过失相抵规则中的受害人过错
——以无过错责任为中心的展开

董媛媛

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

0 引言

过失相抵是否适用于无过错责任曾一直是学界争点. 《侵权责任法》规定被侵权人“也有过错”可适用过失相抵. 然而，“也有过错”突出了过错的复数性，于无过错责任中适用时难以绕开解释困境. 现《民法典》出台使该争议尘埃落定，即摒弃“也有过错”，将仅存在受害人过错的情形也纳入适用范围. 有观点认为无过错责任适用过失相抵时应当以2003年《人身损害赔偿解释》第二条第二款的规定作为限制条件,即以受害人重大过失为一般要件[1]. 除受害人重大过失这一规定，该《人身损害赔偿司法解释》被删去的其余条款内容都为其他司法解释规定或由《民法典》吸纳(1)《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》(法释〔2020〕17号)第23条第3项规定：“删除第二条、第三条、第四条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第三十一条. ”. 规范的粗放扩大了法官自由裁量的边界，削弱了规范的拘束性，模糊了受害人过失程度与过失相抵适用的关系. 删除是对受害人未及重大过失能否适用过失相抵问题的回避还是默认统一标准为一般过失； 删除使人身与财产损害赔偿的区分适用失去依据，实践能否区分适用； 同一无过错责任类型内部能否类推适用某一特别规定的过失相抵适用条件，例如环境污染责任中其他污染责任能否类推适用水污染责任规定的受害人重大过失？本文拟就前述问题的研究作进一步厘清.

1 立法与司法视角下受害人过错的审视

《民法典》第一千一百七十三条作为过失相抵的一般规定，应可适用于整个侵权责任编. 与《侵权责任法》第二十六条作比，该条表述严谨，部分吸收2003年《人身损害赔偿司法解释》第二条，即限定被侵权人应对“同一损害”存在过错，增加损害扩大部分也可作为责任减轻范围的规定. 基于《民法典·侵权责任编》中无过错责任的类型，梳理各分章及特别法中有关过失相抵的规定，可以发现存在的问题.

1.1 立法视角的审视：模糊性与冲突性

1.1.1 过错程度未明确

法律与司法解释规定过失相抵条件为受害人存在过错，但未明确一般过失是否适用. 《民法典》并无监护人责任、用人者责任和产品责任适用过失相抵的具体规定，无从得知过错程度对适用过失相抵的影响. 《产品质量法》第四十一条规定的免责情形与过错无涉. 根据《铁路运输人身损害赔偿解释》(2)此处指的是《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2020〕17号，本文统一简称为《铁路运输人身损害赔偿解释》).第八条规定可知，受害人为限制行为能力人时，“监护人及受害人自身有过错的，减轻铁路运输企业的赔偿责任”. 又据《立法技术规范(一)》第十三条第二款可知，“以及”连接的监护人过错和受害人过错的顺序是前主后次，且此顺序不宜互换(3)此处指的是《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于印送〈立法技术规范(试行)(一)〉的函》(法工委发[2009]62号)第13条13.2“以及”连接的并列句子成分，其前后成分有主次之分，前者为主，后者为次，前后位置不宜互换.. 即监护人过错为适用过失相抵的主要考量，监护人过错与被监护人过错是并存关系. 据此，铁路运输致害中过失相抵的适用条件为监护人和被监护人都有过错.

染等其他环境污染损害责任暂无规定时，据此类推为重大过失是否具有合理性仍待论证.

受害人仅一般过失能否适用并不明晰，仅监护人存在过错时也并非绝对不予适用. 再如，《道路交通安全法》规定的减责事由亦未限制过错程度大小. 《水污染防治法》第九十六条第三款规定受害人存在重大过失可以减轻排污方责任.

