论农村承包土地经营权及其善意取得

刘杨

（湖南理工学院 政法学院，湖南 岳阳 414006；湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410000）

改革开放以来，中国农村的飞速发展得益于农村土地制度的改革——农地所有权和承包权分离，在农村实行家庭联产承包责任制。由此，中国农村在改革开放初期实现了生产力的第一次飞跃。但是随着社会的不断进步、经济的不断发展，新时代下中国农村土地制度亟待更深入的改革，推动生产力再次飞跃。农民在新一轮的改革中应享有更多的权利，才会有更多的发展机会，才会使他们的生活水平得到提高，最终实现农业现代化。农民目前享有的核心权利是农村土地承包经营权。《物权法》将土地承包经营权界定为用益物权，从立法上保护了农民的权利。在工业化、城镇化快速推进和“四化”同步发展的背景下，土地承包经营权出现了新的变化，承包权和经营权相分离是必然趋势。中共中央十八届三中全会关于土地改革的内容以及随后颁布的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》对农村土地制度做了进一步明确：在坚持土地集体所有的前提下，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资，实行所有权、承包权、经营权三权分置。国务院办公厅发布的《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》明确指出：可以将土地经营权分离出来进行流转，但土地承包权不得流转。2018年新修订的《农村土地承包法》再次明确农村承包土地的经营权可以独立进行流转。经营权行使方式对深化农村土地制度改革意义重大。2020年颁布的《民法典》第三百四十一条规定,动产和不动产皆可适用善意取得制度。此条规定让农村土地经营权具备适用善意取得的立法基础。《民法典》第三百四十一条规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机关申请土地经营权登记，未经登记，不得对抗善意第三人。”由此可见，土地经营权在流转时涉及到物权法的基本制度，即是否适用不动产善意取得制度。从理论上厘清该问题，有助于我们深入认识承包土地经营权，更好地行使该项权利。

一、农村承包土地经营权

（一）农村承包土地经营权的性质

1.农村承包土地经营权具有合理性

中央在坚持农地集体所有权的前提下提出将农村土地的承包经营权分离为两个相对独立的权利，即农村土地的承包权和农村承包土地的经营权。土地经营权作为独立的权利具有合理性，因为农民需要更多的权利，才能进一步提高生产力，真正实现农业现代化。农民拥有的承包经营权兼具保障性和发展性的双重功能。保障性要求该项权利保障农民的土地使用权，保证生产生活正常进行，因此限制了土地承包经营权的流转，从制度层面避免农民因农地流转而丧失基本的生产资料。发展性是指农民可以利用该项权利对土地进行多种方式规模性经营，从而获取更多的利益，这就要求土地承包经营权可以进行流转，才能突破以家庭为单位的小户经营，形成农业生产的规模化集约化。土地承包经营权内在的矛盾性使得承包权和经营权必然分离。承包权实现保障价值，不得进行流转；而经营权实现发展价值，可以进行流转。有学者不主张承包权和经营权分权设置，认为不存在单独流转的经营权，所谓的承包权和经营权分离，不过是承包地的租赁经营方式[1]4-25。这种观点有待商榷。我们知道，经营权具有占有、使用、收益、处分等基本权能，租赁只是承包经营权流转的一种方式，流转又属于处分这一基本权能，因此，承包地租赁经营方式无法全面概括经营权的实现。在农业生产的实践中，承包权和经营权的分离现象很普遍。农民以家庭为单位获得土地的承包经营权，但由于各种原因，会将该权利进行流转，而事实上流转的只是土地的经营权，承包权被保留下来。只有在农民转为非农户口、退出农业生产之时，承包权才会灭失。承包权和经营权分离的本质是将原本杂糅在一起的权利重新界定并确权。经营权这一权利的提出符合社会现实情况对权利的要求，符合农业生产者的利益，也符合生产力的发展规律。

