思想得以表达
——著作权法中创作行为之客观考察

陈驰

“创作”在著作权法中是产生作品的行为，《著作权法实施条例》将其定义为：“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。而作品“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。通过行为的结果来界定行为，再分析行为结果的性质，逻辑的层层推进使得“创作”“作品”的认识主要着落在了“独创性”概念上①笔者注：依据现行《著作权法实施条例》第2条，关于作品的定义，“可复制性”与“独创性”同为作品应符合的条件。但在现有技术条件下，没有什么作品不能得以复制，“可复制性”也就失去了作为条件的意义。在《著作权法》第三次修正讨论中，学者们主张去除这一条件。参见李明德、管育鹰、唐广良著：《<著作权法>专家建议稿说明》，法律出版社2012年版。另可参见刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期，第109～121页：“无论是文学艺术作品，还是创造发明，或是工商业标记，只要描述出来，在空间上就可以无限地复制自己”。在2020年11月通过的《著作权法》第三次修正案中，作品被定义为：指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。。依此，学界通常将其作为揭示著作权法保护对象的关键词汇，却也使它成为背负诸多困惑与争议的概念。

关于著作权客体的思考，不论是经典的“思想与表达两分原则”，还是作品与相近概念的区分，如创意、构思、素材、载体等，都关乎“独创性”的解读，通过回溯智力创作活动的过程可以获得认识。……