可再生能源的经济条约治理：冲突与协调
——以碳中和目标为背景

魏 艳 茹

(广西大学 法学院，南宁 530004)

为实现碳中和目标，各国普遍采取可再生能源激励措施，而这可能同时违反贸易条约、投资条约。就笔者的接触范围而言，既有相关研究多关注该措施与贸易条约反补贴规则、投资条约公平和公正的待遇规则之冲突，对其与两类经济条约共有的非歧视待遇(含国民待遇、最惠国待遇，下同)规则、业绩要求规则之冲突关注不多。本文拟从上述两类共有规则着手，探讨碳中和背景下贸易条约、投资条约的冲突与协调问题。

一、非歧视待遇规则视角中的治理冲突

在经济条约非歧视待遇争端解决实践中，倘存在更优惠的待遇，且被指称待遇不同的产品之间或投资者之间具有“相似性”，即可初步认定为违反非歧视待遇规则。故查明更优惠的可再生能源激励措施与两类经济条约非歧视待遇规则之冲突，可从“相似性”评估入手。

(一)贸易条约的治理

因WTO争端解决机构常运用《关税与贸易总协议》(以下简称GATT)判例解释其他WTO协议的非歧视待遇规则，故下文以GATT非歧视待遇规则为例，管窥贸易条约的治理。GATT非歧视待遇规则中的相似性评估指向的是“产品”。其有关最惠国待遇的第1条第1款、有关国民待遇的第3条第2款均明文规定，不得歧视“相似产品”。此外，解释国民待遇条款的附件一还明确指出，不得歧视“直接竞争或可替代的”产品。但是，无论是“相似产品”，还是“直接竞争或可替代的产品”，其相似性评估的核心要素均为产品之间的“竞争关系”。

上诉机构评估竞争关系是否存在的主要衡量因素包括：产品在特定市场的最终用途，因国家而异的消费者品味、喜好和习惯，产品的物理特性、性质和质量，用于关税目的的产品国际分类，等等(1)See e. g., GATT Working Party Report, Border Tax Adjustments, L/3464, adopted on 2 December, 1970, BISD 18S/97, para. 18.

但这其中并无可压倒一切的首要因素。是以，就可再生能源激励措施争端所涉产品而言，其相似性评估结论可能如下。

其一，不同类型的能源电力可能均属“相似产品”。以可再生能源电力与化石能源电力为例，两类电力的最终用途相同；一旦接入电网，即无法根据物理特性予以区分，物理特性、性质、质量相同；在世界海关组织2022版《商品名称及编码协调制度》中的关税品目和子目也相同。消费者的品味、喜好和习惯虽需逐案推定，但上诉机构是全面审查所有相关证据，系统性评估相似性，故两者被认定为具有竞争关系，进而属于“相似产品”的可能性很大。

其二，不同类型的可再生能源燃料可能亦属“相似产品”。例如，以棕榈油为原料生产的生物燃料和以大豆、菜籽油等其他油料作物为原料生产的生物燃料，(2)关于生物燃料在碳减排方面的作用，科学上存在争议。尽管在土地间接利用变化方面风险等级截然不同，(3)“土地间接利用变化”指的是出于对生物乙醇、生物柴油等第一代生物燃料的需求，人们用旨在生产生物燃料的作物(如棕榈油)取代现有的粮食和饲料作物种植，或者拓展开垦新的农业用地以生产食品或饲料等变化。但其最终用途、物理特性均相似，而上诉机构普遍不考虑“与产品物理性能无关的生产和制造方法”，故两者被认定为“相似产品”的可能性也很大。

至于争议措施所蕴含的正当治理目的，自从欧共体海豹产品案上诉机构报告通过以后，(4)Appellate Body Reports, European Communities-Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products, WT/DS400, WT/DS401, adopted on 18 June, 2014, para 5.125.上诉机构已改为仅在条约例外阶段方考虑东道国基于该目的的抗辩。

(二)投资条约的治理

受理非歧视待遇争端的投资仲裁庭均进行“相似性”评估。与贸易条约不同，投资条约非歧视待遇规则之相似性评估指向的是“情况”而非“产品”，强调不得歧视“相似情况”的投资者。