2.农村承包土地经营权是用益物权

探讨土地经营权的法律属性，有助于我们进一步认识该项权利。土地经营权从权利属性上看是用益物权，物权是支配权，用益物权是对他人之物在一定范围内使用、收益的定限物权[2]417。土地经营权是权利人对集体所有的土地在一定时期一定范围内的支配权，可以对土地进行生产经营以及用其他合法方式增加土地经济效益的权利。该权利的行使直接作用于土地，而不需要请求他人依照合同来为一定的行为，故该权利是物权而不是债权。土地经营权在实现过程中需要权利人占有土地并实际进行控制，并通过对土地的利用而获取收益，而土地的所有权人即农村集体组织不得再直接对土地的使用价值进行处置。明确土地经营权的用益物权属性，使得该项权利具有稳定性，权利主体、内容、设定方式、行使过程和救济手段等方面都有章可循。

3.农村承包土地经营权具有增值性

农村承包土地经营权的重要特征就是具有增值性，即土地经营者对土地进行农业利用并获取收益。党和国家的农业政策要求稳定承包权、放活经营权，也就是承认了农村承包土地经营权具有很大的灵活性。在政策和法律允许的范围内，承包经营权的权能可以多样化，甚至可以有所突破，例如，承包经营权可以用于抵押。农民要发展，就要赋予农民更多的权利，而经营权权能多样化在很大程度上促进了农民财产权益的实现。经营权的增值性体现在以下几个方面：一是农民承包经营土地并对土地进行占有、使用而获利，这是最为传统的增值。二是农民在保留承包权、流转经营权的情况下，通过经营权的流转，如转包、出租、抵押，可以进行获利，从而达到增值的效果。三是新的经营权人在获得经营权后，对农地进行规模生产，从土地产出上获取利益，达到增值的效果；新的经营权人也可以通过经营权的抵押获得资金支持，进一步对农地进行改良，加大投入，获取利益，达到增值的效果。

（二）农村承包土地经营权主体资格

经营权与承包权相分离，并且可以单独进行流转，意味着经营权的主体不再限制为农户，但是需要对经营权的主体资格进行限制，这样既可以保证农地的粮食生产功能，也可以保障承包人在进行经营权转让后能收回经营权。

1.经营主体具有经营能力

经营主体可以是自然人、法人、合作社，但应具备一定的经营能力。要避免某些无经营能力的当事人，通过流转获得经营权后又将经营权再次流转出去获利，或者是获得经营权后将经营权进行抵押获利而不从事生产经营，最终有可能使得经营权被抵押权人拍卖，导致承包人无法收回经营权。经营能力可以从多方面进行判断，例如，是否具备生产资料、生产条件、生产经验、生产规模等。经营权应该是通过生产进行增值，而不是通过投机来获利。

2.经营范围为农业生产

经营主体不仅要具备经营能力，而且其经营的范围也应仅限于农业生产。粮食安全问题一直是关系到国计民生的大问题，因此，保证农地的农业用途十分重要。经营权可以单独进行流转，而且流转的对象不再仅限于集体经济的内部成员，也不再限于农村户籍，此种情形下如果不对生产经营的范围进行控制，很有可能会使农业用地改变它的用途，从而危及到我国粮食生产的安全。经营范围的限制可以在流转交易中心进行严格审查，明确规定农地只能用于农业生产、农业开发等用途。

