论平台经济反垄断执法中的数据因素

孙益武

2020 年11 月10 日，为预防和制止平台经济领域垄断行为，引导平台经济领域经营者依法合规经营，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》并公开征求意见。2021 年2 月7 日，国务院反垄断委员会正式印发《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（文中简称《平台经济反垄断指南》）。在《平台经济反垄断指南》中“数据”一词出现多达18 次；其中，第二章“垄断协议”中5 次，第三章“滥用市场支配地位”中6 次，第四章“经营者集中”中7 次。在反垄断处罚措施中，对于不予禁止的经营者集中，反垄断法执法机关甚至可以附加剥离数据无形资产和强制开放数据的结构性条件或行为性条件。数据成为平台经济反垄断执法中的关键因素。

谁都无法否认数据的竞争影响力及其可能带来的市场优势地位；但是数据收集并不具有独占性，其市场准入门槛也并不高，大数据规模效应并不必然导致平台企业滥用市场支配力量。①Joe Kennedy. The Myth of Data Monopoly: Why Antitrust Concerns about Data Are Overblown, Information Technology & Innovation Foundation, March 2017, http://www2.itif.org/2017-data-competition.pdf.拥有海量数据本身并不构成垄断，非法利用数据的行为可能构成垄断，例如采用合谋算法等形式的经营者垄断协议。

学界对数据相关的反垄断问题有不少关注，有的讨论“数据垄断”的基本问题，②参见曾雄《：数据垄断相关问题的反垄断法分析思路》，载《竞争政策研究》2017 年第6 期；杨建辉《：数字经济动态性特征对现行反垄断规则的挑战》，载《竞争政策研究》2018 年第5 期。有的侧重数据竞争的案例分析，③参见杨东、张昕炎《：数据竞争的国际执法案例与启示》，载《检察风云》2020 年第3 期。……