国际法演进的内在逻辑：从私法到公法

陈 海 明

(厦门理工学院 全球治理与法律研究中心，福建 厦门 361024)

威斯特伐利亚和约确立了近代国际法的基本原则，催生了近代国际关系体系。国际法作为主要规范国家之间关系的法律通常又被称为国际公法，主要有两方面原因：一方面，与作为涉外民商法的国际私法相区分；另一方面，由于就国内法而言，涉及国家政府层面的法律都被称为公法，因而在国际层面上调整国家之间关系的法律就理所当然被称为国际公法。但就其实质而言，传统国际法只是私法意义上的法律体系，只有当代国际法才是公法意义上的法律体系，是名副其实的国际公法。传统国际法向当代国际法演进的内在逻辑，就是国际法律体系逐渐从私法发展为公法，其根源在于国家之间的关系由国际体系迈入国际社会阶段后，(1)在国际体系格局下，相邻的主权国家之间发生经常性来往，主要局限在政治方面，目的是防患彼此之间可能出现的冲突，以维护主权国家之间的共存。国际体系格局是各国打破封闭状态进入国际社会之前的过渡阶段。参阅陈海明：《国际社会利益与国际法结构变迁》，南京大学出版社2017年版，第9-10页。如果一群国家意识到它们具有共同利益和价值观念……这些国家认为它们相互之间的关系受到一套共同规则的制约，而且它们一起构建共同的制度，那么国际社会就出现了。See Hedley Bull,The Anarchical Society: A Study of Order in World Politics (Third Edition), Peking University Press,2007,p.13.大量社会共同利益的涌现需要国际公法维护。正如布朗宁所言：“当代国际法正在发生变化，这在一定程度上是因为利用国际法来创造符合普遍利益的法律义务，如保护人权和环境。”[1]公法意义上的国际法有利于维护国际社会共同利益，促进国际社会的法治化。

一、传统国际法的“私法”属性

鉴于传统国际法并不涉及国际社会利益，其主要调整的是不同主权者之间的双边关系，因此严格而言，传统国际法只是私法意义上的法律体系，并不是公法意义上的法律体系。

(一)私法法律体系的基本特征

自从乌尔比安在《学说编纂》中依照所调整的利益不同而将整个法律体系划分为公法和私法以来，这种二分法已经获得了法学界的普遍认同。德国学者基尔克认为“公法与私法的区别是今日整个法律秩序的基础”。梁慧星教授认为，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果[2]33。由此可见，私法与公法的界定，事关法律体系的根本。

那么，私法具有哪些特征呢？虽然关于私法的特征是一个见仁见智的问题，但对于私法的主要特征目前法学界基本达成如下一致看法：就法律调整的对象而言，私法是调整平等主体之间的法律；就法律调整的内容而言，私法是以保护个人利益为核心的法律，这些利益主要涉及平等主体之间的人身关系和财产关系；就法律规范的属性而言，私法是以任意性规范为主的法律。因此，为了保护和促进个人利益，平等的民事主体之间自由缔结契约,规定彼此的权利义务。

私法实行当事方意思自治原则，平等主体之间的自由意思表达在相互间就是法律。平等主体间的“一切权利义务关系的成立、变更和消灭均取决于当事人自己的意思，原则上国家不干预”；意思自治的实质就是“由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系”[2]38。正因为实行意思自治，私法大量规范都是任意性的，当事方可以选择也可以放弃这些任意性规范。平等原则和契约自由原则是私法最重要的两大原则。

(二)传统国际法“私法”属性之表现

由于国家之间的传统关系仅停留在国际体系层面，尚未形成国际社会，传统国际法并不涉及国际社会共同利益，主要调整的是平等主权者之间的“私人利益”。平等主权者根据主权同意原则为自己的行为立法实行“意思自治”。同时，传统国际法规范基本上是任意性的，缺乏与维护国际社会根本利益有关的强行法规范为主权者确立意思自治的边界，因而主权国家不受任何与自己意志相违背的法律束缚。国家根据主权同意原则自由选择缔约对象和缔约事项，与平等主权者达成各种协议。因此，传统国际法具有明显的私法属性，属于主权国家之间的契约法。

传统国际法的私法属性早就被一些著名国际法学者注意到。鉴于传统上对国际法的违反仅关系到权利直接受到侵害的国家，只有这些国家才有权诉诸索赔或者报复，其他国家无权诉诸法律行为。因此，传统国际法被类比为国内私法意义上的侵权法。(2)杰赛普认为，传统国际法与国内法体系中的侵权法(Torts Law)相似，而不是与刑法相似；对国际法的违反仅关系到权利直接遭到侵害的国家，其他国家或国际社会无权抗议或采取法律行为。See Philip C. Jessup,A Modern Law of Nations, The Macmillan Company,1956, p.10.或者说国际法是规制平等法律人格者之间利益的“更高级的私法”[3]81。因此，不少国际法学者对传统国际法称为国际公法的合理性表达了质疑，因为“所谓的国际公法，实际上属于私法性质，甚至比国内私法还要私”[4]。

