法》修订停滞的当前，应对合理使用制度进行更深入的研究，以便更合理、有效地完善该制度。

注 释

[1]张平.知识产权法[M].北京：北京大学出版社，2015：29

[2][8]吴汉东.著作权合理使用制度研究（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社，2013：1， 290

[3]范长军译.德国著作权法[M].北京：知识产权出版社，2013：67-102

[4]李杨译.日本著作权法[M].北京：知识产权出版社，2011：23-42

[5]“聚焦《著作权法》第三次修改”[OL].[2015-06-03]. http：//www.nipso.cn/onews.asp？id=26266

[6][7]曾琳.著作权法第三次修正下的“限制于例外”制度应用研究[M].北京：中国政法大学出版社，2016：13-14，18-19

（收稿日期： 2018-12-17）