互联网资本无序扩张的反垄断规制

侯利阳

【中图分类号】D771.2 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2021.20.009

2020年10月29日，中国共产党第十九届中央委员会第五次全体会议审议通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二0三五年远景目标的建议》（以下简称《建议》），将互联网行业作为我国今后着力发展的战略性新兴产业之一，也确立了对互联网新产业、新业态实行“包容审慎”的基本监管态度。但《建议》并未明确“包容审慎”与“加强反垄断执法”之间的内在关系。此后的市场发展表明：互联网行业不只具有促进竞争的面向，也具有限制竞争的面向。对于前者可以通过包容审慎的监管方式进行推进，但对于后者则需要通过反垄断法进行禁止。

随着互联网资本无序扩张的问题愈发严重，中共中央于2020年12月11日召开政治局会议，将“强化反壟断和防止资本无序扩张”作为2021年的重点工作之一。数字经济在国民经济中的地位进一步凸显，至2019年底已经占据我国国民生产总值的近40%。因此，如何在保障互联网行业顺利发展的同时规避其对中国特色市场经济体制的负面影响将是我国今后长期面临的难题。

互联网资本无序扩张的深层次原因

虽然互联网的诞生可以追溯到20世纪60年代，但其商业化运行的真正标志是蒂姆·伯纳斯·李在1990年发明的万维网协议。也就是说，时至今日，互联网也只有短短30年的历史，但在此期间互联网行业共经历了三次重大变革。在1990年至2000年的“Web 1.0”时代，互联网主要表现为传统信息的数字化。彼时的互联网企业更多是承担数字图书馆的角色，将扫描或者录入的数字化信息向用户单向传递。2000年之后互联网进入了“Web 2.0”时代。这个阶段的互联网除了作为信息中心向用户单方向提供信息之外，还鼓励用户参与信息的提供与创造，促生用户创造内容（User generated content）的出现。自此互联网逐步演变出平台的概念，也即互联网成为用户信息双向分享的渠道，而非信息本身。但互联网的发展并未停滞，2010年之后又开启“互联网+”时代。前两个阶段的互联网还只能承载数字信息的传递，“互联网+”的出现打破了互联网经济与实体经济的边界。“互联网+”中的“+”即表示互联网经济与实体经济的融合。

与之前的产业革命相比，互联网并未直接带来生产力的提升，而是利用信息技术促成了交易成本的下降。互联网经济自出现之后就开始深刻重组着传统的社会生产。这种重组不但在生产领域进行，也在改变人们的生活方式。时至今日，互联网经济已经从当初的门户网站经济，逐步发展成为社交媒体经济，现在又演化出共享经济、数据经济、人工智能经济等新产业、新业态。互联网作为一股重要的社会改造力量，其发展潜力依然处于不可预知的状态。世界各国（包括我国）均担心政府规制可能会妨碍互联网行业持续创新的能力，因此均对其持包容审慎的监管态度。在互联网经济恣意生长的同时，其两个方面的发展可能导致资本无序扩张的趋势。

其一，互联网经济主要是注意力经济。注意力经济是指企业通过吸引用户注意力获得商业利益的一种经济模式。注意力经济并非互联网时代的产物。在传统经济中注意力也被视为一种重要的商业资源，但彼时的注意力往往被视为商誉、名誉、知名度等无形资产。传统的线下经营者较难通过注意力直接营利，因此彼时的竞争主要聚焦于主产品的竞争，而非注意力的竞争。但互联网降低交易成本的特征为互联网企业基于注意力营利提供了契机。互联网时代的注意力可以通过点击量、浏览量等方式进行精准的量化计算。同时，互联网广告可以针对不同消费者的特定需求进行更为精准地个体化定制营销。因此，在互联网时代，注意力成为广告商趋之若鹜的新领域，也逐渐成为互联网世界的“通货”。

