指导性案例司法适用的困境及其破解

一、问题与方法

2010年11月底，最高人民法院颁布实施了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《工作规定》)，旨在“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”。5年后，最高人民法院又印发了《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称《实施细则》)，旨在进一步“加强、规范和促进案例指导工作，充分发挥指导性案例对审判工作的指导作用，统一法律适用标准，维护司法公正”(第1条)。自2011年12月底发布指导案例第1号以来，截至2019年底最高人民法院共发布139个指导案例。8年过去，这些指导性案例在司法实践中的适用情况如何？它们在实际运行中呈现出哪些特点？发挥了怎样的作用？还隐含着哪些制度困境？这些都构成了本文的问题意识。

与既有的研究略有不同，本文采用一种内在性的视角并辅以统计数据对此进行观察。内在视角意味着本文重点关注的是司法活动的参与者(包括法官、检察官、律师、当事人等)对于判例资源的运用以及所采取的行动策略。很显然，作为制度资源的主要消费者，他们的偏好或者体验感将会直接影响制度的实际运行甚至制度的未来走向。统计数据则来自“中国裁判文书网”。这是目前国内法院裁判文书上传数量最大的官方网站，而且网站上的裁判文书主要是2000年以后的，使用这些数据，无论在数量上还是时间的跨度上都有一定优势。

但就数据的处理而言，需要说明的是：第一，由于网站数据较大且处于随时动态更新的状况之中，因而无法逐一核实。数据的准确性完全依赖“中国裁判文书网”的搜索引擎。(1)客观地说，这一网站的数据并不稳定，裁判文书的数量每天都在增加；但由于在数据收集期间——2020年1月10日—2月16日，裁判文书的数量只从88120020篇增至88121111篇，文书数量增加较少，故而推定经由该网站搜索引擎所获得的数据统计具有一定的稳定性并可采信。第二，对于裁判文书的数据统计主要基于司法实践中这样一个前提性认识，即凡是受指导性案例影响的案件，都会在裁判文书中出现“指导性案例”字样。因为根据《实施细则》第11条的规定，无论是“案件的承办人员”，还是“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人”，他们在使用指导性案例时都必须在裁判文书中留痕：前者要求“在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点”，后者要求案件承办人员“在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由”。但必须承认，还是会存在“意外”的情形，即在实践中会出现，案件虽受指导性案例的影响但在文书写作上却未予以注明的情形。第三，裁判文书正文中虽然没有出现“指导性案例”这一关键词但在文书后所附的评析中出现的，也纳入数据统计。因为在指导性案例发布初期，“法官对指导性案例的应用主要是采用评析援引的方式”。(2)郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例司法应用年度比较分析报告——以2011—2018年应用案例为研究对象》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2019年第6期，第80页。第四，由于每个法院的裁判文书上网工作在进度和方式上存在不同，因而依据裁判文书的数量统计来反映各法院司法活动的情况，可能存在一定的不匹配性。以上说明意在提醒：由于数据统计方法从根本上来说是未经严谨的科学论证的，因而这些实证性的调查结果既具有“大数据”上的证明力诱惑，也同时隐藏着风险。因此，为验证其中的一些发现同时也为了降低部分结论性意见可能出现的偏差，我们将运用其他经验性材料来进行补齐。(3)参见郭叶和孙妹对指导性案例司法应用的系列研究报告，包括《最高人民法院指导性案例司法应用年度比较分析报告——以2011—2016年应用案例为研究对象》，《中国案例法评论》2017年第1辑；《最高人民法院指导性案例司法应用年度比较分析报告——以2011—2018年应用案例为研究对象》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2019年第6期；《指导性案例应用大数据分析——最高人民法院指导性案例司法应用年度报告(2016)》，《中国应用法学》2017年第4期；《最高人民法院指导性案例司法应用情况2017年度报告》，《中国应用法学》2018年第3期；《最高人民法院指导性案例2018年度司法应用报告》，《中国应用法学》2019年第3期。这些报告的数据分析依据的是“北大法宝-司法案例库”，裁判文书量在6000万左右。

二、指导性案例司法适用的整体状况

最高人民法院在《工作规则》的第7条明确规定，其所发布的指导性案例，“各级人民法院审判类似案例时应当参照”。对于这一内容，在《实施细则》中，最高人民法院又作了进一步明确的阐释。其中，“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”(第9条)。与此同时，“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”(第10条)。很显然，这些规定为指导性案例进入司法裁判奠定了制度基础。