（三）农村承包土地经营权的内容

承包权、经营权权利分离的实质是对权利内容的再次确定。经营权作为一项独立的权利具有不可替代性，其权能的构成与承包权是有区别的。

1.承包土地经营权的权能

承包土地经营权作为用益物权，可以对他人（国家、集体）所有的土地行使占有、使用、收益、处分的权利。经营权人获得经营权，占有农地并有权使用农地，在农地上享有自主经营农业生产的权利，即可以依据自身的条件、需要，自主决定生产的种类、规模，在承包权和经营权相分离的情况下，不受承包权人的干涉。经营权人通过对土地的占有、使用而获取收益，这一点毋庸置疑，并且其经营的土地在面临征收的情况下，也可以获取一定的补偿。经营权人获得农地经营权后，为了更好地经营农地，必定会对农地进行投入以提高土地的利用率，而此投入的成本回收是一个较为长期的过程，因此，在土地征收的情况下，可以获取一定的补偿。农业属于弱质产业，国家每年都会对农业进行补贴。在承包权和经营权分离的情况下，是由经营权人进行农业生产，因此，也应该由经营权人获得该项补贴，这才会实现农业补贴的目的。经营权人可以对经营权进行处分，包括可以对经营权流转、担保和入股。对经营权的处分应该围绕农地利用展开，经营权流转、担保和入股的目的都是为了充分实现农地的价值，通过不同形式的农业生产提高农村的生产力水平，实现农业现代化。

2.承包土地经营权的种类

承包土地经营权的种类包括原始经营权和流转经营权。原始经营权是指农户在集体组织内部发包时通过承包合同所取得的土地承包经营权，此时，农地的承包权人和经营权人相同。流转经营权是指经营权人通过流转方式获得经营权，例如转包、互换、转让、入股等方式，此时，承包权和经营权相分离，承包权人不再拥有经营权，对经营权人行使权利不得进行干涉。

二、土地承包经营权善意取得的正当性

我国《民法典》第三百一十一条规定不动产适用善意取得制度，同时规定其他物权可以参照适用善意取得制度。因此，土地承包经营权作为用益物权可以适用善意取得制度，这也就意味着善意第三人在符合法律规定构成条件的情况下可以获得经营权。农业生产生活的实践中出现了很多围绕土地经营权发包合同和流转合同产生的纠纷，从理论上明确土地经营权可以适用善意取得制度，有助于解决土地经营权在实践中存在的问题。

（一）土地经营权适用善意取得制度的价值

物权法上确定善意取得制度，是在原权利人和善意第三人的权利之间进行选择，最终保护的是善意第三人的权利，其实质保护了交易的安全；对善意第三人的认定，体现了这一制度的法律价值。土地经营权适用善意取得制度，同样也蕴含了法律的基本价值。

1.土地承包经营权善意取得体现了法的秩序价值

秩序是法的基础价值。“我们社会中的大多数成年者,一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界；这种世界是他所能依赖的,而且在他所倾向的这种世界里出乎意料的、难以控制的、混乱的以及诸如此类的危险事情都不会发生。”[3]227法律追求的主要目的是一种普遍有序的社会秩序，土地承包经营权的善意取得制度正是对社会秩序的保证。如上所述，经营权分为发包取得经营权和流转取得经营权。在发包情况下，承包经营权人根据承包合同获得经营权。根据法律和已有的社会经验，只要符合法律规定的条件，承包人当然可以获得经营权，这是承包人内心对秩序的认同和要求。当承包人已经尽了谨慎义务，信赖发包人具有处分权，但在发包人无处分权或者土地登记错误的情况下，也应该对承包人的权利进行保护。如果在此种情况下不能依照善意取得制度获得经营权，承包人不仅会损害经济利益，也会丧失对秩序的信赖和认同，进而产生不利于社会交易秩序的不稳定因素，不利于交易的安全。在流转情况存在无权处分和登记薄错误登记的情况下，第三人同样可以根据善意取得制度获得经营权，这也是对法律秩序的认同。

