生态环境损害赔偿磋商主体范围

王 政，赵佳菡

(1.苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006；2.北京师范大学 法学院，北京 100875)

引言

2017年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)，对生态环境损害赔偿磋商制度(以下简称生态磋商制度)进行了相对详细的建构，其中第四条规定：“经调查发现生态环境损害需要修复或赔偿的，赔偿权利人根据生态环境损害鉴定评估报告，就损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题与赔偿义务人进行磋商。”在几年的全国性试点中，该方案充分授权地方政府展开自我创新，虽然涌现了一批积极且可借鉴的有效措施，但在一定程度上也造成了生态环境损害赔偿磋商制度野蛮生长的局面，其中以参与主体界定失序尤为突出。在《改革方案》中，仅明确界定了人民政府的磋商权利人地位和赔偿义务人的磋商义务人地位，但在各地实践试点中，环境主管机关、保险机构及公众的身影均出现在生态磋商过程中，理论层面对主体范围的界定也开始展开探讨。但理论的最终归宿是为实践服务，个案取得的积极成效与普适性也并不存在当然因果，因此，亟需结合实践，对主体范围进行深入探讨。

一、生态环境损害赔偿磋商性质辨识

生态磋商制度性质问题在学界引起了广泛讨论，然而，结合新时代下行政法发展趋势，生态磋商制度应定义为行政性质，且为协商行政的具体体现。

由于协商行政概念的初创性，法律对此尚无明确规定，但有学者从历史、价值及规则层面进行解构，认为可将协商行政的主要特征归于以下三方面：第一，合作性。即行政执法由单方意志输出转为双方意志交流；第二，对话性，即在行政执法过程中，行政相对人具有陈述、申辩、质证、听证等程序性权利，行政机关与行政相对人可以通过平等对话和有效沟通来认定相关事实、化解争议焦点，进而达成统一意见。第三，服务性，即政府在行政执法中的角色意识已从管理转向服务[1]。而生态磋商制度恰好与上述特征相吻合。首先，协商协议的达成以双方共同的交流让步为基础，在协商过程中，必然有双方意志的交流。其次，由于生态环境的公共利益性，磋商义务人所拥有的更多只是程序性权利，生态公益得到维护的底线不可动摇。最后，协商形式的存在将会改变行政机关我行我素的执法方式，管理转向服务亦是趋势。可见，生态磋商制度实质是将司法中的平等协商理念运用于环境行政管理中的一种制度设计[2]，其内核仍是行政色彩。

二、生态环境损害赔偿磋商主体范围省思

(一)环境主管机关磋商权利人定位缺乏实践考量

在理论探讨中，许多学者倾向于将环境主管机关纳入直接磋商权利人的范畴，即跳过政府指定环节，由法律赋权，在发生环境污染事件后，由环境主管机关直接、主动开展前期生态调查，并与义务人展开磋商。诚然，实务中也多是由人民政府指定环境主管机关负责具体事宜，但将其纳入直接主体中，弊大于利。

我国环境现状不容乐观，环保机关有着不可推卸的责任。自党的十八大召开以来，史上最严《环境法》颁布、环境公益诉讼与生态环境磋商制度相继涌现，一套针对环境污染问题的法律体系正在构建。但是该体系建设的背后恰恰反映出我国环境问题解决已达到了刻不容缓的地步，而这一切与多年来环保机关不作为、懒作为、乱作为有着必然联系，甚至于在当今政治环境焕然一新的大形势下，这种情况仍只增不减。以近年来环境领域极为火热的环境行政公益诉讼程序来看，据最高人民检察院工作报告统计，2019年全年，全国检察院共办理行政公益诉讼案件119787件，以环境案件绝大占比的70%来算，环境行政公益诉讼案件大约在7万件，同时，根据《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》规定，环境行政公益诉讼程序启动的前提是检察机关发现环境主管机关存在不作为或乱作为的情形，也就是说，一年里全国七万环境污染案件与环境主管机关的行为存在必然因果联系。而在生态环境磋商制度中，由于体系建构尚未完善，对磋商权利人缺乏相应的专项监督机制，使得实践中出现权利人权力过大甚至是一言堂的现象。因此，倘若将环保机关纳入直接权利人的范围内，出于对环保机关自益状态的理性考虑，恐环境问题难以得到根治，甚至加大环境污染状态。