伴随着指导性案例进入司法裁判，人们期望能够以此为契机，推动中国司法发生一种革命性的变化。这其中，不仅法官会“根据法律研究案例”并将裁判的作出“从简单的依据法条做决定向综合考虑法律规则、原则及法律秩序转变”；(4)张骐：《论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性》，《比较法研究》2017年第5期，第134页。其他司法人员以及案件的当事人也会更多地研究和使用案例，进而“准确把握指导性案例中‘裁判要求’所归纳的指导信息”(5)胡云腾主编：《最高人民法院指导性案例参照与适用》，北京：人民法院出版社,2012年，第293页。并将其作为自身诉求正当化的制度依据。换言之，司法改革者期望，伴随着指导性案例制度的建立与运行，无论是法官还是其他诉讼主体，甚至包括社会大众，都能够建立起一种判例思维，都能够“自发、主动运用判例来认知和评估待诉待决案件，设计诉讼或审理思路，论证诉讼或裁判主张，强化与充实诉讼或裁判理由，以及评价和衡量裁判结果”。(6)顾培东：《判例自发性运用现象的生成与效应》，《法学研究》2018年第2期，第77页。在改革者看来，案例指导制度将“改变中国法治格局”。(7)陈兴良：《中国案例指导制度研究》，北京：北京大学出版社，2014年，第1页。

那么8年来，这些指导性案例在司法裁判实践中的适用情况究竟如何呢？

表1各类案件与各级法院的判例适用文书占全部上网文书的情况统计(8)数据的初次检索时间为2020年1月10日，复核检索时间为2020年1月20日。就表1、表2和表3的数据统计来看，需要说明的是：第一，检索方法。以“指导性案例”和“指导案例”为关键词对裁判文书进行搜索，获得“判例文书”的数据，并对“指导案例”的检索结果进行人工识别。第二，占比率的计算方式为“判例文书”数量/“全部文书”数量。

单位：篇

从表1的数据统计来看，首先就整体上而言，无论是作为一种支持当事人诉求的制度资源，还是作为法官裁判的论证理由，指导性案例在司法实践中的出场频次，远没有我们想象得那么高。其次从案件类型来看，第一，在国家赔偿类案件中，判例资源的出场率最高，然后是行政案件。但是这两类案件只占法院审理的全部案件数的2.77%。这意味着占案件总数绝大比例的刑事案件和民事案件中，判例资源几乎是不在场的。第二，尽管数值较低，但判例出现在刑事案件中的频次仍高于民事案件。(9)这一结果与我们的一般性判断可能存在一定的偏差。一方面，在指导性案例中，民事类的占大多数；另一方面，实践中，民事裁判中的自由裁量权行使也对指导性案例存有迫切的现实需求。但是，这一结果却提醒我们，一方面由于刑事处罚结果的严重性，在司法实践中，通过指导性案例来规范刑事裁量，无论是对于法官还是对于其他诉讼参与人，都非常重要。而另一方面，如果再联系表7，尽管是估算，刑事指导性案例的覆盖率也稍高于民事指导性案例。最后就法院层级而言，“判例”的出场频次在四级法院从“最高”到“基层”呈依次递减趋势，最高法院的占比率最高而基层法院最低，两者之间在数值上相差28倍。

表2 近8年判例适用文书占全部上网文书的情况统计 单位：篇

即便现状不如预期，仍应对此保持谨慎的乐观态度。因为从表2的数据统计可以看出，尽管“判例”出现在裁判文书中的频率较低，但近8年来，占比率一直呈递增趋势，从2012年的0.005‰增至0.078‰，增长了15.6倍。这或许意味着，时间是制度运行效果释放的最好刻度。因而伴随着时间推移，不仅指导性案例数量会不断增多，产生规模效应，其制度功能也将可能以递增趋势甚至几何倍数不断放大。

表3-1 近8年各级法院的判例适用文书及其与全部上网文书的情况统计 单位：篇

表3-2 近8年各级法院的判例适用文书占全部上网文书比率的情况统计 占比率： ‰

从表3-1和3-2的数据统计来看，在近8年中：第一，在中级法院的场域中，指导性案例呈逐年直线递增趋势，由2012年的0.05‰增加至2019年的0.408‰，增长了8倍。第二，在整个法院系统中，基层法院的占比率是最低的。如果再把基层法院受理案件数为四级法院中最多的这一要素考虑进来，那么判例资源在基层法院司法实践中的大规模缺场，无疑是一个需要被认真对待的问题。第三，就高级法院和基层法院而言，占比率虽然都呈“M型”曲线波动，但峰值都出现在2018年。第四，占比率在最高法院呈“马鞍型”曲线波动，自2015年出现峰值后，近些年一直处于下降趋势。

表4 两类主体在各类案件以及各级法院判例适用文书中的表现情况统计(10)数据的初次检索时间为2020年1月26日，复核检索时间为2020年2月10日。就表4和表5的数据统计，需要说明的是：第一，检索方法。以“指导性案例”和“指导案例”为关键词对裁判文书进行搜索，获得数据后，逐一进行文书的人工辨别，区分出“其他诉讼参与人”运用指导性案例支持其诉求的裁判文书数量和“法官”在判决时对指导性案例进行运用的文书数量。第二，这里的“其他诉讼参与人”，并不只是指纠纷中的原、被告，还包括辩护人、刑事案件的公诉机关等。第三，“回应率”的计算方式为“法官”的裁判文书数量/“其他诉讼参与人”的裁判文书数量。 单位：篇