由于传统国际法调整平等主权者之间的相互关系，不涉及国际社会共同利益，因此双边条约作为传统国际法的主要法律渊源，具有国内调整平等民事主体之间法律关系的契约法属性，一旦平等主权者之间就条约的解释和适用方面发生纠纷，这些法律纠纷仅涉及条约当事方，与其他第三方主权者并无任何关系。这是传统国际法具有私法性质的主要表现之一。西玛教授把传统国际法具有私法属性的双边法律关系称为“双边主义”，(3)国际法委员会特别报告员黎法亘(W. Riphagen)最早使用“双边意识(bilateral-minded)”一词概括传统国际法的特性。Third Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, 1982, Vol.2, Part 1,p.36.并且于1994年在海牙国际法研究院的国际法演讲中，把传统国际法向当代国际法的发展轨迹概括为“从双边主义到社会共同利益的国际法”。西玛教授认为传统国际法的双边主义主要体现在以下两方面：首先，国际法律义务存在于个别国家相互关系之中。换言之，国际法一般并不强求一国针对所有其他国家承担普遍性义务，而只是要求其在与某一国或某些国家的具体关系中承担某一具体义务。(4)传统国际法律义务的这些特性使得菲德罗斯把传统国际法的特性概括为“相对性(relative)”。Verdross, A. Volkerrecht(5th edition), Viena: Springer, 1964, p.126.其次，与传统国际法义务的双边性相对应，传统国际法的国家责任及其实施方式也是双边性的，国家的权利由每一个国家自己来维护。正如国际法院在咨询意见中所说的那样，“只有国际义务所指向的成员方，可以就该义务的违反提出索赔”。(5)International Court of Justice, Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, ICJ Reports 1949, pp.181-182.当然，按照传统双边主义国际法，受害国也可以单方面放弃这种索赔，第三国无权对此表示反对。同时，按照传统观点，只有因为国际违法行为而亲自受到实质性损害的国家，才可以诉诸报复行为来恢复国际法律关系的合法性。因此，传统双边主义国际法体系呈现出明显的“民法”特征[5]。

传统国际法的私法属性，使其在借鉴体系成熟的国内私法方面具有积极的可行性。传统国际法学者通常借鉴国内私法理论对国际法进行研究，并且按照国内私法体系对国际法作出分类汇编。菲德罗斯认为传统国际法体系是按照国内私法体系的方法进行分类的：“较为古老的学说把国际法资料，按照私法的体系，分类为人、物和债，而债又分类为契约的债和侵权行为的债。在人这一类别下，讨论国际法的主体，在物这一类别下讨论领土主权，在契约的债这一类别下讨论条约，在侵权行为的债这一类别下，讨论国际法的不法行为及其后果。此外，国家继承被理解为一种继承法。”[6]采取类比的方法借鉴国内私法已有的理论来研究国际法，可行性建立在传统国际法的私法属性基础上。作为国际法学界七巨星之一的意大利法学家贞提利(A.Gentilis)曾经最早借鉴罗马法来研究国际法，认为“所有作为主权者的君王皆有义务在其相互争端中遵循民法规范来解决”[3]11。之后，许多国际法学者均采取类比方法从私法角度研究国际法。(6)尤其是英国一些国际法学者深入探讨了罗马法和国际法之间的关系，他们高度重视罗马法，承认罗马法作为国际法的辅助渊源具有重要意义。这些探讨为理解传统国际法的私法属性奠定了良好基础。这些著名的国际法学者包括苏契(Zouche)、维茨曼爵士(Sir Robert Wiseman)、曼宁(Manning)、缅因(Maine)、菲利摩尔(Phillimore)和威斯雷克(Westlake)等在内。See Hersch Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law, Weesp: Archon Books, 1970, pp.23-27.

劳特派特是采取类比方法，从私法角度研究国际法的集大成者。劳氏认为，在整个国际法领域，很少有像私法渊源及其在国际法上的类比这样在理论和实践上皆具有重要性的问题，没有得到系统关注。在《国际法的私法渊源及其类比》一书中，劳氏首先分析了传统国际法与私法的接触点，把其归结为以下三类。

第一类，与国家作为政治实体的权利义务有关，构成国际法主要内容的这些法律关系经过私法观念的类比后才得以形成。 例如，通过运用时效规则，来确定对某一领土的主权问题；通过私法上的地役权的类比，对特定的领土主权的限制进行解释；在主权发生变迁的情况下，通过求助于私法上的继承规则来确定国家的特定权利和义务；按照私法的原则来确定国际违法行为带来的国家责任；在国际裁判庭，按照私法的证据规则对国家的行为进行审判；通过适用私法的类似规则，来决定战争赔偿延误所带来的利息支付问题。上述事例中采取类比的法律关系，都根源于国家的日常政治和公共职能。

