民族地区习惯法的司法适用困境及解决路径

卢 锴

(西北民族大学 法学院，甘肃 兰州 730030)

习惯法成为明确的法律渊源的标志在于2017年《中华人民共和国民法总则》的颁布施行，随后2020年颁布的《民法典》总则第十条同样规定了 “处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的内容。其次，《宪法》《民族区域自治法》等相关法律中也都规定了对习惯、习惯法的援引规则。总体而言，这些规定都是将习惯法作为法律规范的补充，为习惯法的司法适用提供了法律基础。

《民法典》确定了习惯法在法律体系中的补充地位，且从民族地区的司法实践状况来看，对民族习惯法进行司法适用具有必要性与可行性。但是从实际情况来看，习惯法在司法实践过程当中似乎并未体现其应有的价值。民族习惯法的司法适用存在着何种困境，我们应当从哪些方面入手去构建解决困难的路径，进而实现《民法典》相关条款之立法本意，是目前亟待解决的问题。本文将从民族地区习惯法的适用现状入手，分析当前司法适用中存在的问题，并提出相应的解决途径，为民族习惯法的司法适用问题提出行之有效的解决方案。

1 民族地区习惯法的基本内涵与适用现状

从司法实践来看，基层民族自治地区所处理的民间纠纷中大多数案件为民事案件，而处理此类案件时，当地惯例或是习惯的作用非常重要。当事人违背当地习惯所承担的舆论与道德谴责远大于其所承担的法律责任，因此民族地区习惯法在当地司法活动中是一种极为重要且应加以利用的规则。准确把握民族习惯法的基本内涵及司法适用现状是对其适用的前提条件。

1.1 民族地区习惯法的基本内涵

“习惯”一词在汉语词典中的释义是：“积久养成的生活方式。今泛指一地方的风俗、社会习俗、道德传统等。”“习惯法”则是指独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。①“习惯”与“习惯法”在范围上有一定程度的重合，但若因此将两者视为同一概念，则是对“习惯法”一词的扩大解释，就学术研究而言是不可取的。习惯是在长期的社会实践中形成的，具有反复性、特定性的行动结构。且这种行动结构是仍在进行的、在未来一段时间内仍然会继续持续下去的，否则就不能再称其为习惯。②而《中国大百科全书·法学卷》中对“习惯法”的定义是：“习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。”③“习惯法”作为法学术语，具有两个特征：一是可观察到的法律实践。二是具有相关法律关系主体所认可的约束力。习惯虽然是形成习惯法的基础，但只有在其具备了一定程度的规范性、义务性以及可反复适用性之后，这个习惯才能具有一定的法律效力而成为习惯法。

为了语言表述的简洁和方便起见，人们一般都把“民族习惯法”通俗地简称为“习惯法”。④由此可见，民族习惯法具有相对来说较为确定的法律概念。习惯起源可以追溯到史前时代，很多成文法的演变都是以人们的习惯而形成的，从罗马法时期至今的民法发展历程中均得以窥见习惯法的身影。我国作为一个多民族国家，民族习惯法的重要性不言而喻，可以从以下几个方面来解析民族习惯法的应有之义。