虽然《实施细则》第11条规定：“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控(诉)辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”但是从表4的数据统计可以看出：第一，从“法官”栏以及其他各项数值来看，法官不仅很少在裁判文书中援引指导性案例，而且对其他诉讼主体以指导性案例为理由所支持的诉求也很少回应。第二，从案件类型来看，虽然在刑事案件中法官对指导性案例适用的回应率相对较高，但客观地说，整体回应率都在25.4%这一均值左右徘徊，并不太理想。第三，就法院层级来说，相较于地方法院的法官，最高法院的表现最为突出。第四，在整体表现不突出的地方法院中，高级法院的表现，数值又是最低的。

表5 近8年两类主体在判例适用文书中的表现情况统计 单位：篇

表5的数据统计反映出：第一，至少在裁判文书说理的文字内容中，法官对其他诉讼主体藉以指导性案例为理由所提出的诉求的回应率较低，近些年一直在20%左右徘徊。第二，虽然2015年出现一个峰值，但很快就回落了。峰值的出现，可能和这一年《实施细则》的颁布施行有关。(11)之所以是一种“可能”，主要基于如下判断：在2018年6月颁布施行的《关于加强和规范裁判文书说理的指导意见》中，最高人民法院虽然明确规定：“除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院发布的指导性案例；……”(第13条)但2018年和2019年的回应率，依然在低位徘徊。这或许反映出，仅仅试图通过制度来倒逼法官行为选择的改变，其效果可能不会太好。第三，如果实践中这种低回应率是“正常”的，那么也反映出，就一个指导性案例的意涵而言，法官与其他诉讼参与人的理解会存在一定偏差。

表6 全国各级、各地法院判例适用裁判文书情况统计(12)数据的初次检索时间为2020年2月6日，复核检索时间为2020年2月16日。需要说明的是：第一，检索方法。以“指导性案例”和“指导案例”为关键词对裁判文书进行搜索，获得“判例”出现的裁判文书数量的数据，并对“指导案例”的检索结果进行人工识别；第二，占比率计算方式为“判例”出现的裁判文书数量/全部裁判文书的数量。

续表6

续表6

表6的数据统计显示了实践中司法判例在裁判文书中的出场频次。首先，高级法院的占比率均值为0.565‰，低于平均值的有9个法院，剩余的12个高于平均值。其中最低值为0.078‰，最高值为3‰，两者相差38倍之多；而且从数值分布的散状形态来看，各高级法院之间的差异较为明显。这反映出各高级法院之间，无论是遭遇“判例出场”的情形还是法院处置判例资源的方式，都相差较大。其次，中级法院的占比率均值为0.25‰，其中低于平均值的有22个法院，9个法院高于平均值。其中有20个法院的数值基本都分布在0.15‰至0.3‰之间，其他数值的分布也较为集中，这不仅反映出它们的个体表现较为稳定，也意味着它们的行动在整体上较为一致。第三，基层法院占比率均值为0.027‰，低于平均值的有21个，9个高于平均值。其中有17个数值基本都分布在0.015‰至0.03‰之间，其他数值分布同样也较为集中，因而也可以推断，各基层法院的表现同样相对较为稳定。第四，如果把视野再放得宽一些，那么依据各地法院的均衡值，同时参照平均值(0.281‰)，可以看到，除4地法院偏离均线较远外，其余的27地法院，均围绕均线上下小幅震荡。这意味着，无论是面临的情况还是自身的行动，各地法院在案例资源的处置上基本属于“一盘棋”。这样，“区域”要素暂时也就无法构成法院处理案例资源行为方式选择上的一个变量。

总之，从数据统计来看，指导性案例制度的实际运行状况与制度功能的预期效果之间，显然还有一段很长的距离。因此，为了更好地实现制度的功能，我们不仅需要继续推进指导性案例制度的深入实践，也需要在此过程之中继续完善指导性案例制度及其运行机制。

三、指导性案例司法适用存在的问题分析

客观地说，造成指导性案例在司法裁判实践中出场频次较低的原因无疑是非常复杂的。比如在可适用性上，并非所有的指导性案例都已被应用于司法裁判实践。以2011—2018年为例，最高人民法院共颁布指导性案例106个，但只有78个实际进入司法裁判中，(13)郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例司法应用年度比较分析报告——以2011—2018年应用案例为研究对象》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2019年第6期，第75页。应用率为73.6%。这或许意味着，一方面，已发布的指导性案例可能无法有效满足司法裁判的现实需求；而另一方面，并非所有的指导性案例的发布，目的都是为了司法适用，有的可能只是为了“指导”或者因为案例特别“典型”。又比如在数量和覆盖面上，指导性案例不仅数量供给严重不足，其覆盖面也非常有限(表7)，这些都无疑“会带来指导性案例的总体参照率或援引率较低的问题”。(14)徐凤：《论扩大指导性案例产生主体的路径及理论支撑》，《法学》2019年第4期，第32页。毕竟，仅靠139个指导性案例，显然无法“指导”当下中国法院系统每年需要处理的逾2300万案件。(15)根据历年的《最高人民法院工作报告》，我国法院系统受理的案件数量，自2016年首次突破2000万件(当年受理案件数为2305万件)，2018年已爬升至2803万件。

