夫妻忠诚协议审判研究
——以30份裁判文书为样本

宋 洋

（四川师范大学 法学院，四川 成都 610000）

根据民政部2018年发布的各省婚姻状况统计数据显示，当年全国结婚登记人数为1010万对，结婚人数已经连续四年下跌。相较之下，离婚人数却连续15年持续走高，2018年已达380万对，离婚与结婚比率高达到38%。正是在离婚率持续攀升之现实下，夫妻忠诚协议愈加受到关注，频频出现在大众视野之中，同时导致越来越多的夫妻通过签署夫妻忠诚协议来籍此维护婚姻关系的稳定。然而，目前对于夫妻忠诚协议仍无统一裁判标准。于此之下，夫妻忠诚协议问题亟待解决。

一、夫妻忠诚协议的一般认识

（一）基本内涵揭示

何谓夫妻忠诚协议，当前学界尚无统一界定，在理论上存在广义说和狭义说两种主流观点。［1］广义说认为夫妻忠诚协议是夫妻签订的主要内容为双方忠诚于对方，不得做出在思想和行为上不忠于对方的相关协议。狭义说认为忠诚协议是男女双方在婚前或者婚姻存续期间签订的以性行为相互忠诚为内容的协议。［2］本文采用后一种观点，即认为夫妻忠诚协议是男女双方在缔结婚姻关系前或者结婚后经过平等协商约定在婚姻存续期间若一方违反约定产生婚外性行为，则应承担赔偿金钱、丧失约定之财产或承担其他相关权利的民事责任协议。

（二）三种主要类型

一般而言，夫妻忠诚协议通常主要为约定人身关系、约定财产关系以及约定人身关系与财产关系的协议这三种类型。［3］

1.人身型协议。该类协议以夫妻之间忠实义务为基础达成的协议，内容主要为一方如果违背这种义务就会积极地或者消极地调整或引发人身关系的变动。如在忠诚协议中规定，一方若在婚姻关系存续期间与他人发生性关系则要对自己身体“自残”，或者剥夺其对孩子的监护权、探视权。

2.财产型协议。此类协议是建立在夫妻之间相互忠实的基础上，商定如果有出轨等不忠于另一方的婚外性行为，则付出相应的经济上的代价。这类忠诚协议通常有“净身出户”给予一定数额的金钱“空床费”等约定。

3.人身兼财产型协议。这类协议对双方的约束较多，不仅对人身有约定还对财产进行了相应的约定，较为严格，实际上就是前二者的综合。

二、夫妻忠诚协议的审判现状

图1 审判结果

（一）数据分析

近年来，夫妻忠诚协议的相关案例越来越多。笔者在中国裁判文书网上以“忠诚协议”字样检索，检索到2014年-2019年案例40余例，选取其中30个案例（一审18例、二审12例）加以分析，得出如下数据。

图2 支持范围

表1

表2

值得注意的是，在笔者检索的30个案例中，有23个案例对于夫妻忠诚协议作出了认定，7个未认定。在23个做出认定案例中，有10个案例是法院对于忠诚协议持支持态度。此外，在检索案例中发现对于人身型忠诚协议，或者人身兼财产型协议中关于人身部分约定，法院一律认定为无效。本文对于忠诚协议的相关探讨主要集中于财产型协议。

（二）突出问题

从上述数据分布中可以看出，虽然同样违反了夫妻签订的忠诚协议，但法院却对其效力给予了不同判断。据此，显示出忠诚协议审判中的如下问题所在。

1.夫妻忠诚协议定性不一。对于夫妻忠诚协议是什么，一直以来尚无一个明确的标准。如表1所示，不同法院对于忠诚协议的定性存在不同观点。其中，在查询的10个承认其效力的裁判文书中有6件认为忠诚协议中有关财产部分约定属于当事人根据自己真实意愿签订的合同，用合同效力认定的标准去判定其效力。有3件从民事法律行为角度认定忠诚协议为具有民事权利能力的人在其真实意愿且遵从法律规定的情况下签订的协议，属于民事法律行为，从民事法律行为角度认定。此外，更有1件从民法的“公序良俗”原则角度分析，认为忠诚协议为夫妻真实意愿体现，没有违背社会的公序良俗原则而应该被认可。