从分类上看，法可以分为成文法和不成文法，民族习惯法具有着典型的不成文法的特征，大都依靠所处地区人民的世代相传。从起源上看，习惯法自奴隶社会起，到封建社会时期一直占据着重要地位，直到资本主义成文法典占主导地位之后，不具有普适性的民族习惯法才淡出人们的视野。从表现形式上看，民族习惯法常以宗教礼仪、村规民约等作为载体出现，当然也有部分未形成书面文字的民族习惯法依赖于人们的口口相传而呈现。从特征上来看，民族习惯法是少数民族地区的人民在日常生活与历史变迁中形成的，体现了族群集体意志，符合民族地区群众的价值观，具有着强烈的地域性与民族性。从制定方式上来看，习惯法通常是约定俗成的，其适用方式往往是通过公认的中间人居中调和的方式适用，倾向于约定形式。从效力上来看，习惯法不具备国家强制力保障其实施，而是以集体的群众自治来保证其实施的。习惯法也不能体现国家意志，仅代表某个特定集体的意志。从类型上来看，习惯法具有多样性的特点。不同地区、不同民族所遵循的习惯法往往大相径庭，同地区不同民族、同民族不同地区之间也不尽相同，这是由习惯法产生的背景和机制所决定的。从性质上来看，习惯法应当属于“准法规范”。关于习惯法的性质问题，学界尚无统一观点。按自然法学派的观点，“法蕴含在事物本性的必然关系中”⑤“来源于习俗和习惯, 植根于人们的内心”⑥，以及社会法学派认为“活法”除了国家法之外, 还有其他非国家法等观点，一些学者认为民族习惯法也属于法律规范。与之相反，分析主义法学派则认为法学是规范的科学, 应把一切非法律的因素排除，认为习惯法不属于规范法范畴。在此，笔者认为采折中的“准法规范”一说更为合适。“准法就是类似法, 但不是通用的标准的法”，⑦这种观点既表明了国家法的权威地位及民族习惯法的补充作用，也诠释了民族习惯法作为法的表现形式在司法实践中应有的形态。

1.2 民族地区习惯法的司法适用现状

1.2.1 民族习惯法在民族地区纠纷解决中仍被广泛使用

在学者们所做的大量田野调查中显示，民族自治地区的民众在发生纠纷时更多地倾向于使用当地的民族习惯法来解决。同时，在司法实践当中，习惯法往往作为出现法律冲突时的补充性依据，在裁判中实现公正与平衡。习惯法经过长期的历史发展延续至今，一些不平等的、违反道德与公序良俗的习惯法早已不再适用，留下的大多是与各民族地区社会、文化生活息息相关的一些规范。

1.2.2 民族习惯法主要适用于民事领域的调解

民族习惯法主要适用于民事领域而非刑事，这是因为审判权属于国家权力，是由审判机关依据刑法的规定独立行使，具有强制性，公民个人没有处分的权利。史炜教授认为，由于习惯法自身的局限性，以及其与现代刑法制度的冲突，刑事和解习惯法在现代社会的延续陷入了困境。⑧

在实践过程当中，案件常伴随着判决、调解或撤诉而终了。其中以调解的方式结案往往能够达到双赢的局面，当事人双方对案件的处理结果达成一致认可，将损失和矛盾最小化。同时，调解结案提高了结案率，免去了程序上的麻烦，也是司法机关乃至法官们最愿意看到的局面。因此，在司法审判领域中，法官对习惯法的适用更多地体现在庭前调解、诉讼调解等判决以外的机制中。⑨

1.2.3 民族习惯法多为熟悉当地情况基层法院法官所适用

费孝通先生在《乡土中国》一书中说到：“中国的社会是乡土性的”“乡土社会是个礼治社会”。“乡土社会”就是基层的乡、镇、村，而所谓“礼”治，便是依照习惯法来治理。在案件一审中，法官常采取居中调解的方法来化解纠纷，出于对当事人双方的接受程度和判决的社会效果进行考虑，调解当中往往会考虑到该地区的先例。而作为法官，在调解的过程当中，除了要熟练地适用法律相关规定，更要熟悉该民族地区的社会情况及民族习惯。纠纷的双方一般都处在基于血缘、拟制血亲、相邻关系等构成的“熟人社会”之中，在案件处理过程中适用民族习惯法更符合情理，更易于达到定纷止争的目的。

2 民族地区习惯法司法适用的困境

从民族习惯法司法适用之现状可以看出，在基层民族自治地方，民族习惯法仍作为定纷止争的依据之一，在民事调解领域被大量适用。然而囿于其法律地位及其自身缺陷等问题，想要在司法实践过程当中对民族习惯法进行积极适用仍存在着如下诸多困难。