(二)保险人引入机制不成熟

保险人正逐步参与到环境污染治理的过程中。例如《广东省环境保护条例》第61条规定，本省建立和实施环境污染责任保险制度。在现行生态磋商制度中，同样在尝试将保险人纳入生态磋商的主体范畴并将其定位于生态补充义务责任人，即要求相关企业缴纳一定的保费，购置一份污染防治险，当污染环境的事件发生后，由保险公司承担环境污染损失之填补费用。当然，从某种程度上看，将保险人纳入磋商主体中是合理的，保险公司除去金融机构的角色定位之外，其还有着社会保障者的角色定位，即为相当一部分的社会风险进行兜底，但将保险与环境统筹来看，该措施恐不合理。

1.道德风险引发社会危机

保险的实质是集众人之力为小部分损失买单，而置于环境领域下，极有可能成为集众人之力为大部分损失买单。环境污染责任保险与普通保险不同，以日常机动车商业险举例，大多情况下，当发生保险事故时，自身拥有所有权的车辆会遭到一定程度的损坏，保险责任虽然会承担修复车辆所产生的损失，但车辆的完整度已经受到了破坏，不管如何修复，车辆必然会因损坏而产生贬值，进而影响到车辆所有人的财产总值及心理现状，因此，普通保险下的被保险人对事故的发生采取的是一种极为消极的态度，而环境责任保险的被保险人却并非如此。生态环境属于公共利益之范畴，其可以定义为所有人均可享受之利益，与所有人都有着密切联系，但从某种角度来看，公共利益又可以说与所有人无直接联系。具体而言，在环境遭到破坏时，很难对破坏环境者的利益产生直接影响，也就导致了环境责任险的被保险人对环境污染损害的发生持有的是一种无所谓的态度，甚至对环境污染产生积极倾向。保险责任的承担实质是一种责任的转移，被保险人只需缴纳少量保费，在保险事故发生后，即可由保险人对产生的巨额损失买单，这就产生了一种极为奇怪的现象，原本环境污染者应对环境污染承担几十甚至上千万的金钱赔偿责任，但引入保险人之后，环境污染者仅需承担几百几千元的责任。以经济人的角度思考，当获取某种利益只需付出比原先少几百倍的成本时，该行为的实施频率定当呈现增长趋势。简言之，当生态污染的买单者由污染者转向保险人后，会使得环境污染者的污染环境行为更加频繁。

2.强制责任保险公平性欠佳

根据《生态文明体制改革总体方案》规定，应当实施环境污染强制责任保险制度。即对环境责任保险的购买如机动车交通事故责任强制保险，只要从事与环境污染有关的生产活动的企业，均需缴纳保费，购买环境污染责任保险，但这对部分守法企业而言更多是一种不公平的体现。环境污染事故的发生与否由相关主体的心态与行为所决定，倘若一家企业敬畏法律，按照法律规定的环保标准严格经营，污染环境行为发生率定然极低，而若一家企业呈相反状态，漠视法律，定然会使环境污染行为频发。但正如保险实质是集众人之力为损失买单，这就意味着，积极守法的主体要与违法者一样，承担修复环境的责任，而且如上文所述，因环境污染不会使污染者利益受到直接损失，污染者对其采取积极态度时，只会让守法者承担更多不该承担的责任，于法于情，均欠妥。

3.保险人综合偿付能力不足

根据中国银保监会公布的2019年1月-12月财产保险公司经营情况表显示，2019年全年，整个财产险保险公司赔款支出7279亿。同时，环保部表示，自2018年全国试行生态环境损害赔偿制度以来，全国共办理生态环境损害赔偿案件945件，涉及金额超过29亿元[3]。从两项数据直观来看，生态环境赔款费占保险赔款支出不到1%，何谈保险公司有偿还不足之可能。但具体分析而言，才可见端倪。