2.法律抑或道德义务存在争议。我国《婚姻法》中虽然规定了夫妻应当忠实于对方，但是法律规定的关于“忠实义务”属于道德义务还是法律义务，法院在裁判时也存在不同看法，导致其效力不一。其一，如表2所示，不支持忠诚协议的法院中有5个法院认为忠实义务属于道德义务，《婚姻法》第4条的规定属于一种倡导性规定，倡议大家在婚姻关系中应当相互忠实，不具有强制力。其二，也有法院判决认为忠实义务虽然属于道德义务，但是当事人可以根据自己真实意思表示将其转化为法律义务，因此此类协议有法律效力，如广东“陈某某与杨某某离婚纠纷案”。①其三，还有判决直接认定忠实义务是法律义务，理由是《婚姻法》第4条明确指出了夫妻之间有忠实义务，因此其属于法律义务，据此确定忠诚协议有效。

3.协议内容认可标准存在差异。一方面，由于夫妻忠诚协议签订主体不一，因此双方签订的忠诚协议内容也千差万别。而每个家庭离婚的原因、家庭的情况以及涉及忠诚协议的原因不一，也增加了法官裁判的难度。法官在裁判时要综合考虑各方面的因素，从而导致每个法官对夫妻忠诚协议内容的认可程度会存在着差异。同时，对于赔偿损害的性质认定也存在着争议，有的认定为违约损害，有的则认定精神损害。如图2所示，在认定忠诚协议有效的10个案件中仅4个案件承认了忠诚协议的全部内容，有6个案例对于忠诚协议部分内容予以认可。另一方面，在不支持忠诚协议的20个案例中，有近一半的案件采取消极态度对忠诚协议直接不认定。

显见，认定与否以及何种情况下采用什么标准进行认定，已经成为实践中忠诚协议审判的又一难题。

（三）原因分析

1.法律规定空缺。应当说，现有《婚姻法》对于夫妻忠诚义务的相关规定屈指可数，除了第4条出现的“夫妻应当相互忠实”及第46条中规定的重婚及有配偶者与他人同居的可以请求离婚损害赔偿之外，暂无其他条款对此作出规定。对于夫妻一方不忠的其他情形如“一夜情”“空床费”“婚外情”等不忠行为及其救济方法也没有作出规定。与夫妻忠诚协议有关的诉讼，虽然在《婚姻法解释（一）》中明确规定了不能单独就此提起诉讼，但是对于夫妻忠诚协议的救济方式没有明确说明。《婚姻法解释（三）》于2008年5月起草时曾出现了有关夫妻忠诚协议的条款，②但由于争论太大，最后出台的《婚姻法解释（三）》还是没有明确规定夫妻忠诚协议。法律上的模糊、立法与实际情况的脱节，导致了法院对于夫妻忠诚协议效力判定的困难，以及处理方式的不一。

2.案例指引缺乏。我国尚无关于夫妻忠诚协议的案例指引，各地法院态度不一。如在2004年上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答（二）中，明确对于以夫妻忠诚协议为由提起的诉讼不予受理，对于离婚诉讼中涉及夫妻忠诚协议的部分也统一不认定。然而，深圳市2014年修订的《关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》第37条则明确规定，当事人在以违背忠诚协议为由在离婚诉讼中要求按照忠诚协议赔偿的应当支持。由此显见，对于忠诚协议效力认可在实务中参差不齐。

3.法官裁量权过大。在司法实践中，对于忠诚协议一直存在有效与无效两种争议，没有一个明确的裁判标准，加之在此类案件判决中的法官自由裁量权又明显过大，事实上，法官往往可以根据自己对忠诚协议的理解及对有关法律的认识，较为“恣意”地判定协议的法律效力。并且，对于涉及财产型给付的协议，法官在实际中也会根据双方的经济情况进行“恣意”调整。