当投资条约未提及“相似情况”，或虽提及但未列明评估因素时，仲裁庭有权在充分考虑条约背景和个案事实的基础上酌定评估因素[1]。对此，存在两种相对立的主张：“竞争关系”说和“治理背景”说。前者认为“相似情况”指的是投资者之间具有竞争关系，即处于同一行业、同一经济或商业部门。(5)See e.g., Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada, Award on the Merits of Phase 2, 10 April, 2001, para. 78.后者认为“相似情况”指的是投资者均处于同一治理背景，强调评估时应考虑总体情况和合法的公共福利目的。晚近缔结的一些投资条约也持“治理背景”说。是以，就可再生能源激励措施争端所涉投资者而言，其“相似性”评估结论可能如下。

其一，倘仲裁庭坚持“竞争关系”说，则可再生能源投资者与化石能源投资者可能处于“相似情形”，受激励的可再生能源投资者与不受激励的可再生能源投资者亦可能处于“相似情形”。原因在于，两对投资者均分别处于同一行业或商业、经济部门之内，也即存在竞争关系。考虑到投资条约的重要目的在于促进国际直接投资流动，而特定的可再生能源投资者无疑需与其他能源投资者开展竞争[2]，故“竞争关系”说在一定程度上具有合理性。

其二，倘仲裁庭坚持“治理背景”说，则可再生能源投资者与化石能源投资者可能未处于“相似情形”，受激励的可再生能源投资者与不受激励的可再生能源投资者亦可能未处于“相似情况”。原因在于，争议措施虽就上述两对投资者分别给予不同待遇，但此举出自正当的治理目的。

综上所述，在非歧视待遇规则视角中，可再生能源激励措施可能遭受两类经济条约的双重治理挤压，该双重治理之间的冲突主要受以下变量的影响。

首先，“竞争关系”的作用。在贸易条约视角中，产品之间的竞争关系是相似性评估的核心要素，不同类型的能源电力之间、生物燃料之间均可能因此属于“相似产品”，故争议措施与非歧视待遇规则相冲突。在投资条约视角中，仲裁庭如视竞争关系为核心要素，则可能得出与贸易条约相似的认定结论；如视治理背景为核心要素，则可能认定争议措施未与非歧视待遇规则相冲突。在后一种情况下，仲裁庭虽可能也考虑竞争关系，但并不认为该因素具有必需性或决定性。

其次，“治理目的”的作用。在贸易条约视角中，被告成员方只能在争议措施被断定为非法后，方可在条约例外阶段提出基于正当治理目的的抗辩，且抗辩得到支持的可能性很小[3]。在投资条约视角下，倘仲裁庭持“竞争关系”说，则东道国同样只能在条约例外阶段提出抗辩；倘仲裁庭持“治理背景”说，则正当治理目的即可用于论证相关投资者未处于“相似情形”。

二、业绩要求规则视角中的治理冲突

为培育本国可再生能源产业，并使之与本国其他产业形成前向、后向关联效应，或促进本国就业、可再生能源技术创新，许多国家将诸如当地成分、出口要求、雇佣要求、技术转让等业绩要求设为获得更优惠的可再生能源激励措施的前提条件。该举措可能与贸易、投资条约共有的业绩要求规则相冲突。

(一)贸易条约的治理

WTO和特惠贸易投资协议均包含业绩要求规则，但后者中的此类规则多位于其投资篇章或者附属性投资协议之中，鉴于此并囿于篇幅因素，本部分的探讨主要围绕WTO《与贸易有关的投资措施协议》(以下简称《TRIMs协议》)展开。

《TRIMs协议》将业绩要求称为“与贸易有关的投资措施”，其禁止各成员实施的业绩要求为，与1994年GATT第3条(国民待遇)第4款或第11条(普遍取消数量限制)第1款各项规定不相符的投资措施。上述受禁止的业绩要求既包括强制性业绩要求，也包括授惠性业绩要求。不过，GATT项下的所有例外均可用作抗辩理由。