其二，互联网经济还呈现出强烈的免费经济特征。绝大多数互联网企业以免费或者补贴的模式作为营销的主要手段。在互联网经济产生之初，免费经济作为互联网企业的营销手段具有客观原因。当时的互联网服务还不被公众所熟知，因此需要通过免费经济来培养消费习惯。随着互联网业态的发展成熟，一些互联网企业已经探索向收费模式的转型，比较明显的是影视类长视频网站。但当广告商成为注意力的主要购买主体后，免费经济迅速成为互联网企业的主要盈利模式。以此为基础，互联网平台被改造成为双边市场：互联网企业一方面通过提供免费的互联网服务来获取用户的注意力，另一方面将注意力销售给广告商实现盈利。因此，免费经济并非真正的免费，而是“羊毛出在狗身上，却由猪买单”的新型商业模式。

免费经济与注意力经济共同塑造了互联网的竞争格局：不以主营业务为盈利来源的注意力经济催生了免费经济;而免费经济又变相鼓励互联网企业以获取注意力为主要经营目标。这种特殊的竞争格局也开始重新塑造互联网的平台概念。“Web 2.0”时代的平台主要是指互联网成为用户信息分享的平台。随着注意力成为互联网企业的主要盈利来源，平台逐渐被扩张为不同互联网服务的集合平台。为获取更多的用户注意力并增加用户粘性，互联网企业开始在主营产品之中集合大量其他的互联网服务。在传统的线下经济中，经营者为获得范围经济优势也会扩张自身的经营范围;但这种扩张往往会以与主营产品的直接相关性为限，同时也受到交易成本的限制。而由于交易成本的降低，更为广泛的跨业经营成为互联网经济的常态。比如，微信除了主营业务即时通讯功能之外，还被集成了朋友圈功能、支付功能、直播功能、电子商务功能等。笔者称这种现象为互联网生态圈，也有学者称之为超级平台。

当获取注意力被视为提供互联网服务的主要目的之后，互联网企业之间的竞争就不再是主营产品的竞争，而是注意力的竞争。在竞争中，互联网企业争先将自己打造成为包罗万象的互联网服务集合平台。这也成为互联网资本无序扩张的主要表征——每一个互联网企业都向所有能够参与的互联网领域进军。近年来，我国的互联网市场已经形成了以头部企业为核心的若干互联网生态圈，主要有腾讯系、阿里系、头条系、百度系等。此外，由于平台概念的拓展，处于不同生态圈的互联网企业从原先的合作关系逐渐演变为紧张的竞争与限制竞争的关系。最近几年的互联网争执也较好地注释了这种现象，如“3Q大战”（奇虎与腾讯）、“头腾大战”（今日头条与腾讯），等等。

互联网相关市场界定中的难点

反垄断法是规制企业之间竞争关系的主要法律。反垄断法的关注点是市场地位，而非某个具体行业的特征，因此其立法及执法并不针对特定的行业进行。市场地位的取得存在两种形式：一种是与其他市场主体联合取得，如签订垄断协议或者实施企业合并（经营者集中）;另一种是通过自身的经营获得，即市场支配地位。以此为出发点，反垄断法主要禁止三类行为：垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中审查。原则上互联网反垄断也应当遵循以市场地位作为基本要件的传统分析方法。但互联网行业的特殊情况却造成了反垄断法的适法困难。为此，国务院反垄断委员会于2021年2月7日发布了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）。《指南》对互联网反垄断的一些问题进行了回应，但也遗留了诸多问题。市场地位不可能凭空出现，必须存在于特定的时空之中，这个特定时空在反垄断法中被称为相关市场。相关市场界定是反垄断分析的起点，其目的是为了认定市场地位，并为此后分析垄断行为的负面影响划定范围，因此相关市场的界定是反垄断分析中至关重要的步骤。如果相关市场界定得过大，则任何经营者都不具备市场地位，那么其行为也无法对该市场造成显著的影响，也就无法认定为垄断行为。我国《反垄断法》将相关市场定义为“经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”。该定义指出了相关市场的两个维度：竞争的商品范围（相关商品市场）、竞争的地域范围（相关地域市场）。前者是“根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场”;后者则是“需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域”。界定相关市场需要从产品和地域两个方面分析需求替代和供给替代来进行。需求替代是“根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度”。供给替代是“根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度”。