2.土地承包经营权善意取得体现了法的效率价值

法律应能够启导或促使人们按照最有效的方式使用资源，即法的效率价值。在当今历史条件下，农民如何高效利用有限的农地资源，以最少量的资源成本创造出最大的利益，成为各界普遍关注的问题。效率已成为社会的共同话题,已成为衡量社会生命力的重要指标。农地经营权的善意取得制度正是法的效率价值的体现。发包情况下，承包人既可以根据承包合同享受债权保护，又可以根据善意取得制度享受物权保护，这充分调动了承包人对土地经营的积极性，提高了农地产出效益。在流转情况下，承包权和经营权进行了分离，承包权不得进行流转。稳定承包权，是巩固农地对农民基本生活的保障功能，放活经营权，是促进农地的发展功能、增值功能，这体现了对农地的高效利用，体现了法的效率价值。同时，经营权可以流转，在流转过程中确定第三人可以根据善意取得制度获取经营权，即无需浪费大量的人力物力调查当事人是否真实地拥有土地的经营权才与其进行交易，这显然可以节省交易成本，促进交易效率。

3.土地承包经营权善意取得体现了法的公平价值

法的公平是正义的体现，其要求在法律活动中通过正当程序实现法律的关系主体的利益平衡。土地经营权的善意取得制度实质上是一种利益的平衡。发包时，涉及到的主体包括发包人、承包人、原权利人，从善意取得制度表面上看，保护的是承包人的利益而放弃了对原权利人的保护，造成权利保护的失衡，其实，在农业生产中，发包方与承包方虽然民事权利平等，但是发包方是集体经济组织，而承包方是农户个人，其资源的占有无法达到公平，承包方处于弱势地位。善意取得制度选择保护第三人利益，在农地经营权的善意取得中正是体现了利益的平衡，保护了相对弱势一方的权利。而原权利人的权利所受的损害也有其他的救济手段来保护，比如通过向发包方主张物权受到侵害而得到保护。土地经营权流转时如果不保护善意第三人所获得的经营权，同样也会造成权利保护的失衡。农业经营大户、农业经营者本来期待通过农地流转、整合农地进行农业规模化、集约化生产，以实现农业现代化，提高农民的生产生活水平，但是，如果在土地流转中不保护善意第三人的利益，势必会影响农地流转的顺利进行。如果这样，农地经营者对农地流转则会顾虑重重，影响到整个农业生产和农村的发展，不利于农民生活水平的改善和提高。善意取得制度表面上保护的是第三人，但是因为对象的特殊性，在农地经营权善意取得上则体现了利益平衡，体现了法的公平价值。

（二）土地经营权适用善意取得制度的几个方面

1.经营权发包情况下善意取得的适用

发包指的是农村土地承包经营权创设取得，是指承包人与发包人通过订立承包经营合同而取得承包经营权，包括了农户家庭承包和四荒地通过招标、拍卖、公开协商进行的承包。发包人为集体经济组织，如果集体经济组织对土地并没有所有权，但是却与承包经营人签订了承包合同，那么承包经营权人在不知情的情况下，可以通过善意取得制度来保护自己的承包权和经营权。

2.经营权流转情况下善意取得的适用

流转是在土地承包权不变的基础上,农户依法通过转包、出租、互换、转让等方式把自己承包村集体的部分或全部土地,以一定的条件转让给其他农户或经济组织进行经营。互换、转让是对经营权的物权处分，相对人可以根据互换合同和转让合同获取经营权，因此，在互换和转让情况下，善意取得制度可以适用。转包、出租是以经营权为对象设立的转包之债和出租之债，根据转包合同和出租合同，合同相对人并没有取得经营权，取得的只是经营权的承租权，故在此种情况下是不适用善意取得制度的。

3.经营权入股情况下善意取得的适用

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。经营权入股的法律性质应该属于物权性质的流转，发生物权的变动,受让方取得的是用益物权性质的经营权。《公司法》和《农民专业合作社法》都明确规定以非货币资产出资的要依法办理财产转移手续，入股后的经营权属于法人所有。无权处分人将他人的经营权进行处分，作为股本投入给第三人（公司或者合作社），在此种情形下第三人可以适用善意取得制度获得经营权。