首先，保险赔款支出按照相关法律规定划分为多个门类，其中包括与现实生活接触最为密切的机动车辆保险、家庭财产保险，还包括企业财产保险、责任险等9个门类，环境责任赔款应当属责任保险的范畴。虽然在经营情况表中并未明确显示责任保险赔款数额，但是根据保费收入计算，责任险保费收入仅占财产保险保费收入的5.8%，类比赔款支出，则仅有421亿属于环境责任赔付的范围内。同时，根据环保部公布的数据分析，平均每案需要支付300万元用于生态修复。虽然生态磋商制度已全国试推行一段时间，但仍处于萌芽状态，行政机关一年仅能通过磋商手段解决几百件案件，这与行政机关维护环境公益最有力者的定位完全不匹配。不过，可以预见到，随着生态磋商制度的成熟，生态环境污染问题的解决方式也会逐步从强制过渡到磋商，甚至于环境公益诉讼领域的案件也会有相当一大部分转移至行政机关，非诉程序高效解决，相关保险赔款也会出现几何式的增长，而环境责任险种的保费收入与赔款支出比例的不平衡性，保险人恐一时间难以支撑。因此，保险人的引入还有很长的一段路要走，需要一套严格且符合实际的规范体系，否则，不止保险人的利益无法得到维护，甚至影响整个社会的稳定。

(三)传统公众参与模式与生态损害赔偿磋商难以匹配

在《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》中，对生态磋商制度予以了“依法推进，鼓励创新”的总基调。在各地试点过程中，律师协会、环保组织、检察机关都曾出现在生态磋商过程中。同时一些学者提出，出于对公众知情权、参与权等因素的考虑[4]，要尽快引入公众参与，使公众参与到生态磋商中。从民主角度来看，公众理应参与到社会生活的各个角落，但以理性角度来看，生态磋商中的公众应当是一种极为有限的参与。

1.专业性不足难以起到监督实效

生态损害本身致害机理复杂，因果关系难辨，普通民众可能存在基于环境科学的认知障碍，无法发挥监督功能[5]。让没有专业能力的公众参与生态磋商非但无法起到良好效果，反而阻碍磋商进程，产生本末倒置之效。磋商仅是生态环境磋商制度的组成部分之一，其以前期大量的环境专业化调查为基础，而环境专业化调查又是以科学为基础，这就使得参与主体需要具备相当的环境专业化知识，以一种科学、理性而非感性的状态参与其中。而公众来源于社会的各行各业，当然，不否认其中会有部分人具有一定的专业化知识，能够对生态磋商进程起到推动作用，但这仅是极其微小的一部分，而且在这部分人群中，还有相当数量的主体早已被磋商权利人以专家的身份引入。当专业性极强的领域出现一无所知的人群时，保持沉默恐是最好的做法。而从社会心理学角度分析，绝大多数人都希望自己被关注，成为焦点，这也会导致一些明明不具有相关能力的人却对生态磋商进程高谈阔论、指手画脚，而其作为监督主体，提出的意见又不得不被磋商主体考虑，进而影响生态磋商的高质量落地，造成事倍功半的局面。

2.公众参与形式化倾向严重

在实践过程中，有部分专家已然认识到上述问题，但考虑到公众参与的不可或缺性，便在司法确认制度上下功夫，即当磋商赔偿协议达成后，由权利人、义务人双方共同到法院申请确认该协议的效力，法院在同意确认后，将该协议进行十五天公示，由相关利益人或公众对该协议进行监督，倘若发现违反法律、触犯公共利益之行为，可向法院申请撤销。在本文看来，这种制度的初衷可谓是为了让公众参与而参与所设置，形式化倾向极为严重。环境污染案件不发生则已，一旦发生将需调动大量资源才能将案情详细查明，磋商权利人在前期调查中花费大量人力、物力、财力才能将案件事实、损害结果等事项调查清楚，而在磋商协议达成后仅给公众十五天的时间让其发现协议是否存在问题，很难保证公众能够发挥应有的监督功效。

制度的设计切忌想当然。理论之树虽枝繁叶茂，但无论如何都不能脱离实践的土壤，理论研究存在之意义是为实践服务，是推动实践的前行。

三、生态环境损害赔偿磋商主体范围应然界定

磋商义务人即为生态环境破坏人，主体范围较为确定，未引发争议，缺乏可探讨意义。因此，对于生态环境损害赔偿磋商主体范围的应然界定，大多集中于磋商权利人与辅助第三人层面。

