应对数字贸易国际规则差异的思考

近年来，数字贸易发展状况备受瞩目。2018年6月，商务部发布的《中国数字贸易和软件出口报告2017》（简称《报告》）显示，2017年，我国数字经济的整体规模为27.2万亿元人民币，位居世界第二，占国内生产总值比重高达37.9%；《报告》同时指出，在当前的贸易环境下，全球数字贸易规则制定的主导权竞争正变得日趋激烈。

数字贸易的发展对全面开放新格局下我国对外贸易结构优化升级具有举足轻重的影响。目前，美国、欧盟等较早参与数字贸易的发达经济体已经陆续制定出符合自身利益诉求、具有鲜明特点的政策模板，并在全球范围内进行推广。我国作为数字贸易大国，从维护自身发展利益和履行国际责任角度出发，应在充分了解现有秩序基础上，尽快建立数字贸易中国规则，并融入全球规则的制定过程，进一步加强和丰富对外开放的能力与手段。

“美式模板”“欧式模板”与我国规则的差异

1.数据跨境自由流动的判定

美国在互联网技术的应用能力和革新速度上长期居于世界领先地位，其数字贸易起步最早且发展最快。目前，可数字化的服务贸易占美国服务贸易总量的比重超过一半。为了推动数字贸易的发展，美国自里根政府时代已经形成较为完善的制度保障环境。此外，以在区域贸易谈判协议中加入相关条款的形式，美国正在全球范围内推广符合其利益诉求的数字贸易“美式模板”。在其参与的一系列大型自由贸易协定（Free Trade Agreement，FTA）的谈判中，美国一直致力于实现跨境数据自由流动。这一主张认为，应在全球数据流动和交换层面淡化国境概念，并在给予合法公共政策目标以妥善保障的基础上，实现数据流动的“全球性”和“自由性”[1]。这是数字贸易“美式模板”的最主要特征，也体现了美国进一步巩固自身作为全球数字贸易主导者地位的诉求。

相比于“美式模板”诉求的强烈性，欧盟对待数据跨境自由流动的立场相对谨慎，但总体上仍对其持认可态度。一方面，欧盟出于对于个人隐私的保护，对其区域内的数据获取途径进行了限制；另一方面，欧盟希望通过实现数据的跨境自由流动来获得更大的经济利益，寻求其在数字贸易领域的进一步发展。因此，在充分保障隐私基础上的数据跨境自由流动被认为是数字贸易“欧式模板”的主要立场[2]，而其核心目标则是实现经济利益的最大化。“欧式模板”的最新体现是2016年《欧盟-美国隐私盾》协议达成一致，并随后出台了被视为1995年颁布的《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的指令》的升级版的《一般数据保护法案》，这些措施意在提升数据流出欧洲的安全性，尽管其保护力度一直受到质疑。

我国基于国家安全考虑，对数据流动施行严格的安全审查程序。这一立场的主要依据是各国在互联网信息技术领域的发展水平和监管制度上各有差异，贸然推动无限制的数据跨境自由流动不利于数字贸易的未来发展。较之“美式模板”“欧式模板”更加强调数据流动对国家安全利益的影响。

2.关于存储设备非强制本地化

实现存储设备非强制本地化被视为数字贸易“美式模板”的另一主要诉求。如在美国主导的国际服务贸易协定（Trade in Service Agreement，TiSA）和跨太平洋伙伴关系协定（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP）框架下，缔约方均不得要求服务供应方必须适用或设置本地的储存设备以作为提供服务的基础[3]。在后续的一系列大型自由贸易协定谈判过程中，美国继续保持这一立场不变。由于信息技术领域起步较晚的发展中国家一般采取数据存储本地化的政策以维护信息安全，因此与“美式模板”的主张往往存在较大差异。

欧盟主导的数字贸易“欧式模板”虽然出于信息安全保护考虑一向支持数据存储强制本地化[4]，但就其最新发展来看，“欧式模板”大有向“美式模板”靠拢的发展趋势。2017年9月，欧盟委员会提出了非个人数据自由流动框架，而框架的主要目标是通过对数据本地化的解除以进一步释放欧洲数字经济与数字贸易的发展活力。按照框架内容的规定，除了出于公共安全原因外，各成员国不得强制要求各组织必须做到在其境内进行数据的存储和处理，这与数字贸易“美式模板”在相关方面的诉求基本一致。