互联网经营模式的复杂性使得互联网垄断案件争执的焦点往往表现为相关市场的界定。目前，我国尚未出现过严格意义上的互联网企业被认定具有市场支配地位的案件。《指南》对于如何界定互联网相关商品市场与相关地域市场进行了详细说明。具体而言，《指南》指出：“在界定相关商品市场时，可以基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析;当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑供给替代分析;在界定相关地域市场时，可以综合评估考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素”。此外，《指南》对于互联网企业在打造生态圈的过程中所形成的跨业竞争模式也格外关注。在界定互联网相关市场的时候，《指南》特意指出互聯网相关市场的两个特殊情况：双边市场及跨平台网络效应。

虽然这两个特殊情况都与互联网的特定竞争场景密切相关，但二者均存在相关市场界定过大的问题。双边市场理论的主要目的是解释互联网免费经济的本质：虽然互联网企业不从用户端盈利，但可以通过双边市场从其服务的其他主体（主要为广告商）那里获取利润。双边市场较好地解释了互联网企业的免费模式，但却很容易让互联网相关市场的界定陷入注意力经济的泥淖。目前，所有的互联网业务都以争取用户注意力为主要目标，并因此展开了打造互联网生态圈的进程。注意力也已经逐渐取得互联网世界中的通货地位。任何一个互联网企业只要积攒了一定数量的用户注意力（也被称为流量）均可以顺利获得投资。但以注意力来界定相关市场的话，那么所有的互联网企业均处于同一个相关市场;随之而来的问题是任何一个互联网企业在这个超大市场中的市场份额都极小，因此也不会被认为具有市场支配地位，其行为也不会被认定为垄断行为。此外，将互联网视为具有跨平台网络效应的互联网平台也存在类似的问题。因此，引入双边市场与跨平台网络效应这两个新概念不但不能解决互联网相关市场界定的问题，反而会增加执法者适用反垄断法的困难。

因此，笔者建议互联网相关市场的界定依然要遵循传统产业相关市场界定的原则，也即从垄断行为发生的互联网业务入手来界定相关市场。首先，虽然互联网竞争的本质已经转化为注意力的竞争，注意力也逐渐成为互联网世界的通货，但我们不能以注意力作为界定互联网相关市场的依据。传统经济中的竞争也以获得消费者的通货（货币）为主要目的，但在传统经济中我们并不会按照货币来界定相关市场。由此，虽然互联网竞争的核心是注意力的获取，但我们也不能以注意力来界定相关市场，而应当以获取注意力的手段（也即相关互联网服务）作为界定相关市场的出发点。其次，当前民众对互联网相关市场的理解存在泛化的倾向，但互联网竞争已经呈现向细分市场发展的趋势。比如，电子商务平台通常被理解为一个大的相关市场。但电子商务平台的竞争已经开始向具体产品发展。以服饰类产品为例，虽然电子商务平台中存在众多销售服饰类的商家，但对于电子商务平台来说只需要与若干头部商家签订独家交易协议即可保证自己在服饰类市场的市场地位，而无需去抢夺大量销售量较低的中小商家。因此，电子商务平台相关市场的界定可以按照这些细分的产品作为初始市场进行具体界定。再次，对于地域市场来说，互联网竞争通常被认为不存在地域边界，在实践中互联网地域市场也往往被界定为我国大陆地区。当互联网仅作为信息传输工具的时候，这种观点问题不大。但当互联网与实体经济发生融合的时候，互联网的相关地域市场就要受到实体经济的约束。比如，在线餐饮外卖平台的地域市场就受到配送行业的约束，一般呈现为以城市甚至亚城市为边界的地域市场。因此，笔者认为互联网相关市场的界定应当从垄断行为发生的特定互联网服务入手，以细分产品和细分地域的方式进行界定。