第二类指的是国家之间缔结的商业契约，与主权者权利义务没有直接关系。例如，国家之间提供的贷款或者纯粹经济租约，国家之间为边界河流共同建设和维修桥梁所做的安排，这些场合都必须适用私法。

第三类指的是国际法决定或影响私权利的场合。例如，间接来自于国际上承认的外国人地位的私权利，或者来自于与战时敌方私有财产有关的规则的私权利。劳特派特认为在第三类法律关系中尤其重要的是，条约当事方利用私法观念来决定私权，并且由此所导致的关于所用术语的意义问题。

劳氏认为，第二、第三类法律关系要不是因为成员方是国家这一事实，本来应该属于私法领域。尽管后两类法律关系比较重要，但是劳氏在《国际法的私法渊源及其类比》著作中并没有涉及，该书只是讨论第一类法律关系中作为政治实体的国家权利义务与私法之间的类比关系[3]3-5。

根据类比方法的逻辑特征可以发现，两类事物的类推建立在两者具有相似属性基础上，因而国内私法与国际法之间的类比关系是建立在传统国际法私法属性基础上的。不过，由于类比推理的或然性，加上作为平等者的主权国家与作为平等者的民事主体之间存在一定差异，因此不能完全照搬国内私法来分析传统国际法。然而不管如何，劳特派特对上述第一类法律关系采取类比方法与国内私法进行的系列类比，有助于从国内私法角度加深对传统国际法属性的理解。

二、当代国际法的“公法”属性

只有在国际社会利益渗入到国际法体系的今天，国际法才是真正意义上的国际公法。因此，国际社会利益的出现是传统国际法从“私法”演化为“公法”的催化剂和导火线。

(一)“公法”属性的基本内涵

正如前文所述，法律区分为公法与私法是人类文明进步的结果，也是整个法律秩序的基础。虽然人们对于公法与私法划分的标准还存在不同看法，但利益说是公法与私法区分的最初标准，也是最基本标准。正是公共利益或者说社会共同利益，才把公法从私法中区别出来。公法是以维护社会共同利益为主要宗旨而存在的，而私法存在之目的主要在于维护平等主体的私人利益。如果说传统国际法由于主要维护平等主权者的“私益”而具有私法属性，那么，随着大量国际社会利益的涌现，当代国际法因维护国际社会共同利益为主要宗旨而越来越具有“公法”属性。不少国际法学者日益意识到，国际法的“公法”属性源自于其对国际社会共同利益的关注。例如，西玛主张，对国际社会利益的促进使得国际法“公法化”；(7)Bruno Simma, “From Bilateralism to Community Interest in International Law”,Recueil Des Cours,1994, Vol.250, p.324.同样，金斯布利认为，国际立法中对全球利益的促进构成了国际法的“公法性”；(8)See Kingsbury, B., “The Problem of the Public in Public International Law”, paper presented at New York University-School of Law for the Colloquium in Legal, Political and Social Philosophy organized and under the auspices of Professor Thomas Nagel and Professor Ronald Dworkin (October 20, 2005). Available at: www.nyu.edu.达斯普莱蒙特则认为，“对那些驱使现代国际立法的社会利益进行描述似乎成为正确评价当代国际法的公法属性的前提”。(9)Jean d’Aspremont, Contemporary Interantional Rulemaking and the Public Character of International Law, IILJ Working Paper 2006/12 of NYU Law School.

国际法公法化的一个重要标志是当代国际公共秩序(international public order)的出现。国际公共秩序是由国际法律秩序中一些非常重要的法律规范或法律原则构成，与国际社会的核心利益或核心价值密切相关。科柯特和郝夫枚斯特认为，判断某一实定法规则或原则是否属于国际公共秩序有两个指标。就形式指标而言，属于国际公共秩序的国际法规则，即使在违背国家意志的情况下也对其有约束力或者会引发特殊的法律实施机制；就实质指标而言，这些国际法规则是为了维护人类的根本价值和利益[7]。由此可以发现，国际公共秩序实际上与国际强行法是一个非常相似的概念，两者的内涵非常接近。因为国际强行法完全符合上述形式指标和实质指标要求。在任何法律秩序中，都存在公共秩序性质的法律规则。这些法律规则包含一些根本的法律原则，这些原则位于法律秩序的核心位置。这些法律规则无论如何也不能遭受任何贬损。“国际法律秩序在这方面也无任何差异，因为其同样包含具有公共政策属性的法律规则。这些规则就是强行法规则，不允许遭受任何形式的贬损。”(10)Jean d’Aspremont, Contemporary International Rulemaking and the Public Character of International Law，IILJ Working Paper 2006/12 of NYU Law School.