表7 106个指导性案例所覆盖的2018年度裁判文书数量统计表(16)数据检索时间为2020年2月19日，检索时网站的裁判文书总量为88185823份，其中2018年度裁判文书总量为19168913篇。而截至2018年底，共有106个指导性案例。其中，刑事的21例由故意杀人罪、抢劫罪、盗窃罪等18类具体事由构成，民事的35例由合同纠纷、公司纠纷、侵权责任纠纷等28类具体事由构成，知识产权的21例由著作权、商标权、专利权权属纠纷等8类具体事由构成，行政的19例由行政登记、行政征收、行政处罚等10类具体事由构成，剩下的是执行的5例和国家赔偿的4例。根据各大类及所细分的具体事由，我们限定在2018年这一时间段内并以各具体事由为案由关键词在网站上进行逐一检索，获得相应的裁判文书量，各具体事由的裁判文书分项相加后，得出大类裁判文书的总量。客观地说，这属于一种粗略的计算，准确的指导性案例覆盖率应当比目前的数值要小。但即便目前的粗略估算，覆盖率其实也不高。

此外，缺乏适用程序的规定，同样会造成指导性案例司法适用上的表现不佳。换言之，“作为一种全新制度，我国现有法律并没有规定指导性案例的适用程序，即指导性案例是不是像法律规则一样，是法律发现的重要对象”。(17)彭中礼：《司法判决中的指导性案例》，《中国法学》2017年第6期，第73页。在效力上，《工作规则》第7条所规定的“应当参照”究竟有何种程度的拘束力，是硬性要求还是选择性条款，在实践中认识还不一致。(18)胡云腾：《打造指导性案例的参照系》，《法律适用·司法案例》2018年第14期，第3-5页。

但客观地说，这些都是制度性的问题，更重要的还是那些来自制度执行者的问题。从统计数据所呈现的问题来看，主要包括以下几个方面：

第一，为什么高级法院在处分判例资源上表现得不稳定？相较于其他层级的法院来说，高级法院是最具通过指导性案例的适用来统一其辖区内法律适用义务的，是最需要通过此来“提高审判质量，维护司法公正”。但是，高级法院之所以整体表现差异性较大，其原因就在于高级法院和最高法院之间，存在着一个规则创制上的垄断与反垄断的博弈问题。

就指导性案例的编选与发布而言，根据《实施细则》，只能由最高法院编发，地方法院只能向最高法院推荐备选的指导性案例；(19)参见《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(法〔2015〕130号)，第4条。或者，“高级人民法院也可以发布具有典型或者指导意义的‘参考性案例’，但不得称之为‘指导案例’或者‘指导性案例’，且不得在裁判文书中引用。另外，中基层人民法院，也可以编选典型案例材料供法官学习研究借鉴，原则上不得发布参考性案例”。(20)胡云腾：《关于案例指导制度的几个问题》，《光明日报》2014年1月29日，第16版。然而这一规定，它一方面剥夺了高级法院以往所拥有的、通过出台规范性文件创制规则的权力。换言之，在这一新的制度环境中，高级法院试图通过出台规范性文件创制规则的做法，在制度上已不再具有合法性。另一方面，它实际上也无法阻止地方法院在日常司法实践中通过集中发布典型案例的方式，来建立案件的区域性裁量基准甚至规则。

与此同时，就法律规则的司法形成而言，尽管最高人民法院通过下发《关于司法解释工作的规定》(2007年)将司法解释权从制度上限定于最高法院所独有，但也“不能从本质上影响地方法院通过发布各种名称不一的司法文件(只要不直接冠以‘司法解释’之名)来获得法律规则创制的权力”。尤其是在市场法治规则的建立上，来自司法实践的经验表明，地方法院通过发布各种司法文件明确新型金融争议案件的审理规则，这些规则“既包括了对适用全国性法律规则的具体要求，也不乏在并无全国性法律规则作为参照的情况下，创制全新的法律规则”，能够及时弥补“我国金融成文立法相对于高速变化和发展的金融市场的滞后性缺陷”，从而积极推动地方金融市场的法治化发展。(21)黄韬：《“全国”金融市场与“地方”法院——中国金融司法的央、地关系视角》，《法学评论》2016年第3期，第33页。

这意味着，虽然最高法院一直试图垄断规则的创制权以此实现司法规则的国家统一性，但地方司法的复杂格局以及与地方法院所存在的竞争关系，使得其只是拥有一种宏观意义上的法律规则创制权，微观意义上的权力则交给了地方法院。这样，不仅地方法院可以通过地方司法来创制地方性规则，而且可以预见，伴随着最高法院巡回法庭设置规模的扩大以及由此所带来的“巡回区规则”统一任务的逐步完成，这种地方/区域性法律规则的创制现象会越发明显。其后果便是这种规则创制上的“垄断”与“反垄断”关系在最高法院与地方法院之间变得越发激烈。(22)有关最高法院巡回法庭的研究，可参见方乐：《最高人民法院巡回法庭的运行机制》，《法学》2017年第4期；《最高人民法院巡回法庭的制度功能》，《法学家》2017年第3期。而一旦高级法院与最高法院之间存在这种规则创制上的“垄断”与“反垄断”关系，那么在指导性案例的适用上，高级法院的积极性就无法从根本上被全部调动起来。