我国2017年开始施行的《中华人民共和国网络安全法》明确规定，关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储，这一规定本质是一种针对国家综合安全的政策保护机制。首先，数据存储强制本地化使得国内外企业在我国境内需要使用来自我国本土的数据服务，这有利于云计算等相关数据存储处理行业的进一步发展；其次，本地化的数据存储有效隔绝了个人、企业及政府各个层面的数据流失途径，有力保障了国家的经济政治安全；再次，增强了政府对于不良信息的识别和处理能力，提升了我国的网络治理水平。

从内容上看，“美式模板”与“欧式模板”所推崇的存储设备非强制本地化与中国方案的分歧，其实是数据跨境自由流动层面的差异性的更加具体的延伸。美国认为，在我国市场使用我国的数据设备会增加美国企业的运营成本及复杂性，而技术水平和相关法律法规体系完善性的差异也可能导致数据保护的有效性受到影响，这同样也是正在与“美式模板”靠拢的“欧式模板”与我国未来的潜在分歧所在。

3.关于源代码非强制本地化

美国基于对源代码属于知识产权及商业秘密的属性判定[5]，在此前主导的TPP框架下，强调各缔约国不应以源代码的开放作为数字贸易市场的准入条件，而在美国主导的国际服务贸易协定中，日本相类似的提议虽然遭到了哥伦比亚的强烈反对，但这一举动实际上是对“美式模板”的积极呼应，体现了以美国为代表的具有大量软件专利且国内具有完善的专利保护法律体系的发达经济体对于自身知识产权的保护诉求。

事实上，软件源代码的转移或获取并非欧盟市场的强制准入条件[6]。不过，欧盟曾出于保护自身经济利益的目的要求外来企业进行软件源代码的开放。典型案例如2004年3月，欧盟委员会对微软作出反垄断裁决，同年12月，欧洲法院勒令微软立即执行欧盟委员会的相关要求，改变其商业模式并向竞争对手开放部分软件的源代码。2007年，微软最终同意采取措施以遵循欧盟委员会的裁定，开放原先保密的软件代码。这在一定程度上印证了欧盟在数字贸易规则制定及履行上经济利益为先的根本立场。

我国目前仅针对以金融机构及其监管部门为服务对象的电子商务企业对软件源代码的获取进行专门化的监督管理，在中国人民银行发布的《征信机构信息安全规范行为标准》及原中国银行业监督管理委员会发布的《关于应用安全可控信息技术加强银行业网络信息安全和信息化建设的指导意见》中对于这一点均有明确规定。根据相关规定，凡涉及金融领域的软件服务，供应商都应向监管机构或接受服务的金融机构备案或提供源代码。虽然我国对金融行业实行的源代码监管与“美式模板”中对源代码非强制本地化的诉求有所差异，但由于跨太平洋伙伴关系协定中第14.17条第2款中明确了对源代码的公开和转移要求不适用于关键基础设施软件，而金融行业所应用的基础设施软件往往涉及到一国金融业发展的核心利益，因此，寻求中国方案与“美式模板”之间的协同具有一定的可能性，而欧盟关于源代码本地化的态度的可变性，也为我国在此领域与之进行协调奠定了基础。

“中式模板”的制定方案

1.部分规则对接，融入现有国际规则

尽管数字贸易“美式模板”和“欧式模板”在一些领域与我国的利益主张和监管体系存在很大差异，但其中仍有相关规则与我国的一贯立场相符合，且在部分尚存分歧的层面仍具有进行谈判、求同存异的理论基础，因此，深入研究数字贸易“美式模板”及“欧式模板”与我国现有规则进行协调利用，同时对自身相关法律法规体系及监督管理机制加以完善，实现与数字贸易现有国际规则的一定程度上的合理对接，对于我国未来数字贸易的发展具有重要意义。

在存储设备本地化层面，虽然美国在其主导的一系列大型文件传输协议（File Transfer Protocol，FTF）中一贯推行其数据存储非强制性本地化的“美式模板”主张，但美国本身也对相关领域各国法律体系存在差异保持认可态度。因此，我国应通过加强数字贸易领域的立法及执法力度，尽早形成涵盖一般性、行业性规则及自律性准则相结合的系统化数据保护机制[7]，为与美国、欧盟等发达经济体进行数字贸易谈判争取更大的主动权，以探求实现与“美式模板”“欧式模板”的合理对接。在保留对关键行业基础设施软件源代码强制本地化的基础上，我国可以通过完善知识产权保护层面的法律法规体系并加强对知识产权、尤其是软件知识产权的监督管理工作，以迎合现有数字贸易“美式模板”等发达经济体对于相关方面的诉求，寻求对一般大众软件与重点基础设施软件源代码监管机制的平衡，以便于在充分保护自身核心发展利益的基础上更加灵活地融入全球数字贸易大环境。同时，也应加大对个人数据安全、数据跨境流动管理层面立法的研究力度，进一步补齐相关领域的制度短板，更好支持我国参与数字贸易规则制定的国际谈判[8]。