传统国际法由于以调整主权国家的个体利益为主要任务，对传统国际法的违反仅涉及利益直接受到影响的当事方，因而传统国际法具有明显的双边主义性质。与此相反，当代国际法以维护国际社会共同利益为主要任务，对维护社会共同利益为目标的国际法规范的违反，不仅事关直接利益受害者，而且也关系到其他所有国际社会成员。国际社会共同利益的出现正是当代国际法公法化的另一个重要标志。诚如西玛所言，“当代国际社会已经达成共识，对于那些非常根本的价值的尊重，不应该任凭国家个体或国家相互间自由处理，相反必须作为关系到所有社会成员的事情由国际法来确认和处置”。(11)Bruno Simma,“From Bilateralism to Community Interest in International Law”,Recueil Des Cours,1994, Vol.250,p.233.杰塞普教授早在二战结束后对国际法律秩序的展望中就认为，国际法律新秩序的基石之一就在于，“必须认识到，整个国际社会在确保国际法的遵守上具有共同利益。对国际法的违反不再认为仅仅事关直接受到影响的国家；国际法上必须具备与国内法上的刑法概念相类似的观念……”[8]。杰塞普教授的展望正是具有公法属性的国际法所必须具备的，目前已经在当代国际法律秩序中成为现实。

(二)对“公法”属性质疑的辩驳

尽管国际法发展到今天具有公法属性是一个显然的事实，当代国际法已成为名副其实的“国际公法”，但学术界仍然存在对国际法的“公法”属性表示怀疑的观点。实际上，这种怀疑是建立在对国内社会和国际社会的结构差异的比较基础上的。怀疑论者认为，国内社会与国际社会存在巨大差别，因为国内社会存在等级结构，并且具备集权式的法律实施方式；相反，国际社会并不存在等级结构，法律的实施方式也是分散的或者自助的。国内社会的等级结构和实施方式的集权化可以对行为进行有效约束[9]160。国内社会的这些特征是国内公法赖以存在的基础。由于国际社会不具备国内社会的上述特征，因此怀疑论者认为，公法不可能在国际社会层面存在，国际法不可能具有公法属性。怀疑论者的上述观点实际上根源于19世纪法律实证主义者奥斯汀的学说。根据奥斯汀的法律命令理论，法律是以制裁为后盾的主权者的命令[10]。在国内法律体系中，政府颁发各种命令，并且对于违反者施加制裁。然而，国际法律体系由于缺乏国际政府或者主权者颁发各种以制裁为后盾的命令，所以不可能存在国内公法意义上的国际公法。这是怀疑论者在奥斯汀的实证主义法律理论影响下所得出的结论。

上述怀疑论者的观点实际上可以概括为：国内公法具有等级化和实施方式集中化的特征，在此基础上可以实现约束功能；国际法由于缺乏国内公法的上述特征，因此不具备公法属性。如果仔细分析上述观点，就会发现还存在不少问题，其中最主要的核心问题体现如下。

首先，把等级化和实施方式集权化看作是国内社会区别于国际社会的根本特征并不完全符合事实。把等级化特征完全赋予国内社会，就像把无政府状态(或者说非等级化)完全赋予国际社会一样都是不妥当的。实际上，国内社会并非整齐划一地具有等级化和集权化特征。以国内社会平行的政府机构之间的关系为例，这些关系在结构上具有非等级化和分散化特征。在美国政府的司法、立法和行政机关之上并不存在主权者，因而对于调整其相互关系的宪法规则并没有集权化的执行者。同样在美国联邦政府之上，并没有等级结构至上的实体来实施那些限制联邦权力的宪法规则。总之，包括调整分权、联邦主义和公民自由的宪法规则在内的国内公法的一些最重要的领域，在结构上是非等级化和分散化的[9]166-167。

正如国内社会并不必然整齐划一地具有等级化和集权化特征一样，国际社会也并非必然是非等级化或者无政府状态的。随着全球化和区域一体化的演进，国际组织扮演的角色越来越重要，国际组织内部的等级化和集中化程度也在增加，尤其是经济性国际组织更为明显。WTO作为国际社会在经济领域实施国际治理的重要平台，使得国际社会与贸易有关的法律规则日益呈现出等级化及实施方式集中化趋势。作为区域性一体化程度最高的欧盟，无论在经济领域还是在其他社会领域，都呈现出高度的等级化和集中化。因此，简单地把国内社会和国际社会归类到某一范畴，都是不明智的。正是在这种情况下，国际关系学者米尔纳(Milner)主张，应对政治进行更加普遍性的理解，“国内政治和国际政治一样沿着从等级化到无序化这一连续区间变化”[11]。因此，国内社会与国际社会在等级化方面的差异，并不是种类上的，这种差异只不过是程度的强弱而已。而且随着大量共同利益的涌现和国际社会一体化的深化，这种等级化的差异也在逐渐缩小。