第二，中级法院和基层法院虽然表现得较为稳定，但频率确实过低。其原因在于，首先从指导性案例的构成来看，截至2018年底，“审理程序为二审的案例共55例，总占比52%”；涉及再审程序的有18例，总占比为17%；两项总占比为69%。而涉及一审程序的案件24例，总占比23%，……执行程序及赔偿程序的案例分别有5例及3例，总占比分别为5%和3%”。(23)郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例2018年度司法应用报告》，《中国应用法学》2019年第3期，第153页。这或许反映出，至少在程序适用上，大部分指导性案例与中级法院和基层法院并不能很好地匹配。(24)比如，截至2018年底，在指导性案例的应用案例中，涉及二审和再审的案件量占总应用案例数量的59.2%。参见郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例2018年度司法应用报告》，《中国应用法学》2019年第3期，第162页。其次，从日常工作重心来看，对于基层法院和中级法院而言，无论是一审还是二审，它们的工作重心实际上都基本是围绕“事实问题”展开的。(25)“完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议、实现二审终审”。参见人民出版社编：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，北京：人民出版社，2014年，第22页。而指导性案例更多解决法律适用问题。这种微小的偏差，也有可能是造成指导性案例在中级法院和基层法院出场频率较低的原因。最后，尽管在基层司法中，事实认定与法律适用很多时候是纠缠在一起的，但由于案件本身的复杂程度不高，法律适用上的争议也并不常见，因此指导性案例适用频率就很低了。

第三，尽管可能在庭审时已通过口语化的司法说理进行了回应，但在裁判文书说理上，确实存在着对指导性案例的偏差性理解缺乏具有文字力量的正式回应的现象。根据《实施细则》第11条的规定，当其他诉讼参与人引述指导性案例作为控(诉)辩理由时，法官必须要在裁判理由中予以回应。回应当事人基于指导性案例所提之诉求，目的不仅是要“让当事人明晓‘输’‘赢’在什么地方，无论官司输赢都能心服口服”；(26)章光园：《多维主体视角下裁判文书释法说理的意义阐释》，《人民法院报》2020年1月2日，第8版。也在于通过司法适用进一步确证或者厘清指导性案例的意涵。换言之，通过对指导性案例使用是否确当的回应，一方面是要把法官自由裁量的过程尽可能明确化；相反，如果法官自由心证的过程没有完全展示出来，势必埋下无法服判的隐患。“因为当事人心存的困惑没有得到法官有针对性的准确回应，案件争议结果推论的得出尚未以当事人内心认可的方式充分表达”。(27)郝绍彬、刘德宝：《裁判说理三要点》，《人民法院报》2018年1月7日，第2版。另一方面则是指导性案例的准确意涵。“说理”的对象，不仅是法庭之内、案件审理活动的其他诉讼参与人，也包括法庭之外的社会大众。然而遗憾的是，无论是基于主观意愿，还是限于“案多人少”尖锐矛盾所带来的现实工作压力，法官在裁判文书说理中对其他诉讼参与人援引指导性案例作为控(诉)辩理由确实缺乏回应。这不仅不利于其他诉讼参与人对司法裁判的认可与接受，也不利于指导性案例意涵的明确及其制度功能的发挥。

事实上，不仅法官未在裁判文书说理时进行有针对性的回应，指导性案例司法适用频率较低等问题，都可能会遭到质疑。因为在实践中，确实存在着一种法官在事实上援引了指导性案例但却未在裁判文书的写作上体现出来的情形。换言之，在指导性案例的司法适用上，即便法官适用了指导性案例，也可能会想方设法“掩盖或遮蔽这种适用行为，在判决书中并未直接提及指导性案例编号、标题、裁判要点等内容，但裁判结果却与指导性案例的精神一致”。(28)孙海波：《指导性案例的隐形适用及其矫正》，《环球法律评论》2018年第2期，第145页。这种行为不仅存在，规模还可能会很大。虽然这或许会在一定程度上减弱对指导性案例在法院系统内适用不佳状况的担忧，但却又产生出一个新的并且更为严重的问题，那就是：为什么在一项制度实施的过程中，作为主要的行动者却选择以非公开化的方式来与其互动？很显然，其中的原因或许在于，不仅指导性案例在与法条、司法解释等这些正式的裁判依据竞争时缺乏优势，在与其他案例资源、习惯等非正式法源的竞争中也没有优势；前者导致法官不能甚至不敢直接援引，后者则造成法官不愿意援引指导性案例。因此，要解决指导性案例的隐性适用问题，促使法官的裁判实践与制度运行形成良性互动，就必须要优化法院系统内包括指导性案例在内的所有案例资源竞争的市场环境。

第四，“其他诉讼参与人”运用判例的频次有待提升。客观来说，其他诉讼参与人之所以愿意选择使用指导性案例，不仅因为它能够强有力地支持他们的诉讼请求，而且在指导性案例支持下的诉讼请求也能够较大概率获得法官的认可。简言之，只有使用指导性案例能够提升胜诉的几率，其他诉讼参与人才会主动选择使用。

