涉外定牌加工商标侵权的认定问题

张佳

国际公约和国内法对涉外定牌加工行为是否能形成商标侵权的规定尚无明确。我国认为，在不构成商标意义上使用的定牌加工的行为是不构成

商标法上的侵权的，这虽然可以认定受托方没有成立商标侵权，但并不符合常理且有经不起时间的考验的嫌疑。本文将在商标使用、合理审义务、涉外因素等方面阐述关于商标侵权认定的难点和建议。

一、 定牌加工行为的内涵

定牌加工也称为“贴牌生产”，简称 oem ，涉外定牌加工是其中的一个门类，具有涉外性，狭义的定牌加工是指由国内和境外的合作者签订，由加工方按约定生产产品，并贴有定作方商标，加工方悉数提交给定作方，由其出售并给予对方加工费。本文只讨论国内的加工方行为认定问题，即狭义的涉外定牌加工问题。随着国家商标制度的改进，公众越发重视商标权利的保护，很明显的是定牌加工有关行为中的商标侵权纠纷增多，且逐年上升。关于该类侵权问题的解决办法目前还不存在，因此需要各界深度探究，寻找合理解决方案。

二、涉外定牌加工商标侵权实务表现的解读

1.判定为非侵权的案件及其原因。最高人民法院在“ pretul ”案件中，以“ 不被视为商标意义上的使用行为 ”为理由，將其定牌加工行为定性为非商标侵权行为。从那时起，虽然仍有令人费解的问题，但总的来说，判决结果反响还是很好的。商标意义上的使用很久以来是人们认为该类案件侵权的唯一度量标准，在某种程度上并不是与时俱进的，在某些方面来讲也是不合时宜的。……