三、承包土地经营权善意取得的构成要件

承包土地经营权可以适用善意取得制度。从理论上严格规定善意取得的构成条件，有利于该制度在原权利人和善意取得人之间达到利益平衡，实现社会的公平正义。作为用益物权，土地经营权与所有权在取得和转让方面存在差异，因此，土地经营权善意取得制度的构成要件需要我们进一步探讨。

（一）无土地经营权人对土地经营权进行处分

《民法典》第三百一十一条规定，无论是动产还是不动产的善意取得均以无处分权人处分财产为前提。土地经营权属于用益物权，自然受该条件约束。“无权处分行为，系指无权人，以自己名义，就标的物所为之处分行为。”土地经营权的无权处分，即没有土地经营权的当事人，以自己的名义，以土地经营权变动为目的，处分给他人的行为。土地经营权无权处分的内涵较为丰富，无权处分既包括没有经营权而进行处分的情形，也包括经营权发生了错误登记、依据错误登记而处分的情形。发包环节中，作为发包方的集体经济组织，在没有土地所有权的情形下，如将国家所有的土地或者其他集体经济组织的土地经营权，通过订立承包合同将经营权承包给农户，即为无权处分。流转环节中，没有获得土地承包经营权的当事人，以自己的名义与他人签订经营权的转让合同或者是互换合同，也属于无权处分。没有土地经营权的当事人将经营权入股，转移经营权，同样也属于无权处分。在实践中，引起无权处分的原因有以下几种情况：一是在家庭共有的情况下，土地承包经营权的部分共有人擅自处分共有的土地承包经营权的。“在农村土地承包经营权上，由于都是以农户为单位进行承包，所以基本上都是土地承包经营权的准共有，或者是夫妻共有，或者是家庭共有，性质都是共同共有。”[4]239农户承包土地获得承包土地经营权属于共同共有，在对土地经营权进行处理时应该经全体共有人同意才为有权处分，否则即为无权处分。二是无土地承包经营权而处分土地承包经营权的。在一些特殊情况下，当事人无土地承包经营权却被相对人认为有权，如当事人仅是租赁保管土地，或者当事人原来拥有经营权后来已经将经营权进行了转让，即为无权处分。三是在登记错误的情况下，登记名义人处分土地承包经营权的。经营权取得登记并不是其生效要件，但是经营权可以进行登记，在此种情况下，可能由于种种原因会造成登记权利人错误和登记的自然事项错误，登记簿的推定效力仅限于物权而不适用其非权利事项，因此，只是在登记权利人错误的情况下才构成无权处分。

（二）取得人应依交易行为取得土地经营权

“所谓交易行为，指不同主体间因买卖、互易、出资、赠与、消费借贷、清偿债务以及其他以权利移转或设定为目的的法律行为。”[5]80由此可见，交易行为是以财产权利转移为目的的一种合法的法律行为。土地经营权的善意取得构成条件是需要有转移经营权的交易行为。发包土地属于交易行为，承包人具有承包土地的意思表示，然后签订承包合同并且支付了对价，其结果是获得了土地的经营权。转包、互换和入股也是属于交易行为，满足交易行为的要件。无权处分的合同是无效合同还是有效合同抑或是效力待定合同，学界存在很多争议。笔者认为，无权处分合同应该是无效的合同，正因为其为无效合同，因此，合同效力受让人便不能获得物权，但是，根据物权取得的特殊规定——善意取得，可以获得物权。我国目前善意取得制度的规定没有将交易行为的合法有效性作为善意取得的构成要件[6]74-84，因此，土地经营权善意取得只需要考察是否有交易，而不需要考察交易的有效性。但是土地经营权的交易应满足农村土地的基本法律规定，如转让土地经营权必须用于农业生产，否则转让无效，更加不可能适用善意取得制度。