新型互联网垄断行为的认定

相关市场界定与市场地位认定只是垄断行为分析的起点，垄断行为分析的终点是排除限制竞争效果的认定。不过，互联网企业所实施的绝大多数的垄断行为与其他行业并没有太大的差别，只是实施手段从传统的线下场景转变为线上场景。因此，原则上我们无需在反垄断领域对互联网企业进行特殊的关注。事实上《指南》对于多数互联网垄断行为的定义只是对这些行为线上实施手段的描述，并没有真正突破传统反垄断法的分析框架。

以差别待遇为例，我国目前争议较大的行为是“大数据杀熟”。该行为是指互联网企业通过大数据和算法，根据互联网用户的支付能力、消费偏好、使用习惯等对之实行不同的交易价格或者其他交易条件。但《指南》只是强调互联网平台的大数据杀熟行为只有在排除限制市场竞争的时候才构成垄断行为，也并不是说只要实施了大数据杀熟均违反反垄断法。实际上针对不同的顾客实施不同的价格或者交易条件是很多传统市场的商业惯例，比如自由贸易市场、古董交易市场等。该行为本身并不是反垄断法禁止的商业模式。此外，分析差别待遇的排除限制竞争效果是分析该行为有没有影响其他竞争者的竞争的关键。我们对于大数据杀熟行为的憎恶往往是从消费者的角度出发，而非从反垄断法所保护的竞争者的角度出发。若从消费者的角度分析大数据杀熟行为的合法性则属于消费者权益保护的范畴，而不属于反垄断法中的保护竞争的范畴。因此，在互联网行业强化反垄断执法必须首先确立两个基本意识：第一，大多数的互联网垄断行为与其他行业的垄断行为并没有太大的差异，我们也无需对之过分强调;第二，互联网反垄断的重点是保护其他具有竞争关系的互联网企业，而非保护消费者权益。

类似的情况也发生在横向垄断协议、纵向垄断协议、不公平价格、低于成本销售、搭售、经营者集中等其他垄断行为上。不过，《指南》对互联网企业的限定交易行为进行了非常严格的规定。限定交易在生活中往往被称为“二选一”，即互联网企业要求商家或者用户只能入驻自己的平台，而不能去竞争性平台。2020年的“京东诉淘宝案”主要就涉及限定交易的争议。互联网企业限定交易的行为原则上与传统企业实施的类似行为保持一致。因此，《指南》指出只有在证明该行为对市场竞争产生明显的排除限制影响时才会被认定违法。但《指南》同时也指出“平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为”。这些行为在《指南》出台之前就已经被认定为非法，不过主要是在《反不正当竞争法》《电子商务法》的框架下进行处理，二者的罚款最高也不过三百万元或者两百万元。但现在放到反垄断法的框架中认定非法，罚金可被提高至涉案互联网企业上一年度营业额的10%，远高于之前的处罚额度。这也代表我国在互联网行业强化反垄断执法的基本态度。

虽然多数互联网垄断行为并没有真正冲击反垄断的传统执法原则，但也有三种行为与众不同，此即数据必需设施（Data Essential Facility）、自我优待（Self-preferencing）、猎杀性并购（Killer Acquisition）。这三类行为均与互联网企业打造生态圈的终极目标密切相关。为了维护自身生态圈的优势地位，互联网企业会拒绝第三方平台与自己的数据体系或者程序体系进行对接，也会在自身的生态圈体系打压竞争对手（如提升自身产品的排名等），还会通过收购初创企业、新兴平台的方式限制中小竞争者的竞争。但《指南》对这三类行为均未涉及。其中，猎杀性并购在《指南》第二十条仅作为分析经营者集中的考量因素之一被提及，但并未指出如何分析。数据必需设施在《指南》的征求意见稿中进行了规定，但在正式文本中被删除。而互联网平台自我优待的问题则从未被提及。