1.1.2 潜在法律冲突

特别法和司法解释中体现过失相抵的减、免责事由分别与《民法典》规定的减、免责事由存在冲突. 如表1中所示，《民法典》第一千二百三十八条以受害人故意为免责事由. 而《民用航空法》第一百六十一条以受害人或其受雇人、代理人的过错是损害的部分原因作为减责事由，若为完全原因则是免责事由. 原因力与过错程度成正比，但二者绝非一一对应的关系. 受害人故意可能仅是损害的部分原因. 《民用航空法》和《民法典》的减责事由存在冲突. 《民法典》规定高速轨道运输工具致害责任的减责事由为受害人重大过失. 但据《铁路运输人身损害赔偿解释》的规定，存在第六条第一款和第七条第一款列举的过错行为即为减责条件，不涉及过错程度. 免责事由包括受害人自身原因(4)《中华人民共和国铁路法》(中华人民共和国主席令第25号)第五十八条 因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任； 如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任. 违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人员伤亡.和《铁路运输人身损害赔偿解释》第五条列举的具体过错行为(5)《铁路运输人身损害赔偿司法解释》第五条明确以卧轨、碰撞等方式造成自身损害的，需以受害人故意为前提.. 外在行为不能直接等同于受害人过错达到故意或重大过失. 因“过错行为”和“受害人自身原因”的规定，减责无需认定受害人过错，甚至受害人自身存在重大过失也可作为免责依据，突破了《民法典》通过比较过错及其程度进行过失相抵的规定. 该解释中第七条第二款的过错行为被作为铁路方已尽安全保障义务时的免责事由. 已履行安全保障义务便推定不存在过错而无需担责，无疑是在动摇此类无过错责任的根基，掺杂过错推定之嫌. 表1高度危险物致害责任一栏中，《电力法》第六十条第二款所规定的“用户自身过错”未区分受害人过错形态，受害人一般过失、重大过失是否免责并不明确. 不能简单根据法律冲突规则适用《民法典》第一千二百四十条(6)《民法典》第一千二百四十条条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的,经营者应当承担侵权责任;但是,能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任. 被侵权人对损害的发生有重大过失的,可以减轻经营者的责任. ”《电力法》第六十条第二款规定因用户自身过错造成损害,电力企业不承担赔偿责任. 《最高人民法院关于从事高空高压对周围环境有高度危险作业造成他人损害的应适用〈民法通则〉还是〈电力法〉的复函》(〔2000〕法民字第5号)中主张认为应适用《电力法》的规定. 但全国人大制定的普通法律与全国人大常委会制定的特别法律发生冲突时，学界观点不一，主要可以归为三种：一是制定主体地位说； 二是从权力等级、事项包容性以及权力的同质性三方面来确定效力位阶. 三是效力理由说，即如果全国人大的法律是全国人大常委会法律的立法依据和效力理由，则二者之间为上下位关系，否则，属于同位阶关系. 韩大元认为：“当全国人大制定的基本法律与全国人大常委会制定的非基本法律的效力发生冲突时，不能简单适用‘新法优于旧法’原则，应通过合理的立法政策,建立有利于保障基本法律效力的机制. ”马英娟主张效力理由说认为：“不宜以立法权限的基本分工作为全国人大法律与全国人大常委会法律位阶判断的依据. ”每个学说都存在其不周延性. 《电力法》并未规定其立法依据包括民事法律，按照效力理由说《电力法》与《民法典》并非上下位关系. 因此，实践中应适用何种法律尚需明确..

1.2 司法视角的审视：分歧性与任意性

受规则模糊和适用无序之影响，实践运用中可见分歧. 前文论及《铁路运输人身损害赔偿司法解释》第八条的适用条件为监护人和受害人过错并存. 但部分判决分别认定限制行为能力人和监护人的过错后过失相抵(7)(2011)京铁中民终字第43号； (2019)晋71民终17号； (2017)甘71民终31号； (2016)京04民终30号； (2015)内民提一字第00066号.，亦有判决在仅有监护人过错时适用，未提及限制行为能力人的过错及程度(8)(2014)粤高法民申字第1023号； (2014)鄂武铁中民终字第00006号； (2016)辽71民终9号.； 在用人者责任中适用的情况有二，一是不明确过失程度，存在过错即进行损失分配(9)(2013)庆中民终字第585号； (2014)淄民三终字第383号； (2015)大民初字第01723号； (2017)辽10民终1455号.，二是明确受害人重大过失为减责事由(10)(2008)粤高法民四终字第84号； (2008)费民初字第830号.； 产品责任部分判决中也未明确过失程度是否达到重大过失即予适用(11)(2016)鄂08民终252号； (2015)邵中民一终字第275号.，甚至不划分责任比例直接判决具体数额(12)(2015)贺民一终字第406号.； 部分法院于环境污染责任中适用时仅说明受害人存在过错，未明确过错程度(13)水污染责任：(2019)苏0508民初896号； (2020)桂02民终1855号. 噪音、粉尘类环境污染：(2014)民申字第120号； (2015)黎民初字第158号； (2020)黔03民终4585号.，甚至绕过水污染责任的特别法而适用《侵权责任法》第二十六条(14)(2020)豫15民终664号.. 以上呈现出两种适用现象. 其一，过错形态不明. 即对过错形态甚少进行主观上的定性，对责任分配比例仅以“根据双方过错程度比较”或“本院酌定”简单概括. 既不言明故意还是过失，也不论及责任分配过程和理由. 其二，过错标准分歧. 除法律明确规定过错程度为重大过失的责任类型外，有的判决主张受害人仅一般过失不适用过失相抵，有的则仅说明受害人存在过错而不提及过失程度便适用. 模糊的过错认定使责任比例的确定存在任意性, 最终使判决结果的论证性和可检验性缺失.

