论数据作为反垄断法中的必要设施

王 健 吴宗泽

必要设施原则长期以来都是极具争议的反垄断制度，其核心思想是为确保市场的开放性和竞争的有效性，控制必要设施的经营者有责任向他人开放其设施。但要求经营者与竞争者共享设施通常会产生矛盾，且可能由此对经营者投资、创新意愿产生负面影响。此外，适用必要设施原则也不是简单作出开放设施指令即可，还需要在司法或执法层面上对价格、优先权等设施开放条件作出约束，并对必要设施原则适用的具体情况进行长期和持续监督。

国家市场监督管理总局2020 年11 月10 日发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《平台反垄断指南》（征求意见稿）），其第14 条首次明确数据可能构成平台经济领域的必要设施，对数字经济时代备受关注和争议的数据垄断问题作出了回应。但该制度设计并不完整，仅是宽泛列举数据可能构成必要设施的几类因素。实际上，数据概念的不确定加之制度设计的不完整，使得数据作为必要设施在具体实施中会产生极大的争议，并对正常市场经营活动造成不良影响。2021 年2 月7 日，国务院反垄断委员会印发《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台反垄断指南》），删除了《平台反垄断指南》（征求意见稿）关于认定相关数据是否构成必要设施的规定，同时将数据整合在认定平台是否构成必要设施中加以综合考虑，这意味着必要设施原则适用于数据的可能性仍然存在。……