随着大数据经济的兴起，互联网行业正在经历着从流量经济向数据经济的过渡。在流量经济中用户仅以数量被进行计算，而在数据经济中用户则通过数据成为一个个具体的主体，大数据技术又将海量的数据凝华成为我们需要的信息。互联网产生之初的设计理念即信息共享。信息共享可以提升互联网服务的用户体验度，因此保持信息共享对于所有的互联网平台来说具有双赢的效果。但互联网生态圈的出现改变了数据共有共享的基本格局。互联网企业开始关注营造自己的数据帝国，从而拒绝其他互联网企业数据共享的请求。依据反垄断法的规定，只有当某一产品构成必需设施的时候其所有者才不得拒绝其他人使用。根据这个规定，数据也可能构成必需设施。但将数据认定为必需设施的难点在于确定数据的所有权人究竟是谁，是数据搜集者（互联网企业），还是数据被搜集者（互联网用户）？若将数据认定为必需设施并允许对他人开放，则意味着反垄断法可以对互联网企业拥有数据所有权进行确权。但所有权问题属于民事基本制度，依据《立法法》的规定只能由全国人大或者全国人大常委会通过法律的形式予以确认。此外，大数据经济正处于发展初期，未来的走向尚不明朗。因此，笔者认为至少在现阶段不宜在反垄断法框架中认定数据为必需设施。

自我优待也是打造互联网生态圈过程中的副产品。当今的互联网平台已经演变成为互联网服务的集合平台，充斥着互联网企业自己提供的服务以及第三方提供的服务。为了提升自身的竞争优势，互联网企业往往通过流量倾斜、算法歧视等方式将自己的服务优先展示给互联网用户，此即自我优待。自我优待原则上属于差别待遇的问题，也即对交易条件相同的交易实施不同的待遇。但传统的差别待遇仅仅处理垄断主体对不同第三方主體的差别待遇，自我优待则涉及垄断主体与第三方的差别待遇问题。通俗来说，就是我们能否禁止“爱自己超过爱别人”的问题。传统的反垄断理论对此并不禁止。但近期欧盟在“谷歌购物案”判定谷歌降低竞争对手网站排名的行为构成垄断行为。该决定招致了很多学者的批评，认为其过于突破传统反垄断的执法原则。但至少我们可以看出国际层面对互联网行业进行强规制的反垄断举措。在此，笔者建议可以在缺乏有效竞争的相关市场中适度认定自我优待行为的非法性，以保证第三方中小竞争主体的市场活力。

猎杀性并购是指互联网企业为了避免受到竞争者破坏性创新的冲击而对之采取的防御性收购行为。猎杀性并购初看起来对于竞争和创新的影响极大。但若对之进行反垄断执法却存在两个难点。其一，猎杀性并购的负面效果在并购之时难以判断，往往是在并购发生较长时间之后才会显露出来。其二，多数中小互联网企业运营的主要目的就是能够被大型互联网企业收购;若对之一概禁止，则会影响中小互联网企业的创业积极性。不过，互联网生态圈的构建会大大压缩创新型互联网企业的生存空间;若任由猎杀性并购横行，则会导致强者恒强的局面。在此，笔者建议对于猎杀性并购可以采用我国反垄断领域已经执行多年的“分持”规则。当可以明确判定大型互联网企业并购创新型中小企业的限制竞争效果时，则应当不予批准;当无法明确判断的时候，可以要求并购企业与被并购企业在一定时间内分别独立经营，待市场状况明晰之后，最终批准合并或勒令二者不得合并。

结语

中央虽然提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”，但也明确指出“国家支持平台企业创新发展、增强国际竞争力”。这表明支持互联网行业的发展仍是国家的基本定位，只是同时也要求兼顾对于互联网企业限制竞争行为的禁止。互联网是新生事物，我国此前对之采取包容审慎的规制态度，为互联网的发展和壮大提供了宽松的环境，迅速提升了我国互联网企业的国际竞争力。但在互联网行业发展逐步进入成熟阶段之后，中央审时度势，及时发出强化监管的要求，是为了更加促进新时期互联网行业的良性发展。因此，对于互联网行业的反垄断执法，我们一方面要继续坚持包容审慎的原则，另一方面也要保持客观警醒的态度，从而全面保障互联网企业在发展创新与促进竞争的道路上健康前行。

责编/马冰莹