WTO上诉机构对以业绩要求为前提条件的可再生能源激励措施一直持严厉禁止态度。当被告方依据GATT第3条第8款第1项提出政府采购例外抗辩，以期免除业绩要求的非法性时，上诉机构一贯从严解释上述例外条款，认定抗辩理由不成立。

例如，在WTO加拿大可再生能源案中，加拿大承诺将可再生能源发电商所发的电力接入电网，并签订高价长期购电合同，条件是这些发电商购买加拿大生产的可再生能源发电设备，且购买量达到最低限度的当地成分要求。上诉机构断定，加拿大在可再生能源领域设定的当地成分要求违反了《TRIMs协议》第2条第1款和1994年GATT第3条第4款的规定。加拿大根据GATT第3条第8款第1项政府采购例外进行抗辩。上诉机构认为，该例外豁免的是“相似产品”之间的歧视性待遇，但加拿大根据上网电价计划和长期购电合同购买的是“电力”，不是“发电设备”，可再生能源发电商自行购买的才是可再生能源“发电设备”。因“电力”与“发电设备”不是“相似产品”，故加拿大政府采购抗辩不成立[4]。

不过，2019年发布的WTO巴西税收措施案上诉机构报告指出，成员方还可依据GATT第3条第8款第2项提出国内补贴抗辩，以免除其当地成分要求之不法性[5]。 未来WTO上诉机构能否将该推理运用于可再生能源激励措施领域，尚需继续观察。

(二)投资条约的治理

较之于《TRIMs协议》的禁止范围，投资条约业绩要求条款所禁止的业绩要求范围呈现少量交叉、大于或等于的关系。同时，禁止强制性与授惠性业绩要求的缔约实践渐呈趋势，授惠性业绩要求的受禁止范围通常小于禁止性业绩要求。仅有部分投资条约规定了例外情形，如对外援助、政府采购、优惠关税和配额的资格要求、补贴和补助等。迄今为止，涉业绩要求条款的投资仲裁实践分散、凌乱，仲裁庭尚未形成较一致的立场。根据相关缔约与仲裁实践推断，附有业绩要求的可再生能源激励措施与投资条约的冲突情况可能如下。

其一，倘投资条约采用直接纳入《TRIMs协议》的缔约技术，则难以预测仲裁庭如何裁断。试举例说明，《中国—新西兰自由贸易协议》第11章第140条规定：“双方同意，WTO《与贸易有关的投资措施协议》的规定比照纳入本协议，并适用于本章范围内的所有投资。”因GATT所有例外均酌情适用《TRIMs协议》项下的业绩要求禁止义务，实难判断投资仲裁庭如何“比照”适用、如何处理这些例外，以及如何认定争议措施的合规性。

其二，倘投资条约采用列举式缔约技术，并规定了诸如政府采购、国内补贴之类的适当例外，则争议措施或可因为此类例外而免除其非法性。例如，Mesa Power v. Canada案中仲裁庭就曾支持了加拿大根据1992年《北美自由贸易协议》第1108条提出的政府采购抗辩[6]。

其三，倘投资条约采用列举式缔约技术，且未规定诸如政府采购、国内补贴之类的适当例外，则争议措施可能被认定为违反业绩要求规则。

综上所述，在业绩要求规则视角中，附有业绩要求的可再生能源激励措施可能遭受经济条约的双重治理挤压，该双重治理之间的冲突主要受以下变量的影响。

首先，受禁止的业绩要求范围。《TRIMs》协议附件就受禁止的业绩要求范围开列了说明清单，其明文指出的禁止范围从某种意义上说较为固定。相反，投资条约所禁止的业绩要求范围一直处于扩张之中，至今已超越《TRIMs协议》标准，进而禁止诸如技术转让、排他供应商、技术许可合同要求等。附有这些“TRIMs+”类型业绩要求的可再生能源激励措施在两类条约项下的合规性很可能存在冲突。

其次，受允许的例外情形。《TRIMs》协议明文规定了业绩要求例外规则，而部分投资条约却缺乏此类例外规则，故争议措施可能在贸易条约项下得依据此类例外免除非法性，在投资条约项下却不行。

