浅析对赌协议

【摘 要】 对赌协议是在在金融市场发展的过程中应运而生，并且广泛存在的。目前，我国法律对于对赌协议规定依旧处于缺失状态，但这并不能否认对赌协议的重要性。对赌协议关乎保障我国经济平稳发展，促进商业化的成熟。本文致力于通过对对赌协议效力分析，对此提出相应立法意见，解决现实中所存在的问题。

【关键词】 对赌协议 法律效力 认定标准

对赌协议在于股权投资风险防控方面的作用是毋庸置疑的。我国证券市场并不像西方发达国家那么完善，对赌协议出现在中国经济历史舞台也只有数十年，对其的研究也仅仅是对国外相关研究的借鉴，相关立法也较不完善。但对其进行深入化的研究，对我国金融证券行业的发展却有着至关重要的作用。

一、对赌协议的定义

对赌协议从本质上讲，是投资方对未来发生不确定风险的一种规避手段。欲持股人与创业企业往往会约定：以企业后期经营是否达到一定条件为条件，达成则创业企业享有一定权利; 否则，欲持股人享有一定的权利， 用以弥补因此为其带来的损失。

二、我国对赌协议效力认定现状

对赌协议的相关法律规定虽然在我国还不是很完善，但例如蒙牛乳业、中国永乐等相关的案件的发展可以让我们看出对赌协议在我国法律中的地位。这些案件中，对于认定对赌协议效力有以下不同观点。

（一）对赌协议有效的理由。法院认定有效的理由为：这些案件并没有违反法律的禁止性规定，并且为欲持股人与创业企业的真实意思表示。首先，股东之间的约定没有违反法律效力;其次，对赌协议经过相关会议的确认而有效;再有，对赌协议存在的情况下公司亦可以正常运作。秉承鼓励交易、维护公共利益、保障交易公正的原则，应当认定为有效。

（二）对赌协议无效的理由。以甘肃世恒案件为例，法院认定无效的理由有：首先，违反了法律的强行性规定;其次，该对赌协议属于《合同法》规定的恶意串通而无效的情形;最后，该案件是借对赌之名行借贷之意。基于以上理由，世恒对赌协议案应认定为无效。

效力的有效与无效的差别不难看出，对赌协议是以未来风险作为赌注，牺牲创业企业的一些利益来保证欲持股人的利益。对赌协议使得欲持股人在其所投资企业经营达成一定条件时享有获得投资收益的权利，而在条件无法达成时转嫁部分风险给创业企业，这也正是对赌协议受到诟病的原因所在。但看待事物应权衡利弊，盲目排斥不利于认清其本质，对对赌协议的认识关键是找出问题的关键点是欲持股人还是创业企业。首先，协议是双方自愿签订，双方当事人自愿承担因此所产生的风险。其次，对赌协议的签订有利于企业改善自身管理，将经营水平达到另外一个高度。第三，对赌协议这种机制实质上是对投资者对于经营管理信息部队称的一种补偿机制。另外，对赌协议的两种结果是欲持股人与创业企业分别放弃一定的自身利益对对方进行补偿或奖励，而二者的金额往往是相等的。这主要源于双方风险承受能力不对称。相对于创业企业而言，具有更多的经营资金，对赌失败不会对融资者经营产生致命的影响。

三、对赌协议的立法建议及措施

综合上述，我认为应该在相关立法中明确对赌协议的法律地位，以防范对赌协议在促进经营时所带来的风险，明确对赌协议产生纠纷的而解决机制，这样才能真正确保对赌协议满足市场对私募股权的投资需要。因此，我在以下几方面提出相关的立法建议。

（一）允许设置优先股。由于作为对赌协议功能前提的优先股在我国纳入对赌协议时也没有明确的相关规定，在入股时对投资者造成了种种限制。使得投资者对企业经营及管理信息掌握不对称，也不能主动选择退出。因此，本人认为可以在我国公司法修改时添加优先股制度。这样可以为创业企业提供更多的可选择空间，同时为欲持股人规避风险提供其他途径。

（二）将对赌协议归入有名合同。对赌协议目前仅仅是以一种商事自愿协议存在，但本人认为有必要将对赌协议以有名合同形式加以规制。将对赌协议规定为有名合同，确认其合同上的效力，但并非是简单的增加合同的名目和体例，而是需要其在无名合同发展到一定阶段，并且市场对其作为有名合同有迫切需求时才将其纳入其中。这样不仅肯定其效力，也可以为投资者和瓤子这提供操作模式。

（三）制定风险投资示范合同。对赌协议存在的一个很大的原因是因为投资市场信息不对称，从而给投资方带来了更难以估计的风险，投资方的利益也无法得到很好的保障。因此，本人认为我国在立法时可以借鉴美国的《风险投资示范合同》，将投资过程中可能产生的风险以示范合同的形式为投资者加以法律上的提示，虽然示范合同不能穷尽现实中所有的风险，但是可以起到提醒投资者加强风险防范意识的作用，以减少信息不对称带来的风险。

结 语

对赌协议作为私募股权投资的一个至关重要的估价调整机制，对保护欲持股人有重要意义。鉴于相关的法律法规并没有就对赌协议的效力作出细化规定，且最高法院也没有出具相关司法解释，在现实中运用应当持谨慎态度。随着市场经济的不断发展，证券投资的不断完善，我国应当加强对赌协议的相关立法规定，确认其合法地位，与其他相關的制度相互结合来保证市场有序运行，这对我国经济发展具有至关重要的作用。

【参考文献】

[1] 张先中.私募股权中估值调整机制研究——以我国《公司法》资本规制为视角[J].法学论坛，2013.5

[2] 王泽鉴. 民法总则[M] . 北京：中国政法大学，2001

[3] 韦祎，崔蕾.对赌协议‘司法第一案的评析与启示[J]. 天津法学，2013.2

[4] 刘少辉.对赌协议效力之争[J].首席财务官，2012.11

[5] 刘子凡.浅谈PE投资的风险防范手段——基于私募股权投资的视角[D].华东政法大学经济法学硕士论文，2013.4

作者简介：王鑫霞（1994—）女，汉族，山西晋城人，法律硕士，甘肃政法学院民商经济法学院民商法专业，研究方向：民商法理论与实务。