(一)生态环境损害赔偿磋商权利人范围界定

生态磋商权利人只能由人民政府担任，环境主管机关等其他行政部门可在政府指定下具体负责磋商进程，但切不可成为法定磋商权利主体。

1.人民政府上位监督作用有效保障

人民政府的监督作用不可忽视。现行生态磋商体系中，虽然人民政府并不直接参与磋商过程，而是由其指定的下级部门进行具体负责，但不得否认的是，人民政府角色的存在仍可起到相当的震慑作用，使得行政部门在磋商过程中有所收敛。在行政部门建设中，大多实行双重负责制，即行政机关即对本级人大、人大常委会负责，又对自身上级行政机关负责，出于专业性与日常工作的对接性，加之人民政府的直接人事任免权，上级人民政府才是行政监督中最重要的一环，对行政部门的发展有着决定性的权力。因此，回到生态磋商制度中，人民政府即使不参与生态环境的直接磋商过程，但可以对生态磋商过程进行原则性把控，防止环境等部门触碰底线，损害公共利益。

2.人民政府统筹协调效用的发挥

生态磋商进程的有序推进，需要人民政府的统筹协调。生态环境损害赔偿磋商虽以“生态环境”四字作为前缀，环境主管机关也确实在磋商进程中扮演着重要角色。但是，从实践角度来看，生态磋商与其他单一性行政执法手段并不相似，需要多方主体的共同参与，而多方主体的共同参与定然需要强有力的主体统筹引导，否则，极易产生“九龙治水”的混乱局面。

多部门协作机制的建构需要人民政府的统筹规划。以财政部门为例，其在生态磋商制度中扮演着必不可少的角色。磋商义务人赔偿义务的履行方式大致分为两种，第一，由义务人引入生态修复市场主体，对破坏的生态环境自行修复；第二，若生态环境已造成不可逆的损害或凭借义务人自身力量难以修复破坏的生态环境时，需要由义务人上缴损害赔偿金，由权利人引入修复主体进行修复。第一种情况不涉及财政的收支，此处不予考虑，而就第二种情况而言，生态修复赔偿金的收支必然需要当地财政部门的积极协作。若将环境主管机关赋予磋商权利人的法律地位，甚至于对生态修复赔偿金都难以调度，进而拖沓生态修复进程，对生态环境造成更加严重的损害。虽然在行政建构上，各政府部门之间处于平等地位，但由于财政部门掌握当地财政权，致使在现实实践中，财政部门往往具有隐形高权性地位。并且，在早先唯GDP论的政绩考核机制下，生态环境问题并未引起重视，虽然现今生态文明已被纳入“五位一体”建设中，但不可否认的是，环境主管部门相对边缘化的地位在短时间内无法有质的改变。而且，环境主管部门对生态赔偿金的运用多站在生态修复角度予以考量，而财政部门对相关赔偿金的运用的思维角度往往与环境主管部门不同，当两部门无法达成一致时，就会使得环境主管部门无法及时对生态修复赔偿金进行调度。此时，则需要人民政府出面协调。财政部门仅仅是参与生态磋商的多个公权力主体之一，自然资源部、水利部等与生态环境密切相关的部门也往往出现在生态磋商进程中。倘若磋商义务人涉及刑事责任处罚，公安机关与司法机关定然也不可缺位，而环境主管机关与其他公权力机关相比，多为平等甚至是低层地位，即使法律赋予其磋商权利人主体地位，恐也难以发挥应有的效用。因此，生态损害赔偿磋商权利人只可由人民政府担任，对相关参与主体予以统筹协调。

(二)生态环境损害赔偿磋商其他主体范围界定

1.生态评估制度对参与主体需求范围界定

在生态环境损害赔偿磋商进程中，对被破坏的生态环境进行调查评估是开展磋商的基础与前提。然而，由于缺乏法律统一性规定，致使在实践中参与评估的主体混乱多样，影响磋商进程，因此应当对参与主体予以明确。