虽然从指导性案例的应用案例终审情况来看，以二审维持原判居多，比如，截至2018年底，在指导性案例的应用案例中，“二审维持原判的总占比约66%，二审改判的总占比约13%，二审部分维持、部分改判的约占11%；再审驳回申请的总占比约5%，再审改判总占比约1%，再审维持原判总占比2%”；(29)郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例2018年度司法应用报告》，《中国应用法学》2019年第3期，第164页。即便如此，我们还是要意识到，不仅一些指导性案例本身的质量还有待提高，而且从根本上说，指导性案例的效力定位也过于低弱、权威性并不足。比如就指导性案例的质量来说，很显然，“统一、明确的遴选标准是规范案例指导制度、提升指导性案例质量的重要保障”。(30)郭叶、孙妹：《指导性案例应用大数据分析——最高人民法院指导性案例司法应用年度报告(2016)》，《中国应用法学》2017年第4期，第60页。但从实践来看，一方面，由于“指导性案例的遴选标准比较宽泛，目前还尚未有具体明确的规定”。(31)胡云腾、吴光侠：《指导性案例的编选标准》，《人民司法(应用)》2015年第15期，第25页。而另一方面，指导性案例的编写技术还有待进一步提升，一些“裁判要点”的撰写还需进一步斟酌。又比如，就指导性案例的效力而言，一方面，如果把“应当参照”理解为允许法官自由决定其是否援引时，那么“指导性案例制度就会没有任何权威性，其将会形同虚设，毫无意义”；(32)王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，《法学》2012年第1期，第76页。另一方面，如果仅将指导性案例的功能限定在辅助法律规则之上，认为它的司法适用只是为了“辅助法律规则的统一理解与适用，防止‘同案不同判’”，(33)雷槟硕：《如何“参照”：指导性案例的适用逻辑》，《交大法学》2018年第1期，第72页。那么它的制度功能也将大打折扣。正是因为这些不确定性因素的存在，也就难以使其他诉讼参与人产生足够的动力去援引指导性案例。

四、破解指导性案例司法适用困境的可能方案

问题的发现实际上也就隐含了解决办法。因此，要破解指导性案例司法适用的困境，就必须要从以下五个方面共同发力：

第一，激发地方法院/法官参与指导性案例制度的活力。客观地说，无论是法院还是法官，他们既是指导性案例制度运行的参与者，也是制度变革的行动者。因此，要确保制度的有效运行，就必须要关注制度实施主体的利益需求并予以满足。要激发地方法院/法官参与指导性案例制度的活力，首先是要加强高级法院对指导性案例的司法适用。其中一个可行的方案，或许是要适当地赋予高级法院一定的、在裁量领域里的规则创制权，允许高级法院通过案例遴选、编撰的形式创制自由裁量的基准性规则，以期使其能够合法地拥有微观的规则创制权力，进而便利于其实现统一辖区内的法律适用的功能同时，拥有对下指导的规则资源与权力结构。(34)比如有学者提出：“为满足地方性差异化司法实践需求，提高具有指导性案例的供给，应允许各省、自治区、直辖市高级人民法院以及解放军军事法院遴选本辖区已经发生法律效力的案件作为本辖区内的指导性案例，这些地方性指导性案例一方面不得与最高人民法院已经发布的指导性案例相抵触，另一方面如果符合最高人民法院(全国性)指导性案例的条件，可经该院审判委员会讨论审查后报送至最高人民法院作为全国性指导性案例的备选案例。”参见刘克毅：《论人民法院指导性案例形成机制》，《法律科学》2018年第6期，第196页。

其次要提高地方法院供给指导性案例的能力。从影响指导性案例在中级法院和基层法院这两处司法场域中的适用频率的三个因素来看，前一个要素归于指导性案例制度，而后两个要素则与中级法院和基层法院的工作特点有关。因此，要激发地方法院参与指导性案例制度的活力，就必须要提高地方法院在指导性案例制度形成中的主动性及其作用。

事实上，指导性案例的规模效应尚未形成，也是影响其总体适用率的一个重要原因。因此，提高指导性案例的供给也就非常必要。这样，就不仅需要加大最高法院的供给能力，也需要发动地方法院的力量，激发地方法院在指导性案例提供与适用上的活力。换言之，要通过激励机制的建立健全来调动地方法院及其法官“参与指导性案例工作的积极性与主动性，共同推动指导性案例的遴选、审查、发布、研究及编纂等各项工作，使指导性案例在发布数量、案例质量、覆盖领域等方面都有新的提升和突破”。(35)郭叶、孙妹：《指导性案例应用大数据分析——最高人民法院指导性案例司法应用年度报告(2016)》，《中国应用法学》2017年第4期，第61页。