其次，尽管等级化和实施方式集中化有助于约束行为，但是其并非是对政府行为进行约束的唯一因素。在等级化和集中化并不十分明显的地方，哪些因素还能够对政府的行为进行约束呢？不少国际法和国际关系学者对于这些问题已经进行了研究，(12)例如，弗兰克(Thomas Frank)在其代表作《合法性在国家中的力量》(The Power of Legitimacy among Nations)一书中提出了这样的中心问题：“强大的国家为何遵守无力的规则？”同样，赫尔牧斯(Stephen Holms)在其《法治谱系学》一文中也提出了类似的问题：“有权者为何接受对其权力的约束？有枪炮者为何要服从无枪炮者？”参见Holms, Stephen，“Lineages of the Rule of Law”，Maraval & Przeworski(eds)，Democracy and the Rule of Law，New York: Cambridge University Press, 2003, pp.19-24.他们主要从理性选择角度探讨了国家为何要遵守公法。概言之，促使国家遵守公法的要素包括如下两方面。

第一，国家对法律的遵守与信誉有关。一国政府无论是对国内公法还是国际公法的遵守，通常都是出于对声誉的考虑。在与公民或者他国政府互利的合作事业中，遵守法律的声誉将使得该政府成为更具有吸引力的合作伙伴。相反，不遵守法律的坏名声会给一国政府带来高昂的代价，也因此这会吓跑潜在的合作伙伴，从而导致该政府丧失合作带来的好处[9]172。在国际公法的遵守问题上，信誉是非常重要的因素。著名国际关系学者基欧汉在声誉与国际法的遵守关系问题上认为：“政府将主要基于其对合作伙伴遵守诺言的意愿和能力的预期来决定与谁签订协议。好的声誉使得政府很容易签订有益的国际协议，玷污声誉将带来代价，使得今后很难达成协议。”[12]105-106国际法教授亨金也认为，各国政府遵守国际法律义务的一个原因在于，“他们对于自己的主要行为一般都非常渴望拥有好名声”，“一国政府的外交政策主要依赖于其信誉，即维持其实现国际道德和义务的期望”[13]52。

第二，公法体系本身可以促使各国政府在利益权衡上避免短视行为。在考虑是否遵守公法规则时，如果政府只考虑短期后果，不考虑其他各种议题，那么对公法遵守的可能性就会比较小；反之，如果权衡各种议题，顾及长期影响，对公法遵守的可能性就会比较大。各种国际制度理论表明，公法体系可以把长期利益计算在内，因而使得守法可能性大增[13]180。基欧汉也认为，制度可以解决各国在利益权衡上的短视问题[12]99。政府发现整个国际公法体系符合其长期利益，因而违反国际公法具体规则的可能性就会更小。换言之，由于各国政府在维持整个国际公法体系上拥有更大利益，因而会放弃从违法中获得的短期收益[12]500。总之，各国政府对国际公法体系的遵守，不是由于具有严格等级化的世界政府的约束，而是因为国际公法体系可以避免各种追求眼前利益的短视行为，使得行为者能够权衡各种长期利益，从而自觉遵守公法规则。

以上分析表明，怀疑论者以国内社会和国际社会在等级化和集中化方面的差异以及公法的遵守建立在等级化和集中化所导致的约束行为基础上为由，否定国际法的公法属性是站不住脚的。就社会结构的等级化和集中化而言，国内社会和国际社会不存在非此即彼的区别，两种社会只是在从非等级化和分散化到等级化和集中化这一连续性坐标中所处的位置有所不同而已。同时，“强力约束”并非是遵守公法规范的唯一因素，信誉和利益的博弈这些理性选择模型也是导致各种行为者遵守公法的重要因素。因此，“国内公法和国际公法在结构上的差异只是程度上的，而不是种类上的……即使是在缺乏等级化和实施方式的集中化情况下，公法仍然能够对政府的行为起到约束作用”[9]169。

(三)“公法”属性的具体体现

为了维护国际社会的共同利益和国际公共秩序，当代国际法体系越来越呈现出公法属性。正如国内公法的内容主要体现为宪法、行政法和刑法一样，当代国际法的公法属性具体表现在国际宪法、国际行政法和国际刑法上。

1.国际法的宪政化

学术界仍有不少学者对于国际宪法或国际法的宪政持怀疑态度，这与他们把宪法等同于主权国家的最高法有关。这些学者认为主权社会的存在是宪法产生的前提，国际社会由于缺乏世界性的中央政府不可能存在宪法。这一看法没有理解宪政的本质，不符合包括美国、德国在内的一些联邦制国家的宪政实践。以美国为例，美国社会一共拥有51部宪法，其中1部属于联邦宪法，50部属于州宪法。如果把宪法等同于主权国家的最高法律，显然美国只能拥有一部宪法，但事实并非如此。同样，欧盟(EU)的宪政化过程也对传统意义上关于宪法存在的前提条件的观点提出了挑战，传统观点认为宪法的存在以国家和民族的存在为前提[14]。相反，欧洲宪政秩序面对的是，各种竞争的国内政体内嵌于以共同的价值和政治组织形式表现出来的更大的政治秩序之中，因而也就形成以欧盟为形式的超国家宪政秩序中各种国内宪政秩序的共存局面[15]。法斯本德认为，“任何自治性社会或政治实体的根本法律秩序都可以称为宪政”[16]。