2.1 民族习惯法缺乏司法体制的保障

虽然最新颁布的《民法典》中将习惯作为民事裁判的依据，其他相关法律也对尊重和保护少数民族的风俗习惯做出了大量规定，但在司法实践当中由于缺乏程序性的保障和具体的适用标准与价值评价机制，而导致很多情况下对于习惯法的适用出现障碍。虽然部分民族自治地方的单行条例也根据习惯法做了变通规定，但是在司法活动中并不能满足民族习惯法有效适用的需求。首先，民事法律中的习惯是作为非正式法源来进行适用的，即只有当正式法律存在漏洞的时候才能适用习惯法。其次，如果法官适用习惯法进行裁判，将承担解释为何适用这一民族习惯的责任，这无疑加大了习惯法司法适用的难度。民族习惯法适用的标准、类别等没有具体的参考样本，主要依据法官的自由裁量。

由此一来，习惯法的适用往往缺乏必要的规范性和程序上的限制，何时适用、如何适用这样的问题摆在主审法官的面前，因而导致绝大多数适用习惯法的法官只能在调解中适用，在判决中却极少适用。⑩

2.2 民族习惯法自身存在缺陷

首先，民族习惯法大都杂乱无章，缺乏统一的汇编。现存的大多数民族习惯法都没有具体的文本，大都依靠当地人口口相传形成惯例或是掌握在有权威的居中调解者手中，此类习惯法的证明力极弱，很多时候无法在司法实践中适用。而对民族习惯法进行系统的汇编是其适用于司法的首要前提，因此，想要在审判中准确地适用民族习惯法，就需要对民族地区的习惯法进行整编汇总。

其次，民族习惯法中存在着一些违背公平正义和善良风俗的做法，缺乏规范性。运用到实际的纠纷解决过程当中则较为简单随意，不利于矛盾的化解。而且习惯法具有较强的地域性，其内容无法统一，容易裁判不规范、裁判结果不统一，导致同案不同判，影响司法的公信力与裁判质量。

2.3 法官在审判中对民族习惯法的适用有限

首先，习惯法缺乏适用标准，在具体案件中是否适用，如何适用，主要依靠法官在现行法律规定范围内所做的裁量。在审判过程当中出现法律冲突或法律缺失的情况下，如何将习惯法作为定案依据，对案件的主审法官来说是一个不小的考验。

其次，在调解的过程当中积极地适用习惯法，而在审判过程中则避而不谈甚至刻意排斥的情况也时有发生。现代法治是以制定法为中心的，但并不能因此认为国家法就是全能的、普适的、唯一的规范。很多法官还需要加强对民族习惯法的心理认同。和谐的社会需要和谐的司法，在民族地区的乡土社会当中，想要实现和谐司法，就要求法官在审理案件时充分考虑历史因素，注重习惯法的运用。将司法审判与有益的民族习惯调处结合起来，更能获得人民群众的认可，展现出司法审判的公平与正义。

最后，从学理角度看，习惯法在法官判决时是否作为法源来进行引用。从法律条文的规定来看，习惯、习惯法在法律规定中是作为法律漏洞的补充规范来进行适用的。如果仅从文本的角度来说，这样的规定并不能成为习惯法在判决中作为法源适用的基础，从国家和社会两元化的角度进行分析，习惯法仅能作为“非国家意义上的法”而存在。因此，在法官判决当中对习惯法的适用问题，不能仅从法律文本的角度去作解答，还要从文本背后所体现的规则以及国家法与习惯法之间的关系来进行分析和判断。

3 民族地区习惯法司法适用的必要性

民族习惯法是与民族地区相关的风俗、习俗、道德规范等规则的体现，在民族自治地区的纠纷处理中有着举足轻重的地位。在民族自治地区，大量的民族习惯法随着历史的演变，与当地的民风民俗紧密地结合在一起，很多时候依据民族习惯法的纠纷解决机制比通过司法途径解决纠纷更加有效且更容易得到民众的认可。因此，民族习惯法的司法适用，是司法的本土化和有益补充，亦是司法审判中不可或缺的一部分，既有学术研究价值，也有司法实践意义。

3.1 民族习惯法更符合民族地区的特殊情况

从法社会学的角度出发，法的制定需要具有实效性。民族地区有其特殊的经济、文化及社会状况。无论是哪一个少数民族的习惯法，都是多元一体中华法律文化的重要组成部分。我国的民族习惯法经过长期的历史演变，有些已经较为系统和完善，作为制定法的有效补充，一直在民族地区发挥着作用。