最后要加强法官应用指导性案例的专题培训。从司法实践来看，法官在使用指导性案例时，往往会“表现得畏首畏尾，怀着一种想用却不敢用或想用却不会用的复杂心态”。(36)孙海波：《指导性案例的隐形适用及其矫正》，《环球法律评论》2018年第2期，第145页。因此，要提高法官适用指导性案例的积极性，当前就“急需加强法官应用指导性案例的培训工作。虽然最高法院很重视案例指导工作，但是要在实践中引用，必须对法官进行培训，重点加强法官对指导性案例的识别”。(37)刘作翔：《案例指导制度：“人民群众”都关心什么？》，《法学评论》2017年第2期，第6页。

第二，强化法官在裁判文书说理时对其他诉讼参与人所援引的指导性案例的充分回应。从一般意义上来看，如果法官既没有在庭审时对其他诉讼参与人以指导性案例为支持理由所提起的诉讼请求予以有针对性的充分回应，也没有在裁判文书中对此及时地进行释法说理，那么就很容易造成其他诉讼参与人对裁判结果的质疑，进而削弱裁判的可接受性，不利于案件纠纷的实质性化解。这还不是全部。因为“对诉讼当事人及其代理人而言，如果通过判前沟通，败诉方能够接受裁判结果，那么裁判说不说理实际上就无所谓；反之，如果败诉方不能接受裁判结果，裁判说理再多也往往无济于事。很少有庭审中没能被法官说服的当事人，会因为看了法院裁判文书后就接受了处理结果。反而是，如果法官在裁判之前已经和双方当事人及其代理人有了很好的沟通，充分理解案件情况，裁判说理就可以化繁为简”。(38)凌斌：《法官如何说理：中国经验与普遍原理》，《中国法学》2015年第5期，第106页。

我们要认识到，法官以裁判文书说理的方式回应指导性案例，实际上也是一种借用司法这一公共平台对指导性案例意义的再生产。这不仅有助于指导性案例意涵的进一步明确，也有助于其他诉讼参与人以及社会大众更为清晰地获知案例信息，进而在践行裁判文书说理属性私人化的同时最大程度彰显其所蕴含的公共产品属性，以期更好地发挥指导性案例制度的社会功能。

第三，优化法院系统内案例资源竞争的市场环境。从实践来看，最高人民法院除了发布指导性案例外，还会发布“公报案例”和“典型案例”。与此同时，尽管无法在裁判文书中援引甚至不能经由法院正式发布，但地方法院汇编案例的行动却从未停止。比如，高级法院会编纂或发布“参考案例”和“典型案例”，中、基层法院也会选编具有典型特征的案例。这些案例不仅会经由业务“条线”下发到法官手上，也会传播至其他诉讼参与人甚至社会大众。除此之外，相较于指导性案例，不仅下级法院的法官事实上更重视上级法院的“发改案件”，上级法院为了能够更好地发挥对下指导功能，也往往会编纂发改案件合集并下发给下级法院的法官或者作为“条线”培训时的教材。

这样，在制度资源的市场化供给中，实际上也就存在着诸多与指导性案例相竞争的、大量的正式或非正式的“案例”资源。与此同时，在与其他案例资源竞争的过程中，指导性案例不仅缺乏优势，无法占据主导地位；甚至与其他案例资源一样，都只是作为一种“留作备用”的裁判参照。因此，要提高指导性案例在整个案例资源市场中的识别度、认同感以及美誉度，就必须要在提高指导性案例市场竞争力的基础上，同时区隔出其他类型的“案例”与指导性案例之间的边界。在具体的措施上，前者比如，要通过指导性案例的数量增加和质量提升，实现规模效应。又比如“为了实现指导性案例应用的统一性和权威性，有必要以法律规范的形式进一步对其应用条件、方式及效力作出明确规定”。(39)赵晓海、郭叶：《最高人民法院民商事指导性案例的司法应用研究》，《法律适用》2017年第1期，第64页。后者比如，要通过建立不同类型案例的适用方式与效力位阶，来形成案例资源市场中的交易规则，进而确保形成一个以指导性案例为主、其他案例资源为辅的多层次、多位阶的案例体系。

第四，建立以指导性案例生产与适用为中心的司法声誉氛围。从理论上来看，良好司法声誉氛围的存在，能够有效促使法官主动投入充分的时间、精力和相关人力资本在指导性案例的司法适用上，同时确保其在裁判文书说理时也能够积极对其他诉讼参与人所援引的指导性案例进行细致绵密的论证并展开充分回应。这意味着良好的司法声誉氛围与司法公信力、司法权威之间具有正相关性。因此，作为一种激励机制，如果司法声誉氛围能够在法官是否选择适用指导性案例的效用函数中起到主导性的作用，那么“这将是一种‘惠而不费’的激励机制”，(40)吴元元：《基于声誉机制的法官激励制度构造》，《法学》2018年第12期，第81页。能够以相当强劲的推力促使法官在追求司法公正的道路上积极主动地适用指导性案例。

但从实际情况来看，我国的司法声誉氛围还不够完善，现有的声誉氛围也主要以行政权力评价为主导。换言之，在现有的司法声誉氛围里，法官所得之荣誉并非“因为审判活动对法律和司法制度的贡献(影响)”。(41)侯猛：《最高法院大法官因何知名》，《法学》2006年第4期，第23页。与此同时，就要求法官回应指导性案例的司法说理而言，现有的激励机制也主要是以工作绩效考核机制相替代，并且这种机制“与判决说理规律存在逻辑悖论，存在欠缺普遍化和常态化的说理刚性机制、裁判文书评价标准模糊、评价主体单一、不能助力法官提高薪资与晋升等问题，激励效果与预期相差甚远”。(42)李拥军、周芳芳：《我国判决说理激励机制适用问题之探讨》，《法制与社会发展》2018年第3期，第67页。