最后，投资仲裁庭对被投资条约直接纳入的《TRIMs协议》规则的解释。因该看似简洁的缔约实践无法揭示贸易条约框架下的WTO规则如何“比照”适用于投资条约，故争议措施的合规性存在变数。

三、治理冲突产生的原因

可再生能源激励措施与经济条约两大共有规则均可能存在冲突，且冲突情况因所处系贸易条约框架还是投资条约框架的不同而不同。这种冲突源自气候条约与经济条约、贸易条约与投资条约长期以来程度不同的制度隔离。

(一)气候条约与经济条约之间的制度隔离

气候条约虽承认国际经济治理对气候治理的协同作用，但在激发经济条约的支持潜力方面未有切实举措。

首先，1992年《联合国气候变化框架公约》第3条第5款虽将加强国际经济合作确定为缔约国实现碳中和目标的指导原则，但未就如何激发经济条约的支持潜力作出任何规定。该款反倒特别留意对贸易目标的礼让：“为对付气候变化而采取的措施，包括单方面措施，不应当成为国际贸易上的任意或无理的歧视手段或者隐蔽的限制。”

其次，2015年《巴黎协议》虽承认“超越以往的努力”从所有来源、手段、渠道调动气候资金的重要性，要求缔约国“使资金流动符合温室气体低排放和气候适应型发展的路径”，(6)参见2015年《巴黎协议》第2条第1款、第9条第3款。但主要关注国际环境法层面的公共资金调动和引导，仅仅提及缔约国要“奖励”“便利”私营部门参与执行“国家自主贡献”。(7)参见2015年《巴黎协议》第6条第4款。

最后，2021年《格拉斯哥气候公约》止步于“呼吁”缔约方加快“向低排放能源系统过渡”“迅速扩大清洁发电”，继续增加全球“所有来源”的气候融资的规模和有效性，(8)参见2021年《格拉斯哥气候公约》第36、47段。同样未就挖掘经济条约的支持潜力提出任何方案。

绝大多数经济条约均未考虑过对气候治理的支持，专题性能源贸易与投资条约亦将可再生能源与化石能源等同对待。

首先，绝大多数通用型经济条约均未考虑过对气候治理的支持。1994年《马拉喀什建立WTO协议》序言提及，WTO成员同意“保护和维护环境”。但因气候治理的深度、广度和紧迫性迥异于传统的环境治理，WTO环境规则难以提供充分支持。绝大多数特惠贸易协议均师法WTO范式与规则，故亦传承了这一缺憾。类似地，绝大多数投资条约亦未提及对气候治理目标的支持[7]。晚近缔结的极少数投资条约虽包含与气候有关的条款，但大多“基于合作、协商和尽力而为，缺乏具体和直接的行动”[8]。

其次，专门调整能源贸易与投资的1994年《能源宪章条约》虽对气候变化有所提及，但仍无法为可再生能源发展提供必要支持。作为唯一现行有效的专题性能源贸易与投资条约，该条约贸易规则主要以WTO货物贸易规则为蓝本，投资规则主要以欧洲国家式双边投资条约规则为蓝本，两类规则均持“碳排放中立”的立场，对化石能源和可再生能源一视同仁。

(二)贸易条约与投资条约之间的制度隔离

投资条约的部分规则深受贸易条约同类规则的影响，但在规则形成和解释过程中亦被赋予了一些不同于后者的差异化内容。

首先，投资条约的部分规则脱胎于贸易规则，但亦被赋予一些差异化内容。这类规则包括但不限于非歧视待遇、业绩要求、一般例外与安全例外、透明度、第三方参与等。受投资与贸易的区别等因素影响，投资条约的制度学习并非简单复制。例如，投资条约的非歧视待遇规则在相似度评估的对象与核心因素方面被赋予了差异化内容，业绩要求规则在受禁止业绩要求的种类与例外方面被赋予了差异化内容。