习惯作为正式的法源是不争的事实，民族习惯法就是受本民族地区的自然环境、经济生活、社会状况等因素的影响而形成的调整和规范当地民众行为的规则。而国家法的制定往往无法对民族地区的经济、文化、社会状况做出针对性的反应，因此，少数民族习惯法更多地体现了地方性的一面。对于一些国家法还不能普及的少数民族地区来说，民众如果发生了纠纷，往往觉得民族习惯法更能解决他们的问题。

3.2 民族习惯法司法化符合构建和谐社会的法治理念

在中国的传统观念当中，纠纷处理既要讲法理也要重情理，民族习惯法作为根植于乡土的社会行为准则，其在司法实践中的运用就体现了法理与情理的结合。司法的作用不仅仅是惩罚，更多的是维护社会的公平正义，从法社会学的角度而言，司法的适用更讲究实际效果。在现实情况中，不同民族、不同地区的习惯法各有不同，而民族地区与民族地区之间、民族地区与非民族地区之间，出现纠纷该如何去解决，如何找到法律与习惯法之间的平衡点，是实现构建和谐社会的法治理念这一目标的重要前提。继而，将国家的法律与民族地区习惯法中的善良风俗相结合，这才是得到民众认可、理顺民众情绪的有效途径，更符合民众对公平正义的预期。因此，有效实现国家法与民族习惯法之间的良性互动，是实现民族地区法治与建设民族地区和谐社会的重要路径。

3.3 可以增强民族地区司法公信力，减少民族习惯法滥用

法治，归根结底是一个现代性话语，讲求理性、规范化和统一性是其主要特征。只有让大家能从个案中感受到公平正义，人们才能产生对司法的信任。民族地区的少数民族同胞，由于民族地区特有的历史、文化、经济、社会等因素，其对当地所惯用的纠纷解决手段有着特殊的信任和忠诚。很多时候，民族地区的民众在发生纠纷时都倾向于选择“私了”的方式解决，不仅是民事领域，在刑事案件中也时有出现，例如藏族地区经常出现的“赔命价”。虽然民族习惯法在很多时候对于纠纷的化解起到积极的作用，但是在某种意义上讲，习惯法的滥用是对现行法律的规避，是民众法制意识薄弱的体现。

因此，在司法化的过程当中，也可以排除一些不好的民族习惯，减少民族习惯法的滥用，保障有效的社会治理。

4 民族地区习惯法司法适用的多重进路

民族习惯法的司法适用对于多元化纠纷解决机制的构建以及实现定纷止争、案结事了的司法目标有着重要的意义，但由于实践与学理上的问题导致其无法直接适用于司法实践当中。为解决这一问题，我们应通过以下措施来明确民族习惯法在司法适用当中的补充地位，合理且规范化地进行司法适用。

4.1 明确民族习惯法的适用标准

民族习惯法在漫长的历史演变过程中，一些不符合公序良俗的习惯早已被淘汰，但是现存的习惯法当中还存在很多问题。正如谢晖教授所指出的，在司法审判中，存在“与法律的精神和原则相排斥的民间法、反文明的民间法”，因此“反人道的民间法，不能援引为裁判规范” 。

对于一个民族习惯，应从其正当性和合理性的角度出发，分析其是否可以作为裁判依据。在正当性方面，我们应当考虑到习惯法的法律地位与位阶，习惯法的制定不得与上位法相抵触。在合理性方面，习惯法应当具备相应的实效性，能够符合使用该习惯法地区民众的朴素价值观和个人利益，并且符合传统意义上的善良风俗。其次，多数的习惯法并无统一的适用标准，适用时大多取决于当事人双方的协商，这就导致很多时候出现双方协商不成矛盾无法解决的情况。且每个当事人家庭的经济状况不大相同，一些赔偿性案件很多时候导致赔付者无法维持正常的生产生活。这就需要结合当地的基本状况，对赔偿的类型、范围、计量方式等因素进行标准量化，从而为民族习惯法进入司法适用打下合理性的基础。