既然上述对宪法本质的理解存有偏差，那么宪法的本质内涵是什么呢？从语言学角度而言，所有语词的意义在历史长河中都会逐渐发生演变，这些语义具有多种内涵，存在某种内在逻辑联系。从宪法的英文constitution的语义考查可以发现，在18世纪以降被运用在法律哲学上出现“宪法”含义之前，constitution具有“结构”“框架”内涵，与作为“宪法”的语义之间存在内在逻辑关联。正是因为如此，这些具有constitution地位的法律规范在整座法律大厦中起着基础性作用，不能被其他法律规范代替，否则整座法律大厦就会坍塌崩溃。基于这些特征，著名学者阿罗特认为，宪法是所有社会皆具备的一种“结构体系”[17]。随着国际法规范领域的不断扩大，国际法开始出现碎片化趋势，而国际法的宪政化有利于整合这些部门法，起到减缓国际法碎片化之效果[18]。宪法的根本作用是促进法律的体系化和结构化，从而最终形成社会的法治秩序。宪法规范在法律大厦中发挥顶梁柱作用，具有“框架性”和“构成性”特征。宪法作为所有社会都具有的一种“结构体系”，可以促进社会的凝聚，推进法律秩序的内在统一，从而最终发挥限制公权力和维护私权利的功能[19]。

国际社会的宪政以国际社会的产生和大量共同利益的涌现为前提。正如著名学者彼特斯所言，国际法中代表公共利益的规范是国际法宪政的核心要素，这些规范可以被称为是“宪政性规范”[20]。因此，以维护国际社会核心利益为宗旨的国际强行法规范，必然是国际法宪政的关键要素；这些国际强行法规范是整个国际社会正常运作的基础，构成了整座国际法律大厦的基本根基，因而成为国际法的宪法性规范。汤姆斯凯特认为，“国家一诞生就生活在由有限数量的根本规范组成的法律框架之下，这些根本规范决定其基本权利和义务，无论国家同意与否……人们可以把这一法律框架称为……国际社会的宪法。”[21]在汤氏看来，国际宪法就是由国际强行法为主的根本规范构成，每一个国家无论其意志如何都有义务遵守，这是其作为国际社会成员这一事实所决定的。

以强行法为核心的国际法宪政有助于实现以下三项基本功能：通过法治来约束国际政治权力；维护人类的基本价值和尊严，即捍卫人权；实现国际法律秩序的内在统一与协调。由于国际强行法规范的效力等级位于国际法规范体系之上，一切与之抵触的条约规则自始无效，这就界定了国家在缔约中的意思自治边界，使得国家不能以主权意志为由胡作非为。当代国际法的发展表明，国际强行法在一定程度上实现了通过法治约束国际政治权力这一宪政功能。同时，目前被国际社会公认的国际强行法规范大多数都是直接或者间接与国际人权法或者国际人道主义法有关的，因此，国际强行法对于维护人类的价值和尊严、捍卫基本人权提供了必要保障。正是基于这些原因，法斯本德认为，“国际强行法视野中的国际宪法尤其是价值本位的”[22]。国际强行法规范以维护国际社会的核心利益为宗旨，这些核心利益事关国际社会所有成员，因而有益于增强国际社会的凝聚力，促进国际社会的内部协调，从外部促进国际法律秩序的统一。与此同时，由于国际强行法规范在等级序位上的至上性，各国在缔约时必须参照国际强行法规范，自觉调整相关条款，以免因为与国际强行法抵触而无效。由此，国际强行法规范在一定程度上有利于实现国际法律秩序内部的统一。

2.国际行政法的发展

为了维护国际社会利益和解决人类面临的一系列问题，进入20世纪后特别是二战以降，各种国际组织如雨后春笋般出现。在以国际组织为重要成员的全球治理时代，许多行为都可以理解为“管理和行政行为”[23]1。正是在这种背景下，晚近国际行政法成为国际公法的重要分支，得到了许多国际法学者的重视。内古莱斯科(Paul Négulesco)早在20世纪30年代就对国际行政法进行了系统研究，在1935年海牙国际法研究院作了题为“国际行政法基本原则”的讲座，将国际行政法视为“国际公法的一个分支,通过考察共同构成国际行政的法律现象来发现和确定那些调整和整合这种行政的规范”[24]。弗莱德曼在20世纪60年代发表的著作中也把国际行政法的兴起看作是未来国际法发展的表现之一[25]。