结合生态环境损害赔偿公益性与复杂性特质，应当引入两类主体予以适应。一类是能够对磋商权利人进行监督，防止权利人权力寻租，此类主体以检察机关工作人员为代表；另一类则是能够高效推动生态评估与磋商进程，进而使得生态磋商制度高质量落地，此类主体则以环境领域专家为代表。

首先，由于磋商横向法律关系的存在，赔偿协议的达成建立在双方相对平等协商的基础之上，因而，在进行制度建构时，立法者给予了磋商主体充分信任，并未构建相应的专项监督配套机制。诚然，这能够使得双方以一种几乎无人干涉的状态对环境污染问题进行平和处理，但正是这种无人干涉也为权力寻租埋下了萌芽的种子。为此，必然需要同时拥有监督职能和环境专业能力的主体介入，而检察机关则是当仁不让之选。据《宪法》第一百三十四条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”在生态磋商中，虽然两主体间是一种相对平等的形式进行，但在前期调查过程中，行政机关的公权力特性是被支持的，同时，生态环境事关公共利益，检察机关当然有资格进行介入监督。而且，在2018年《监察法》出台后，职务犯罪相关的一系列职能已由检察机关过渡到监察机关，但检察机关的身影开始频频出现在环境公益领域，自2015年《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》的出台，检察机关逐渐成为了解决环境问题的中流砥柱，经过五年来工作需要与日常培训，检察机关处理环境问题的能力上早已完善、成熟，进而有效发挥监督职能。因此，检察机关断不可缺位。

除去检察机关之外，环境领域专家也必不可少。生态磋商看似简单，但却涉及多个领域，除具有理工背景的技术类专家外，亦需要具有文科背景的法律专家。而环境主管机关人员组成多是环境专业技术性人才，环境法律知识人才占比极低，在处理生态磋商过程中，倘若违背法定程序，则会使磋商权利人陷入极其被动的局面，加之生态磋商法律规定的不完善，权利人的每一步都应当在法律大原则范围内，而这种原则究竟如何把握，需要法律专家进行指导，倘若任性而为则会影响公共利益的维护。同时，由于国家层面对环境问题的重视，对环境主管机关工作人员的工作数量和质量提出了更高层次的要求，产生了一人负责数案的情形，加之生态环境损害具有隐蔽性、跨域性、间接性、复杂性及不确定性等特征[6]，即使引入生态评估人加以协助，但在某些专业性极强、案情极为复杂的案件中，环境主管机关人员恐分身乏术，难以高质量对接磋商流程。而且，出于职业素养、社会名誉、违法风险等因素影响，环境专家在一定程度上也可以保持中立和抵抗“权力”干扰，赋予监督性功能[7]。

2.公众参与之应然定位

不得否认，一项涉及公共利益的制度倘若没有公众的参与，该制度定然是不完美的，而且在环境法领域，已然将公众参与设为基本性原则。正确有效的公众参与能够遏制“权力寻租”，也能促进环境决策的合理化与科学化[8]。

上述已经提到，在生态磋商制度中，公众多置于事中参与的地位，但由于生态环境问题的复杂性，公众参与极易变为程序化事项，难以发挥实效，而借以行政信息公开制度，将事中参与转为事后参与则恰能够弥补公众监督的空白，并且能够起到实质性的作用。具体而言，在生态磋商进程完成后，磋商权利人应当依职权，以行政信息公开的方式，将除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的磋商信息进行公开，由公众根据需求对相关资料进行查阅。而对于涉及国家、商业秘密及个人隐私的部分，则按照依申请公开的方式进行，由信息持有机关对申请人相关信息及目的进行审查后，方可公开，进而将磋商过程置于阳光下，起到监督的作用。首先，事后监督制度筛除了一大批不具有环境专业能力的人，防止出现以公众参与之名行阻碍生态磋商进程之实的情况发生。要求公开生态磋商信息的公众大多具有一定的环境知识素养，不论是为了实务实践或是理论研究，在这些过程中总能够对生态磋商进行理性评估。同时，事后监督不会规定时限，这也就给了信息查阅人相当长的时间进行知识盲区的填补，即使是没有环境专业素养的人也能够利用时间无限制之优势，对生态磋商进行完整了解，以便更好地发挥公众监督实效。