三、夫妻忠诚协议的审判基准

（一）夫妻忠实义务既是道德义务又是法律义务

一直以来，法与道德都是密不可分。首先法律是传播道德的重要途径，通过立法对于一些重要的道德原则、规则予以确认，推动道德的传播。其次，道德高低也会制约立法的发展，道德水准的提高会为法制创造良好的条件。因此，忠实义是道德义务的法律化，是社会伦理的具体体现。我国提倡一夫一妻制，夫妻相互忠实是一夫一妻制的具体体现。这不仅有助于社会的稳定，也符合大众婚姻的观念。而通过法律将这种道德理念法律化，必然符合大众的婚姻观念，有利于维护婚姻的稳定，符合婚姻法的立法目的。［4］

（二）夫妻忠诚协议是以婚姻关系为前提的特殊合同

一方面，夫妻忠诚协议的签订应当以结婚为前提。忠诚协议签订的主体为夫妻或者是即将结婚的双方，只有婚姻关系存在且有效，夫妻忠诚协议才有存在的价值和意义。［5］由于婚姻是具有契约性的，双方达成一致自愿结为伴侣视为主协议，忠诚协议的签订即是为了通过补充协议的形式将婚姻关系中夫妻间相互忠实义务的具体化。另一方面，此类型协议虽然其主体特殊，具有人身依附性，但是其责任的承担方式为财产型赔偿，可视为对于夫妻一方违约损害赔偿的约定，属于合同的调整范围。从合同成立要件看，夫妻忠诚协议也是双方当事人在不损害他人、公共利益的情况下对于约定内容的真实意思表示，符合合同的成立要件。因此，可将忠诚协议视为为维持婚姻稳定性而签订的特殊的合同。［6］

（三）夫妻忠诚协议应满足特殊的生效要件

对于夫妻忠诚协议的效力一直存在有效说、③无效说的效力之争。作为一种特殊合同，夫妻忠诚协要想获得法律效力应满足合同生效要件。而由于协议的特殊性，有效的夫妻忠诚协议还需具备如下条件。

第一，主体为夫妻或即将缔结婚姻的男女双方。根据我国《婚姻法》结婚时男方需达到22岁，女方20岁，此类忠诚协议主体必然具备民事权利能力和民事行为能力。

第二，夫妻双方需自愿对忠诚协议内容达成合意，表意真实。何为意思表示真实，即真实反映其内心的原意，双方自愿忠诚对方，接受约束，不得存在欺诈、胁迫、强制另一方签订的情形。只有符合真意的忠诚协议才为有效的忠诚协议，而存在欺诈胁迫或者其他情形的则为无效或者效力待定的忠诚协议。

第三，忠诚协议之内容需为对财产关系的约定，不可违反法律或损害社会公共利益。我国现有法律规定，任何公民不得做出违法违规的行为，任何公民的行为违背了法律法规的强制性规定、违背了社会的公共利益都应承担相应的法律责任。显然，对于忠诚协议中关于对人身关系如“监护权”“探视权”等的规定属于法律强制规定的内容，不得以忠诚协议加以确认。［7］此外，忠诚协议要符合伦理道德，损害或者危及他人的利益有悖于社会伦理也不能认定为有效。

四、夫妻忠诚协议审判的完善之策

（一）明确相关规范，实现于法有据

1.明确夫妻忠诚协议的效力。忠诚协议效力的明确是解决审判问题的核心要义。［8］明确协议效力使得司法审判有法可依，也推动协议在生活中的有效运用。一方面，由于人身关系的法定性，因此约定人身关系的忠诚协议无效。另一方面，对于财产类忠诚协议，只要具备合同成立要件及有效要件即可承认其效力。通过法律将此类协议性质明确，便可在此基础上运用合同评判标准认定此类合同的效力。

2.明确忠实义务的具体内容。其一，将夫妻相互忠实义务具体化。对于什么是忠实义务，忠实义务有哪些具体类型，是否包含“婚外情”“一夜情”等内容一直没有明确。而将忠实义务的具体化，列举出忠实义务具体情形，在分担法院审查压力的同时，也使得裁判于法有据。其二，明确违背忠义务具体责任。现行婚姻法仅对重婚以及有配偶者两类违背忠实义务的责任作了规定，但在现实生活违背忠实义务的情形远远不仅限于此。因此，在完善离婚损害赔偿情形的基础上加上一定附加条款或司法解释，对于忠实义务责任作出具体规定，有助于发挥忠诚协议违约损害赔偿责任的规制作用。