国际行政法有时也称为行政国际法(Administrative International Law)，布莱克法律辞典把其区分为以下三部分：一是直接指向各国行政事务的国际法实体规则，二是国际组织的内部法律规则，三是特别与国际问题和情势有关的国内行政法[26]。作为当代国际公法重要组成部分的国际行政法，应该主要包括上述前两部分，尤其是第二部分。 随着国际社会利益对国际法的渗入，当代许多国际公法规范对国内行政行为产生了重要影响。无论是在环境领域还是在贸易领域，国内行政机关必须执行相关领域的国际公法规则，否则将承担相应的国家责任。以世界贸易组织为例，“WTO争端解决决议在大多数场合对国内行政行为具有事实上的决定作用；不遵守相关决议的代价是如此之大，使得国内行政过程决不允许具有偏离WTO决议的自由。”[23]4正是基于这些原因，直接影响各国行政事务的各种国际公法规则通常被认为具有国际行政法属性。

当代国际行政法尤其体现在国际组织的内部法律规则上。由于国际组织的行为可以理解为管理和行政行为，因此国际组织的各种内部法律规则自然可以看作是国际行政法。国际组织的内部法律规则是组织机构功能正常运转不可或缺的保障。一般而言，国际组织的内部法律规则可以分为两类：第一类是指国际组织的构成性文件，其成为国际组织内部法律规则的主要渊源，为各类国际组织设定了普遍性的规范，为所设立的各种机构确立职能和权力范围。第二类是指由国际组织机构通过的各种规则，这些规则通常是基于构成性文件的明示或默示授权而制定的，目的是“对由构成性文件所确立的那些基本规则作出补充，确保国际组织日常工作的运作”[27]。这些规则对于完成该组织的功能和任务起到了不可或缺的作用。国际组织通过的各种内部法律规则数量可观，通常以决议、规章或简报形式出现。

国际组织内部法律规则的发展，一方面说明国际组织的法治原则得到加强，另一方面也说明作为国际公法新领域的国际行政法得到了发展。然而在“全球行政空间”时代，随着公权力在各个治理领域的实施和加强，全球治理也面临诸如合法性和责任性等问题。在全球治理时代，国际行政法必须加强程序性规则建设，通过“告知与评议”程序，以及新的司法和行政评审来增加透明度。正如国内行政法一样，透明度、参与性和司法审查也是国际行政法必不可少的要求，这也是全球治理中所必需遵循的最基本的行政法原则。

3.国际刑法的发展

国际刑法在国际社会的出现和发展是当代国际法公法属性的另一个有力明证。国际刑法对于促进和维护国际社会核心利益方面起到了积极作用，对于维护国际和平与安全、捍卫人类核心价值具有重要作用。

国际刑法的第一次发展出现于二战之后。二战带来的惨绝人寰的灾难令人们苦不堪言，只有追究战争发起者的刑事责任才能实现国际正义，也只有如此才能对犯下各种严重国际罪行的当事人起到威慑作用。纽伦堡审判和东京审判满足了民众企盼和平与惩治战犯的渴望。纽伦堡法庭宪章及其审判活动，创设了新的国际法原则——纽伦堡原则(其中包括著名的个人责任原则)。远东国际军事法庭确立了破坏和平罪和反人道罪的审判实例。这些原则的确立是对纽伦堡原则的扩展，特别是有关“共同阴谋”进行侵略的理论，东京审判较纽伦堡审判进行了更为深入的探讨[28]23。

冷战的结束为国际刑法的发展提供了契机。20世纪90年代以降，国际刑法的发展主要表现在以下三个方面。

首先，国际刑事特设法庭先后成立。1991年以来前南斯拉夫境内发生了严重违反国际人道主义法的行为。同样，1994年卢旺达境内的武装冲突中也出现了灭绝种族罪和严重违反国际人道主义法行为的事件。在这种情况下，联合国安理会先后通过决议于1993年和1994年分别设立前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭。如果说纽伦堡军事法庭和东京军事法庭是“战胜国对战败国的审判”，那么，前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭作为联合国安理会通过决议成立的国际刑事法庭，则完全代表了整个国际社会对正义的追求和维护。

其次，国际罪行法典草案的编纂及其通过。国际法委员会自1982年开始从事《危害人类和平与安全国际罪行法典草案》的编纂工作，该草案文本于1991年形成，在综合各方提出的意见进行修改后最终于1996年正式通过。该《法典草案》确定了各种国际罪行，包含侵略罪、灭绝种族罪、反人道罪、战争罪、攻击联合国人员和有关人员罪等26种国际性犯罪。这部法典的制作摆脱了原有国际公约不含刑罚特征的弊端，吸收了现代国际公约及国际刑法发展中逐步形成的有关刑罚适用的规定和特点。同时，该法典还充分展示了国际犯罪行为的固有特征。《法典草案》的编纂与通过不仅满足了国际刑事审判活动的法治需求，而且还为常设国际刑事法院的建立提供了属物管辖的选择空间[28]28。