（三）取得人应是善意

善意是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限[7]445。由此可知，土地经营权善意取得中的善意是指行为人在从事土地经营权交易时，不知道或无法知道其行为缺乏法律根据。善意取得制度直接保护的是受让人权利。但是，如果对受让人注意义务要求不高，只要其不知情，而不考虑其是否存在过失，就可以认定为善意取得，这明显对原权利人不公平。土地经营权的善意取得制度本身具有的公平公正性，要求当事人在没有重大过失的情况下才能认定为善意。土地经营权的取得目前并不需要登记，登记只是进行确权认定，因此，判断当事人是否是善意可以从以下几个方面进行：一是查阅了登记薄并信赖登记簿上记载的权利人进行了交易，可认定为善意；二是在经营权没有登记的情况下，查看原始承包合同或者是转让合同，同时了解出让人对经营权实际占有，在对此信赖的基础上进行交易，可以认定为善意。物权法中规定了不动产的善意取得制度，但在程序法中没有对善意的举证责任进行规定。在目前的司法实践中，一般由原权利人对受让人存在恶意进行主张。但是，在经营权权利归属纠纷时，如流转情况下土地经营权原权利人一般为农户，而受让人为农业大户或者是农业规模经营者，农户在主张受让人为恶意时证据收集存在困难，应该由当事人自行证明自己尽到了善意，不存在重大过失。

（四）取得人应支付合理价格

物权法要求善意取得必须是基于有偿的法律行为。《民法典》第三百一十一条规定善意取得的一个重要构成要件是以合理的价格转让。土地经营权取得只有在有偿交易行为的情形下才能适用善意取得，而土地经营权的用益物权属性、其合理价格的确定与动产的合理价格确定存在一些区别。土地经营权价值的确定受多种因素的影响：一是土地自然条件，比如土地的质量和地理位置，这些因素的优劣直接影响农地是否易于耕作、农作物的产出等；二是土地的社会条件，比如所处地区的经济发展程度和政策支持力度。目前，国家正在稳步推进农村土地经营权的确权工作，同时规范农村土地经营权交易中心，因此，合理价格可以比照土地经营权交易中心的评估价格。在没有建立规范的交易中心地区，合理价格可以比照同等条件下集体经济组织的发包价格，或者是其他土地的交易价格来认定。在善意取得的情形下，受让人应该实际支付了合理价格，若未实际支付合理价格，则有以下两种情形：一是存在恶意的可能，二是交易并未实际完成。

（五）依法已经完成公示

《民法典》第三百一十一条规定完成公示是善意取得的要件之一，即“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。这就意味着善意取得的构成必须以公示方法的完成为要件。土地承包经营权是用益物权，发包时，土地承包经营权人取得土地经营权是在承包合同生效时，由县级以上人民政府发放确权证书并登记在册，确认土地承包经营权。流转时，当事人要求进行登记的，应当向县级以上人民政府申请登记，未经登记的不得对抗善意第三人。土地承包经营权的善意取得究竟是以登记为要件还是以交付为要件，对此,王利明教授认为，对于不以登记为生效要件的不动产物权，其善意取得仅以交付为要件[7]442。而崔建远教授认为,任何不动产物权的善意取得都以办理了登记为要件,如不登记,即便已经交付,也不发生善意取得之法律后果[8]77。土地经营权是发包时取得的，权利人都是农村集体经济内部成员，因此，在乡土熟人社会，承包人彰显其权利，交付、占有的公示方式比登记更为有效。土地经营权在转让、互换和入股的情形下，应以经营权的交付为准，即以受让人的实际占有为公示。故农村土地经营权的善意取得需要受让人的经营权已经进行公示，但此处公示应该是以交付为标准。集体经济组织发包和流转的情形下，如果存在一地数包，或者经营权转让给多方的情形下，以登记方为权利获得人，此权利的获得依据不是善意取得，而是土地经营权的登记具有对抗效力。

立法是司法实践的依据，反过来，司法实践又对立法产生深远影响，二者相得益彰，它们的良性互动必将推动中国法治建设不断走向完善。