4.2 系统地进行民族习惯法的识别和整理

长期以来，诸多学者通过各种方式，整理了很多有关各地区民族习惯法的材料，例如在国务院民族事务委员会与中国科学院哲学社会科学部领导下编写的《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》。但随着时间推移，原有资料已经不符合目前的社会现状。而且，之前的调查都不是基于民族习惯法的司法适用所展开的，不具有针对性和系统性，在具体适用当中存在着诸多不便，且随着数字化办公的普遍化，原有的纸质资料也需要进行数字化的整理与分类，以应对日益增加的诉讼压力和需求。因此，对民族习惯法进行全面的识别和整理，是解决司法适用问题的首要前提，这就需要对民族习惯法展开大范围的调研，具体可以从以下几个方面入手：一是民族地区的法官在司法审判过程当中对当事人所引用的民族习惯法条款进行收集、整理、分类归纳，然后在各级法院之间进行交流讨论，最终形成统一的习惯法文件；二是由民族地区各级政府及相关部门，对习惯法的适用情况、适用规范进行调研，对调研结果进行总结整理；三是由司法机关和行政机关紧密合作，将习惯法的相关内容及规范进行商议，形成统一意见。最后将得到的习惯法汇编文件交由审判委员会讨论，形成司法裁判的指导性意见。

4.3 立法上对民族习惯法加以确认

在司法活动中，民族习惯法并不具备正式的法源地位，仅在一些法律条文中将其作为补充性依据加以规定。因此，民族地区的司法人员运用习惯法作为司法裁判的依据并不十分严谨，更多的时候只是作为参考，这导致实践中很多时候民族习惯法的适用不会在裁判文书中体现出来，以免失去正当性和权威性。例如，民族地区的法院在处理“赔命价”的刑事案件过程中，会将双方达成的“赔命价”协议作为参考，酌情对被告从轻处罚，而在判决书当中并不会体现相关的协议内容，仅作为从轻处罚的参考意见纳入其中。因此，习惯法司法适用的前提在于立法确认，具体而言就是在立法上对民事习惯法的适用条件、适用范围、适用程序等加以规定。可以从各民族地区民族习惯法的适用现状出发，提取共性规则，建立原则性条款，作为民族习惯法适用的正式法源，然后通过司法解释和指导案例，构建相应的适用标准。

4.4 程序上建立民族习惯法适用规则

民族习惯法的司法适用需要程序保障。正如苏力教授所说，乡民们依据他/她们所熟悉并信仰的习惯性规则提出诉讼，这是习惯进入司法的首要条件。而与人类社会共存的习惯规则和习惯权利，是法律的合法性基础和评价性标准，在人类社会中发挥着极其重要的利益调整和纠纷解决作用，维系着政治、经济和文化秩序。因此可以建立相应的使用规则，比如，通过当事人双方自行选择或是由法官依职权选择的方式，建立民族习惯法适用的导入程序。法官依职权选择的基础在于：法律对此类问题并无明文规定，而法官不能因无法律规定而拒绝裁判。在此前提之下，为了裁判结果的公平正义，法官应当主动适用相关的习惯规则，并征求双方当事人的同意。而当事人自行选择的，由当事人双方出具包括当事人双方同意适用该习惯的协议书，以及相关习惯的文本；对于不成文的习惯，由当地村委会或居委会出具相关的证明文件以证明其存在。最后由司法机关基于当地的具体情况对规则进行查明，在查明符合适用标准之后，再由法官在合理范围内进行裁量。

其次，习惯法还有一个重要作用是在诉前调解中解决纠纷。各民族地区的法院在常年的司法实践过程当中，都总结出了一套对于当地纠纷解决行之有效的调解机制。在此种调节机制的基础之上，确立习惯法在调解中的地位，对于习惯法的司法适用也有着不可或缺的作用。同时，在调解过程中通过习惯法的适用让双方当事人达成调解协议，也可以化解习惯法相关内容不能作为法源体现在裁判文书当中的尴尬局面。

