《反不正当竞争法》“网络条款”司法适用的反思

张铁薇 陈茂春

关键词：网络条款;消费者利益;限缩解释;要件事实

中图分类号：DF41  文献标识码：A  文章编号：1001-148X（2021）04-0137-09

收稿日期：2020-10-28

作者简介：张铁薇（1966-），女，黑龙江鹤岗人，黑龙江大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：民商法学、经济法学;陈茂春（1978-），男，吉林通化人，黑龙江大学法学院博士研究生，《北方法学》编辑部助理研究员，研究方向：经济法学。

基金项目：黑龙江省经济社会发展重点研究课题“黑龙江省优化营商环境背景下调解工作信用机制建设策略研究”，项目编号：20546。

一、引言

2018年1月1日施行的《反不正当竞争法》（以下简称“新反法”）设置了“网络条款”①，就网络不正当竞争行为规制问题回应了学界的争论和司法实践的需求。然而，对于网络条款的现实意义，学界却抱持一种保留态度②[1];其中，规定的类型既不互斥也不周延、文本表述不够确切清晰[2]，也被学界广为诟病。“在新法实施的近一年半的时间里，真正适用‘互联网专条进行裁判的案件屈指可数，即使在适用了‘互联网专条的案件中，主审法官也并未涉及具体案件类型的分析，仍然是习惯于从原则性规定切入进行裁判，类型化的‘互联网专条有遭受‘闲置的可能”[1]。

网络条款遭遇如此司法适用困境，难道仅是前述表面缺陷所致吗？认识论上，类型是多次重复出现而且具有大致相同外部特征的现象[3]，它得以存在的哲学前提是：承认主体在认识理性上的有限性以及关于客体之信息获取上的不完全性[4]。“流量劫持”“干扰”“恶意不兼容”③是对发生在网络经济下的、利用技术手段实施的竞争行为予以归纳、抽象、凝练共性而形成的类型，其经新反法整合剪裁之后转化为法律类型——网络条款。……