2 受害人过错与过失相抵

无过错责任的理论基础在于危险开启理论、控制理论和深口袋理论等. 在比较法上，德国、日本、瑞士等国家对于用人者责任适用过错推定. 由于法律设有举证免责的规定，雇主在诉讼上多方设法证明其选任监督已尽相当注意，此难免导致浪费资源； 改采无过失责任，较能保护受害人，并具经济合理性[2]442. 如何排除或限制雇佣人的“举证免责”成为立法修正或法律解释的重要课题. 过错推定俨然演化为无过错责任. 故无过错责任的设立目的不在于使“无过错的人”承担责任，而是为了免除证明责任，以便于受害人获得赔偿. 价值取向不仅体现在证明责任分配上，还体现在对过错认定和因果关系判断的显著影响中.

2.1 受害人过错对过失相抵的重要性

当存在多因现象时，过失相抵的实质并非是以责任人和受害人的过错程度进行抵消，而是以各方行为对于损害后果发挥的作用力大小来划定责任比例. 虽然从法律文本看是采取过错比较的方式，但实质考察的是因果关系和原因力大小. 原因力判断包括两个层次，即第一层次中运用若无法则、实质因素法则实现对事实原因力的判断和第二层次中运用直接结果说和可预见性学说对法律原因力进行判断[3]. 第一层次决定侵权责任是否成立，第二层次决定责任范围与分配比例. 侵权行为法兼有填补损害和抑制侵权发生的功能，损害预防胜于损害补偿[2]10，而侵权行为法的预防抑制功能又是主要通过过错责任原则实现的. 作为决定责任的最终考量标准，过错在很大程度上决定了责任范围及其分担比例. 无过错责任中，损害是由加害人与受害人共同导致，仍要分别以受害人和加害人对损害贡献的原因力大小和过错程度来确定受害人责任比例.

因果关系的判断包含价值判断毋庸置疑，主要的价值判断存在于法律原因力的判断过程中. 可预见性是这针对法律原因力的认定[3]. 过失的内在法律构造为两个层面：第一层是损害发生的可合理预见性，第二层是损害发生的可合理避免性. 前者是后者之前提[4]. 后者是判定行为人过失有无的关键. 但可预见性和可避免性只能是非黑即白地作出存在或不存在过错的判定结果，而无法说明对损害结果的贡献率. 故原因力判断不能决定责任比例，法官仍要回归过错程度认定. 过错程度仍是无过错责任分配的基石. 无过错责任并非是不考虑行为人和责任承担人之过错. 技术鉴定和原因调查因机构不同而导致其结果具有不确定性，多不被法院所采，所需费用却又形成当事人负担. 在过错观念被熟知，而潜藏于背后的原因力缺乏确切的判断标准时，过错则是确定各方责任的主要标准. 判决书中多存在“因受害人过错，认定其承担X%的责任”的表述便源于此. 因此，明确适用过失相抵的过错程度是统一判决的关键.

2.2 受害人过错对过失相抵适用的不可区分性

鉴于2020年《人身损害赔偿司法解释》已无受害人重大过失适用过失相抵的规定，人身与财产损害区分适用失去依据. 《民法典》中规定重大过失适用过失相抵的特殊责任也并非仅有人身损害，亦涉及财产损害. 于学理上，精神损害赔偿能否过失相抵存有争议. 于实践中，法律技术较难认定受害人对其精神损害存在何种过失. 司法实践中不做区分而统一判决是惯习. 在肯定精神损害赔偿的基础上，人格权益所蕴含的利益既包括精神性利益亦涵盖财产性利益. 例如，人身伤害致劳动力下降收入减少，名誉受损而影响代言等. 在侵权既导致精神性损害亦造成财产损失时，强行将人身和财产损害赔偿标准予以区别化，适用上会出现较大争议，技术要求亦高. 在民法财产权至尚深入骨髓之际，一个人如果能够对于自己所属物做出预期安排，在面对意料之外的损害时，就愈可能激励社会整体财产状态增加，减少因懈怠和放纵带来的损失. 可以肯定的是过失相抵规则给经济有效的注意以激励. 特别是在无过错责任适用之时，侵权人或因其无过错仍需承担责任而放任损害扩大. 若此时侵权人认定受害人会保持注意并采取措施，侵权人将承担全部损失. 那么侵害人也会受到激励，在其注意范围内减少损失，损失和注意的总成本便被减少[5]. 因此，区分适用并不能使过失相抵发挥最大的制度优势. 财产权利概念的普遍化和经济导向需求态势下，人身损害与财产损害常常相生相伴. 区分不同类型损害，相应地针对不同损害认定各方过错亦存在难度. 毕竟对自身身体和财产的注意义务也不能等同.