4.5 培养民族地区法官合理适用民族习惯法的理念

在民族习惯法的司法适用过程中，法官的自由裁量起着至关重要的作用。“意识理念是民俗习惯运用于司法的导引力，意识越强引力越大，能动性越高，民俗习惯的运用效果越好；反之效果越差。”从司法实践来看，法官由于对民族习惯法的偏见而不愿适用，或是缺乏对民族习惯法的了解而不愿适用。在民族地区，尤其是在基层法院的司法活动当中，应当加强了解与认同，加强法官队伍的培训，建立法官的认同感。

对法官由于缺乏少数民族习惯法知识而不愿适用的情况，应当结合所在地区的情况进行习惯法的学习了解活动，也可邀请专家学者以讲谈等方式对法官们进行培训。近年来，法院系统对民族地区法官的培训主要侧重于语言训练，对少数民族传统文化、风俗习惯的教育多停留于知识介绍，往往起不到实际作用。可以通过组织法官与相关专家学者开展有针对性的交流讨论、增加基层案例的分享与实地考察等方式，共同探寻可能的解决方案，帮助法官们在审判工作中做出符合民族地区实际情况的判断。国家法官学院舟曲民族法官培训基地就采取了此类做法。2020年6月26日，该基地开展了西部地区法院初任法官培训示范班(民商事审判专业)和第二期少数民族地区法官培训班(民商事审判专业)两个班次的培训，邀请了清华大学、国家法官学院、甘肃省政府参事室等单位的专家学者和来自部分高级法院审判一线的庭长、审判长担任主讲人，讲授了有关“民族习惯与司法审判”等相关内容，取得了良好效果。

4.6 加强民族地区民众的普法教育

在基层的乡土社会，特别是偏远的少数民族聚集的地区，人们对于纠纷的处理往往都采用习惯法进行解决。甚至在一些地方，适用习惯法解决纠纷比司法程序更具公信力。在发生纠纷的第一时间，人们想到的不是通过法律途径维护自身权益，而是找权威人士进行居中调解。在习惯法的司法适用过程当中，对民族地区群众进行普法教育也是重要的一环。通过普法教育，使人们建立起法律意识，使民众认识到通过司法途径来维护自身权益比通常的习惯法解决方式更公平公正，能够最大程度地满足人们的利益需求，进而潜移默化地促进习惯法在司法实践中的适用。

5 结语

习惯法虽具有法源地位，且在民族地区的纠纷解决中有着不可替代的作用，是国家法的有效补充，但是其在司法实践中的适用仍是困难重重，究其原因还是在于缺乏统一的规范与适用规则，法官缺乏对习惯法的认知而在适用中表现出消极态度。在不断强化依法治国的时代背景下，建构并完善民族习惯法的司法适用之路，具有着实践价值与时代意义。将习惯法引入司法实践当中，能够使司法公正深入人心，增强民族文化认同感，让民众从个案中感受到公平正义。

注释：

①百度百科：https://baike.baidu.com/item/%E4%B9%A0%E6%83%AF%E6%B3%95/1000636?fr=aladdin.

②陈景辉.“习惯法”是法律吗?[J].法学,2018(1):3-18.

③中国大百科全书·法学卷[M].北京：中国大百科全书出版社，1984：87.

④宋才发.民族习惯法与国家法的冲突及调适[J].社会科学家,2020(1):99-107.

⑤孟德斯鸠.论法的精神[M].许明龙，译.北京:商务印书馆,2009:7.

⑥卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京:商务印书馆,1980:73.

⑦吴大华.民族法学讲座[M].北京:民族出版社，1997:258-261.

⑧史炜.少数民族刑事和解习惯法的现代思考[J].贵州民族研究,2017,38(5):29-32.

⑨周世中,周守俊.藏族习惯法司法适用的方式和程序研究：以四川省甘孜州地区的藏族习惯法为例[J].现代法学,2012,34(6):64-75.

⑩李图仁,卢明威.民族习惯法司法适用现状与问题解决[J].广西社会科学,2018(4):123-126.