“准自首”中“强制措施”“正在服刑”的认定探析

于建超

（天津市河东区人民检察院，天津 300171）

当前，我国刑事立法中关于准自首的规定主要有《刑法》第67条第2款、《解释》①《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》.第2条、第4条。根据条文规定，成立准自首须具备以下条件：（1）适用对象为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；（2）适用条件为司法机关还未掌握的本人其他罪行；（3）所供述罪行与司法机关已掌握或判决确定的罪行属不同种罪行。

一、取保候审、监视居住是否应在“强制措施”之列问题

拘传、拘留、逮捕、取保候审以及监视居住均属于刑事强制措施的类型。所以严格来说，犯罪嫌疑人、被告人被采取任何一种强制措施均属准自首成立主体条件之列。但有学者提出，取保候审、监视居住仅是对人身自由的限制，并非完全剥夺，故此类犯罪嫌疑人、被告人具有自动投案的条件，且与其他犯罪分子的自动投案行为在本质上没有任何区别，因而存在一般自首的余地。②周加海.自首制度研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2004：110-111.

对此，笔者持否定态度。首先，我国《刑事诉讼法》明确将取保候审、监视居住作为与拘留、逮捕等强制措施并列一种类型，说明五种强制措施在本质上是相同的，并无实质区别，均是国家行使公权力对人身自由加以约束，以保证侦查、起诉、审判等工作的顺利进行的手段。因而，以限制程度为标准而判断是否成立准自首并无依据。其次，《刑事诉讼法》将取保候审、监视居住列为强制措施的一种类型，且刑法第67条第2款也表述为“被采取强制措施的犯罪人、被告人”，在一个法律体系内维护法律用语的一致性尤为重要，因而取保候审、监视居住也应是准自首中“强制措施”应有之意。③高锋志.自首与立功制度及司法运用［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2012：85-86.邓晓霞.自首制度的理论与实践反思［M］.北京：中国政法大学出版社，2016：192-193.最后，从有利于被告人、有利于刑罚目的实现的角度出发，也应认为可以成立准自首。根据《解释》第4条规定，犯罪嫌疑人、被告人如实供述与司法机关掌握或判决确定的罪行属同种罪行的情况下，并不能以“准自首”论，仅可以酌情或应当从轻处罚。这样，便会造成被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己“同种其他罪行”动力不足，不利于司法机关打击与惩治犯罪。

二、被采取非刑事强制措施的人能否以“准自首”论问题

强制措施可以分为刑事强制措施与非刑事强制措施。刑事强制措施即为刑诉法规定的五种类型，非刑事强制措施则是指行政强制措施。根据相关规定，被采取行政强制措施的人如实交代执行机关尚未掌握的本人其他罪行，应当认为是“自动投案”，但这些人应认定为一般自首还是准自首，在理论中也存在争议。

被采取行政强制措施人是构成一般自首还是准自首，造成这种争议的主要原因是对强制措施的不同理解。有学者采取最广义的理解，认为被采取非刑事强制措施的人在“余罪”供述上具有主动性，符合自动投案的本质特征，因而可以成为准自首的适用主体。①陈锦新.对“以自首论”的理解和适用［J］.中国律师，2003（5）：71-73.也有学者采取狭义的理解，认为强制措施只包括五种刑事强制措施以及被传唤的犯罪嫌疑人、被告人。②黄京平，杜强.余罪自首成立要件解析［J］.政法论坛，2003（5）：99-103.甚至有学者将传唤也排除在外，采取最为狭义的理解。

如前所述，构成准自首的犯罪嫌疑人、被告人被采取的强制措施只能是刑事强制措施，因而被采取行政强制措施的人可以成立一般自首。一方面，在刑事立法领域，我们难以将行政立法的强制措施纳入其中，还要保持在同一个法律体系之内用语的一致性；另一方面，我们在对某些理论、概念进行理解、解释时，应尽量本着有利于犯罪嫌疑人或者被告人、有利于实现立法的目的与初衷的原则进行。倘若我们将被采取行政强制措施的人纳入准自首的适用主体范围，由于《解释》第4条关于同种余罪的特殊规定，这无疑会打击这些人投案自首的积极性；最后，被采取行政强制措施的人仅仅是因为一般违法行为而被限制人身自由。执行机关所掌握的并非所谓的“罪行”，这些人无论交代自己的何种罪行，均不可能是余罪。正如有的学者所言，一般自首与余罪自首的区别是形式的区别，对二者的区分在于交代的是否是“余罪”而不是人身自由的剥夺。③黄京平，杜强.余罪自首成立要件解析［J］.政法论坛，2003（5）：99-103.

三、管制、监外执行、缓刑与假释以及正在执行附加刑的罪犯，是否属于“正在服刑的罪犯”问题

对于“正在服刑的罪犯”的范围，理论上主要有以下几种观点：一是认为“正在服刑的罪犯”不仅包括正在服主刑及附加刑，而且也包括单处附加刑以及正在缓刑、假释考验期的罪犯，但针对缓刑与假释的特殊性质，而看作是“准正在服刑的罪犯”；④王志祥，付国伟，姚兵.论准自首［J］.山东警察学院学报，2005（6）：76-81.二是认为“正在服刑的罪犯”指正在执行主刑或附加刑以及监外执行的罪犯，而不包括缓刑和假释考验期内的罪犯；⑤杨文杰.论准自首［J］.宁夏社会科学，2000（5）：25-31.第三种观点则认为仅指正在监狱、拘留所、看守所等羁押场所执行死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑和拘役等刑罚的罪犯。⑥周加海.自首制度研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2004：111.在笔者看来，“正在服刑的罪犯”是指正在执行主刑及附加刑的罪犯，因而暂予监外执行及假释考验期内的罪犯属其应有之义，而缓刑考验期内的罪犯不包括在内。具体理由如下：

其一，刑法关于准自首成立的主体条件“正在服刑的罪犯”，指的是经法院判决执行刑罚的罪犯。管制和附加刑作为刑法明确规定的刑罚种类，执行管制和附加刑的罪犯甚至单处附加刑的罪犯的当然属于“正在服刑的罪犯”之列。

其二，暂予监外执行是指被判处有期徒刑、无期徒刑或拘役的罪犯，在满足一定条件下，出于人道主义精神，暂时改变刑罚执行方式，变更到监禁机构外执行刑罚。暂予监外执行只是刑罚执行方式的暂时性变更，其“正在服刑”的本质没有改变。因此，暂予监外执行的罪犯仍属于“正在服刑的罪犯”范围。

其三，假释考验期内的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，成立准自首。假释不同于释放，假释是有条件的提前释放。被假释的犯罪分子在考验期内认真遵守法定条件，则可以认为原判刑罚已经执行完毕。倘若假释后没有遵循法定条件，剩余的刑罚仍需继续执行。可见，假释并非刑罚执行完毕，而是有条件的不执行。与暂予监外执行类似，假释也是一种刑罚执行方式的变更。因而，被假释的犯罪分子仍属于“正在服刑的犯罪人”。

最后，在假释考验期届满时，未执行的刑罚视为执行完毕。但与假释不同，缓刑考验期满，则意味着原判决宣告的刑罚不再执行。由此可见，缓刑的实质并不是刑罚的执行，而是在刑罚执行前对是否需要执行刑罚的一种考察。没有刑罚的执行，便无所谓“正在服刑”。⑦高锋志.自首与立功制度及司法适用［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2012：87-89.