2.部分规则破立，满足我国利益诉求

“美式模板”与“欧式模板”根本立场都在于对自身利益的最大化维护，不仅忽视了其他国家和地区对相关层面的利益诉求，而且两者之间也存在无法协调的矛盾。尤其在跨境数据自由流动层面，“美式模板”与“欧式模板”本来就存在对于“自由度”这一问题的争议，虽然美国与欧盟已经建立起较之前更为完善的数据获取与流动机制，但由于实际操作水平未达预期等原因，双方之间并未真正实现在数据跨境流动领域的完全协同。我国目前对数据跨境自由流动制定的相关政策，使我国的互联网市场、跨境及境内数据的流动获得了充分的安全保障，有力维护了国家信息安全，但同时也带来了一定程度的对我国数字经济潜力挖掘不充足的不利影响。只有实现国家信息安全保障与数字贸易发展动力之间的有机平衡，才能有效应对以“美式模板”为代表的部分发达经济体的数据跨境自由流动诉求，并在国际规则制定中充分表达和维护自身利益。

当前我国对于数据流动实行严格管控。实际上，如果可以针对不同类型的数据采取差异化的管控机制，但不动摇维护国家核心利益的基本立场，便可以实现在不采纳完全化的数据跨境自由流动主张的基础上，充分提升我国数字贸易市场“引进来、走出去”的能力和水平。尤其考虑到欧盟等主要经济体仍然在数据跨境流动层面对“美式模板”持谨慎态度，且我国已经在量子通信等尖端信息技术领域取得了突破性进展，目前的国际环境和自身科研水平都为满足我国数字贸易核心利益诉求提供了良好条件。

3.建立数字贸易工作组

2016年7月，美国贸易代表办公室宣告成立“数字贸易工作组”（Digital Trade Working Group，DTWG），由时任美国贸易代表办公室副贸易代表罗伯特·霍利曼为主要负责人。其职责包括对涵盖数字产品及服务、云计算等领域全球数字贸易壁垒进行识别并制定解决方案，以及就双边及多边贸易谈判中数字贸易层面的规则制定和事实进行协调。“数据贸易工作组”的成立，被视为美国推动其数字贸易发展的又一重要制度性保障，是对于美国数字贸易发展支持机制的进一步完善和补充，也使得美国在一系列贸易谈判中推行其数字贸易“美式模板”的过程中更加游刃有余。

“数据贸易工作组”的设立对于我国有重要的启示作用。在我国逐步融入全球数字贸易的背景下，为实现相关规则对接与破立、表达和维护自身利益诉求而进行制度体系改进、监管模式革新、贸易谈判开展的现实需要，我国有必要考虑成立自身的数字贸易工作组，指导构建我国数字经济及数字贸易发展综合助推机制，建立起兼顾符合我国自身和各国综合发展利益的数字贸易“中式模板”，使我国在数字贸易的跨国跨地区谈判和全球规则制定中占据主动的同时，为全球数字贸易健康、有序发展贡献自身智慧。

4.构建合适的谈判平台

推行数字贸易“中式模板”、合理表达和维护自身利益诉求，不仅需要我国广泛加入到现存的、正在进行的数字贸易国际规则制定当中，还需要努力营造良好的数字贸易发展氛围、参与乃至主导新的数字贸易国际谈判。从客观条件上看，虽然美国长期占据数字贸易发展的绝对领先地位，但数字贸易“美式模板”至今也很难在全球范围内得到接纳，而这同样也是数字贸易“欧式模板”推行中遇到的问题。

因而，我国作为全球产业链和价值链的重要组成部分，在参与全球数字贸易规则制定的过程中，要充分把握求同存异的原则，积极寻求与核心利益相符合的国家及地区共同建立数字贸易国际规则制定层面的战略联盟，同时利用已有的区域合作平台，深化与平台各参与国家及地区在经贸领域尤其是数字贸易领域的交流合作，发掘和培育彼此之间的共同利益，实现相关领域利益诉求的协同。其中，应重点推动双边模式、区域性数据流动合作，与伙伴国家共同构建利益协同化的相关规则[9]，为形成数字贸易“中式模板”提供更多理论支撑。