客观来说，“法官基于何种动力方有足够的积极性撰写说理充分的判决书，取决于案例在司法体系中的制度位置以及随之而来的受众范围”。指导性案例制度的建立与运行，不仅会成为改变法官判决书撰写取向的一项重要激励举措，也将有助于司法声誉氛围的完善及提升。因为指导性案例制度的存在，一方面，为法官在日常司法活动中所生产的个案判决(也即一般性的“案例”)的效力与受众范围的改变提供了一种可能，它使得个案的裁判结果以及判决书的写作，意义可能不再局限于个案之内；另一方面，制度的目标导向，也能够为法官及其所属的法院在声誉资本的赢得上建立方向指引，因为“对于法官个体而言，能够跻身最高人民法院甄选的指导性案例，本身就是对其司法技能的一种符号褒奖，对其未来的职业晋升有鲜明的信号显示意义；在所属法院看来，入选意味着最高人民法院对其审判工作的专业认可，是其作为审判组织的知识能力的突出体现，对于塑造司法权威、塑造良好的职业形象都是不可或缺的‘知识资产’”。(43)吴元元：《反垄断司法的知识生产》，《现代法学》2014年第6期，第57、58页。

要建立以指导性案例生产与适用为中心的司法声誉氛围，在具体的措施上，比如，无论是年度工作绩效的考核指标还是荣誉的评选和职级晋升，都可以把生产和应用指导性案例的情况纳入其中，并且配置较大的权重与合理的等第，以此区分法官的业绩考核档次并给予不同奖励，进而提高法官对指导性案例生产与应用的积极性。

第五，建立适当的制度机制以激发“其他诉讼参与人”运用指导性案例的积极性。客观地说，只有除了法官之外的其他诉讼参与人尤其是当事人积极主动地援引指导性案例作为其诉求的支持理由，才有可能启动指导性案例司法适用。从适用方式上来看，实际上只要是有利于支持其诉讼请求，其他诉讼参与人尤其是当事人是不会选择对指导性案例采用隐性适用的方式的，相反，他们一定会明确援引并强烈要求法官也同样参照。这或许意味着，“其他诉讼参与人”尤其是“当事人”在案例的适用上是不需要被激励的。

但是，整体氛围的营造以及使用渠道的拓宽，无疑都会降低他们使用案例的成本并提高使用的效益，而这也会反向激励他们更加积极地援引案例。换言之，假设人的精力和可支付的行动成本都是有限的，那么欲使制度的行动者有充分的动力将注意力从原有的“法条”场域拆分一部分到案例资源领域上来，进而与案例制度合作，其分配的成本应当尽可能低，(44)张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海：格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社，2012年，第162页。否则，“兼顾”是无从谈起的。因此，要提高指导性案例实践的规模与效应，除法官/法院需要努力外，显然还需要从源头做起，要努力寻找到能够激发其他诉讼参与人甚至社会大众运用指导性案例积极性的制度机制。具体的举措上，可在向社会大众宣传指导性案例制度的同时，更多鼓励有条件的律师事务所或者法务公司开展包括指导性案例在内的案例研究活动，以为其诉讼提供决策咨询服务的同时，推动包括指导性案例在内的所有案例资源的适用。

伴随着指导性案例制度的建立与运行，人们关注的重点已从“是否需要建立案例指导制度转到怎样充分发挥指导性案例在法治实践中的重要作用上来”。(45)张骐：《发展案例指导制度需要处理好的三个关系》，《中国审判》2011年第10期，第85页。因而我们看到，尽管制度设计者所预期的规模效应还未完全实现，但它确实已在悄然改变着当下中国司法的格局并逐步进入我们的日常生活。与此同时，我们要意识到，司法体制改革中，任何一项改革决策的实施或者制度创新的实践，只有得到来自司法人员发自内心的认可并建立在绝大多数人自愿执行的基础上，才能够取得实效。为此，在深入推进指导性案件制度改革与实践的过程中，我们不仅需要继续强化最高法院在这一制度上的“顶层设计”和组织推进，也需要恰当地呵护司法人员在这一制度改革中的利益关切，还需要充分调动地方法院/法官参与指导性案例制度改革与实践的积极性；要给司法人员以及地方法院留下足够的发挥余地和行动空间，要鼓励甚至迫使他/它们都承担起指导性案例制度改革与实践的责任；必须要“面向一线司法人员制定实施方案，促使司法人员之间、各地司法机关之间能够形成有效竞争。只有这样，才能充分调动中央和地方两个积极性，推动司法改革深入开展下去”。(46)葛洪义：《顶层设计与摸着石头过河：当前中国的司法改革》，《法制与社会发展》2015年第2期，第14页。