最后，国际刑事法院的建立。1992年11月25日联合国大会一致通过决议，要求国际法委员会开始起草《国际刑事法院规约》。1994年该规约草案出台，提交给联合国第六委员会进行审议，最后在联大会议上讨论并成立了关于“成立国际刑事法院筹备委员会”机构。1998年6月15日至7月17日，在意大利罗马举行的世界外交官大会上《国际刑事法院罗马规约》正式获得通过，并开放给各国签字、批准，于2002年7月1日起正式生效，国际刑事法院也于当天正式成立。截至2021年9月，全球已有123个国家成为《国际刑事法院罗马规约》的成员方。(13)See The States Parties to the Rome Statute ，https://asp.icc-cpi.int/en_menus/asp/states%20parties/Pages/the%20states%20parties%20to%20the%20rome%20statute.aspx.国际刑事法院的属事管辖权方面，与前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭几乎一样，涉及战争罪、反人道罪和种族灭绝罪。但在某些方面，国际刑事法院和联合国目前的两个国际刑事法庭还有很大的不同：前者具有永久性和普遍性，后者具有临时性和非普遍性。此外，国际刑事法院还具有“自动管辖权”特征，也就是说，国家一旦批准加入国际刑事法院《罗马规约》，就自动地接受该法院的管辖[29]。国际刑事法院规约和国际刑事法院这一常设法庭的诞生是国际刑法发展的里程碑，使得国际刑法日益成为国际公法中的一个重要部门。

总之，国际社会的形成以及对和平、安全和人类尊严的维护，是国际刑法得以形成的重要基础。正如著名的国际刑法学家巴西奥尼教授所言，国际刑法发展的动力“来自国际文明社会对国际刑事司法的需要，因为犯罪不再只是地区的事情”[30]。对国际社会核心利益的维护，以及对国际正义的追求，正是国际刑法发展的根源。对于21世纪人类面临的一系列挑战，国际社会应该通过国际刑法来迅速有效地进行回应。正如塞亚品(Sayapin)所言，“国际刑法不仅具有压制功能，还有预防功能，如果恰当使用，将有助于建立更加安全美好的未来”。(14)Transnational and International Criminal Law ，https://www.academia.edu/45202166/Transnational_and_International_Criminal_Law.

三、结语

由于传统国际法并不涉及国际社会利益，其主要调整的是不同主权者之间的双边利益，因此，严格而言传统国际法只是私法意义上的法律，并不是真正的国际公法。传统国际法的双边主义特征及其私法属性，已被一些国际法学者关注和阐述。随着国家之间的关系从国际体系迈入国际社会，特别是在全球化时代，人类拥有大量共同社会利益，同时面临诸多棘手问题，为了维护国际社会利益、解决全球性问题，当代国际法已经发生重要变化，国际强行法和对一切义务原则的出现，使得国际法律秩序出现一定程度的等级化和实施机制的集中化。国际法的宪政化，以及国际行政法和国际刑法的渐进发展，使得当代国际法已发展为名副其实的国际公法。“促进国际法向公法范式的演进，有利于提高国际组织在各项治理活动中的合法性和有效性。”[31]国际法体系的公法化，有利于维护世界和平与安全，推进国际合作，改善全球治理，最终促进国际法治。对国际社会利益的维护是国际法体系从私法向公法演进的内在逻辑。随着国际社会一体化的加深，人类命运与共，各种全球问题的化解和国际核心利益的维护，尤其离不开公法层面的国际法，人类命运共同体的构建也将通过国际公法来实现。

尽管国际法发展到现在越来越呈现出公法属性，但这并不表明具有私法属性的传统国际法将束之高阁失去作用；相反，传统国际法在解决国家之间的双边关系，特别是外交关系和领土边界问题上，至今仍然功不可没。因此，私法意义上的国际法与公法意义上的国际法并非是相互取代相互排斥的关系，而是一种互补关系，两者共同促进多层面的国际法治建设。

当代国际法在国际社会利益影响下所出现的一系列发展变化，正在逐渐印证著名法律学者哈特关于国际法发展的预言：“国际法在结构上将更接近于国内法……国际法与国内法的类似性不仅是形式上的，而且还将是功能上和内容上的。”[32]当代国际法的发展势必将改变国际法学的研究状况，打破国际法学者与国内法学者之间缺乏交流的局面。国内公法可以为当代国际法的研究提供某种启示借鉴，这一切“为中国国际法学者与国内公法学者之间建立跨学科的学术互动,打破长期以来两个领域的学者基本上处于相互隔绝的状态提供了机遇”[33]。