2.3 受害人过错对过失相抵的限缩性

就双方行为的互动性来讲，即使受害人没有过错其行为也会对损害产生具有原因力. 按照哈特的常识因果法则，基于某些介入因素或者行为打破事件的规律发展走向进而导致损害发生. 由于加害人将此时的外界状态改变或者显著提高了危险发生之可能性，即使受害人不存在过错或者仅仅存在一般轻过失也会因其行为导致损害发生或扩大. 此种仅存在一般轻过失的情况下适用过失相抵, 受害人行为与自身损害并不具有相当性, 即非损害的法律原因. 若仅因受害人的行为对于损害结果发生或扩大具有一定影响, 即认其为 “与有原因” 而应负责, 将极大损害受害人在与他人正常无过错互动中不受他人侵害的合理期待. 过错通常只与初始侵害有关，不能要求能够预见结果侵害[6]. 故对于受害人过错条件要求应当高，一般过失适用过失相抵会导致与过错无关的结果损害部分赔偿相应减少. 因而受害人行为具有故意或重大过失应被作为其自担损失的前提[7]. 无过错责任中，通过过失相抵的适用，一方面提醒和给予受害人避免损失发生或扩大的动力，目的在于尽可能使侵权人承担更多责任； 另一方面，受害人若因一般过失而自负责任未免过度苛求其注意义务，增高了获取更多救济的门槛，与无过错责任的设立目标相左、与其价值相悖.

3 受害人过错规定的整体性适用

哈特认为所有一般性的规则都是由两个区域组成，即确定性的核心区(core of certainty) 和模糊的半阴影区(penumbra of doubt) . 所以，不管是通过判决先例还是立法的方式来明确行为标准, 或是这些规则在众多日常个案上运作如何顺畅, 当遇到其适用会出现问题的情况时，这些方式仍会呈现出不确定性，因为它们有着所谓的开放结构(open texture)[8]. 过失相抵规则显然具有如此特征. 由于不认可单纯基于规则的缺陷或空白而得出法官自由裁量权的理论，德沃金主张自由裁量权范围仅在规则、原则和政策之内. 其批判继承惯例主义和实用主义而提出的整体性司法论证模式,使判决兼顾与过去的一致性、当下的现实性和未来的发展性[9]. 由此，在无过错责任中，整体性司法论证模式能够为适用过失相抵提供审判思路. 具体包括三个方面.

第一，适用受害人重大过失这一条件兼顾法律整体性，不与过去长期适用的规则发生冲突. 个案裁判符合过去的规定，这意味着法官在理解和适用法律时, 保持法律的整体性的方法即是解释并延续法律规定的发展历程. 通过完整地去探寻规则演化的内容, 以自身习得的业务理论和长期形成的价值观念作为基础, 尽可能地作出兼顾法理和正义的合理判断. 《民法典》虽规定了过失相抵的一般规则，但并未延续《人身损害赔偿司法解释》中无过错责任以受害人重大过失作为适用条件的规定. 过去受害人一直能够以轻过失避免赔偿减少，现今一般过失、轻微过失都潜在获赔减少的风险. 《民法典》第一千一百七十三条的“可以”二字将裁量权推向法官. 质言之，法官不仅需研究过去规则的具体条文和适用情形, 还需把握如此规定的缘由和支撑其合理性的目的与原则. 在不与过去长期应用的规则显著冲突的前提下，无过错责任类型中未特别规定适用条件的，应当延续受害人重大过失这一尺度.

第二，适用受害人重大过失这一条件处于现行法律规定裁量限度内，所得出的法律论证仍源于当下的法律. 前已论及《民法典》规定模糊，并未限制过错程度. 修改后的2020年《人身损害赔偿司法解释》又使人身损害与财产损害区分进行过失相抵失去依据，故而延续受害人重大过失这一条件与当前法律并不对立，仍在法的整体性上起到细化作用，可类推适用于其他无过错责任类型. 正如在水污染责任的特别法中早已规定受害人重大过失为过失相抵条件. 面对当下层出不穷的环境污染新类型，时代造就“规范饥渴”，类推适用是化解立法滞后性的一剂良方. 《水污染防治法》的特别规定较之一般规定属例外规定，类推适用可能并不违背立法目的，其源头仍可回溯到正在施行的法律，更不应因该规定属于例外规定而舍弃良方[10].

第三，适用受害人重大过失这一条件作出的裁判体现无过错责任目的和价值，对未来有正向影响. 法官在适用过失相抵时，应当认识到无过错责任目的是为便于受害人获得救济，进而避免减责事由的适用使无过错责任又滑向过错原则的边界，维持过错责任与无过错责任之间的藩篱. 此番不仅巩固无过错责任与过错责任实践应用的界分，而且激励其在裁判中进行整体性的法律论证. 过去和现在的法律规则是长期浸润了政治道德原则的产物. 原始规定以“受害人重大过失”为条件长期适用产生一定社会影响，对修改后的规则进行适用时兼顾这一条件所形成的判决，亦能够更恰当地融入整个法律体系.