3.明确夫妻忠诚协议适用条件。第一，明确夫妻忠诚协议起诉条件——以离婚为前提。［9］在《婚姻法解释（一）》中对于忠诚协议不能单独起诉作了规定，且忠诚协议是《婚姻法》第4条忠实义务的表现形式，以离婚为前提进行诉讼合情合理。第二，明确忠诚协议不得对于夫妻人身关系作出具体约定，如对于“自残”以及“监护权”“探视权”等由法律确定的限制人身关系内容进行约定。

（二）提倡协议公证，分担审查难度

例如，连云港市于2016年9月在江苏省首推夫妻忠诚协议公证以来，办理了多起与夫妻忠诚协议有关的公证业务。这在江苏省乃至全国都有倡导性意义，是夫妻忠诚协议效力维护的好方法。

《公证法》第2条规定，公证机构对于民事法律行为及具有法律意义的文书和事实的真实性和合法性等进行公证，将此类协议公证并不超出范围，并且将忠诚协议进行公证之后还有两大好处：一是促进忠诚协议法律地位的提升。将夫妻忠诚协议进行公证自然是夫妻双方理性思考的结果，不仅减少了认为夫妻忠诚协议仅为夫妻一方向对方表达忠心的可能性，而且更具真实性。将忠诚协议进行公证，双方都明白其法律意义，有助于约束婚姻双方的行为，提升婚姻婚姻稳定性。［10］二是分担法院审查难度。公证人员在公证时对夫妻忠诚协议进行初步审查，对于忠诚协议中违法条款进行筛查，对于符合法律规定的条款进行公证，规范忠诚协议的书写，也有助于法官对协议进行更好审查，分担工作压力，降低审查难度。

（三）统一裁判标准，提升法官素质

一方面，出台案例指引。在深圳、上海等地地方法院对于忠诚协议效力认定出台了各自的认定标准，但最高人民法院对于忠诚协议一直未给予明确的态度，各地法院认可标准不一这也一直是审判中存在问题的重要原因。最高人民法院出台案例指引，可以规范忠诚协议的认定标准，根据各地审判实践，选出几个典型案例作为指导性案例，为夫妻忠诚协议的案件审判确定一个大致方向，有助于解决司法实践困境。

另一方面，注重法官素质提升。对于家事审判，法官在审判中占据了重要作用。囿于夫妻忠诚协议法律模糊，法官在审判过程中对协议效力的认定扮演了重要作用，拥有过大的自由裁量权，加之各地区、各层次法官素质高低不同，因此，提升法官素质对于忠诚协议效力认定的现实意义十分突出。

注释：

①“陈某某与杨某某离婚纠纷案”（2016）新2032民初869号：对于忠诚协议内容，一审法院认为《婚姻法》第4条规定的忠实义务虽为倡导性条款，但不妨碍夫妻双方将此义务在自己真实合意之下转化为法律义务。协议签署的行为是当事人真实意思表示，不存在欺诈、胁迫情形，且该协议内容不违反相应法律法规，也不违背社会公序良俗，因此属于有效的民事法律行为。

②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（草案）第6条中曾规定，婚姻关系存续期间对“忠诚协议主张权利，人民法院对此不受理”。在离婚案件中以“忠诚协议主张权利，人民法院对这项诉求不支持”。然而，在随后出台的《婚姻法司法解释（三）》中对此问题却避而不谈，可见立法者对其态度模糊。

③ 对于夫妻忠诚协议效力，如持有效说的王旭东认为“法无明文规定即可为”，忠诚协议具有契约性，忠诚协议为特诉主体签订的特殊的合同；郭站红认为，忠诚协议是忠实义务具体表现形式，有助于维护婚姻稳定性，符合立法目的；马忆南认为，夫妻忠诚协议是道德义务的法律化，只要不违背法律及公序良俗可为有效。笔者支持王旭东观点，认为忠诚协议为特殊合同。