其次，投资条约的一些共有规则在解释过程中被赋予了不同于贸易条约的差异化内容。部分投资仲裁庭处理了共有规则领域WTO判例的可参考性问题。少数仲裁庭持肯定性主张，如运用WTO背景下的“竞争关系”说解释投资条约背景下的“相似情况”；(9)See e.g., S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, 1st Partial Award and Separate Opinion, 13 November, 2000, para. 250.较多仲裁庭持否定性主张，认为贸易制度和投资制度差异较大，共有规则领域WTO判例在投资争端解决中不具有可参考性。(10)See e.g., Occidental Petroleum Corp. v. The Republic of Ecuador, LCIA Case No. UN 3467, Final Award, 1 July, 2004, para. 175.可见，共有规则领域WTO判例对投资条约解释只具有相对有限的影响，而投资仲裁庭之间的意见分歧导致该影响受到进一步削弱。

投资条约规则对贸易条约影响甚微，两类经济条约之间的制度学习主要为单向度进程。在共有规则的形成与解释上，贸易条约对投资条约的制度学习较为少见。WTO上诉机构有时会参考外部国际法规则或相关案例，但就笔者的接触范围判断，上诉机构尚未在解释共有规则时参考过投资仲裁庭的相应裁断。

四、碳中和背景下可再生能源的经济条约治理之协调

碎片化、专业化的历史进程与发展趋势有助于不同条约充分因应其治理对象、目标、思想、原则，但在气候治理机制不畅、屡陷僵局的特殊背景下[9]，应及时协调两类经济条约在治理可再生能源方面的关系，以形成必要的气候治理合力。

(一)协调的条约框架

第一，侧重在经济条约而非气候条约框架下协调。《巴黎协议》第6条第8款承认有效协调各种治理机制促进气候治理的重要性，强调应“创造各种手段和有关体制安排之间协调的机会”，“以协助缔约方执行其国家自主贡献”。倘气候条约中包含足够详细、具体、有国际法约束力的规则，则可再生能源激励措施将更易在经济条约项下获得合法性[10]。但气候治理高度复杂[11]，在气候条约限制国内政策选择的问题上，各国高度敏感，故《联合国气候变化框架公约》及其项下的协议只好侧重“国家自主贡献”之类自下而上的软法规则。可见，务实选择就是主要在经济条约框架下协调其与气候治理的关系，这也符合气候治理的特点与气候条约的实际情况。

第二，重视WTO框架下的协调。危机之中的WTO暂时难以全面解决贸易与投资规则在支持可再生能源激励措施方面的协同增效问题。但WTO协议规则的解释与发展不仅影响所管理的全球贸易，而且影响特惠贸易投资协议、单行贸易条约、单行投资条约的缔结和解释。在上诉机构停摆两年有余、恢复WTO活力与权威的改革进入深水区的当下，可考虑及时校准WTO贸易规则与气候治理的关系，充分发挥其支持潜力和辐射力。

第三，尽量通过包括投资篇章的特惠贸易投资协议框架协调。在WTO谈判陷入僵局的情况下，较多国家将关注的目光转移到特惠贸易协议上来。特惠贸易协议调整WTO领域之外事务的现象日益增多，WTO之诉显然无法解决此类争端，而以规则为基础的争端解决机制渐兴于特惠贸易协议，此类争端解决机制的启用率有望增加。相较于分别签订的单行贸易条约或投资条约，纳入投资篇章的特惠贸易投资协议具有如下协调优势：顺应贸易和投资日益互相依存、交织和补位的经济发展趋势，生命力更强；起草者可在同一谈判中、更广泛的利益交换背景下统筹贸易与投资规则的协调事宜，同一条约委员会可联合解释贸易与投资篇章，贸易争端解决机构和投资仲裁庭可在考虑更广泛的条约目的、宗旨背景下，更均衡地解释和适用条约规则。

因《能源宪章条约》涵盖能源大部分生命周期的贸易和投资规则，拥有53个签署国和缔约方，专业优势明显，但其面向可再生能源开发、能源转型的改革尚未完成[12]，能否升格为全球能源治理中心尚未可知，故亦可密切关注该协议项下的改革进展并考虑其协调可能性。

(二)协调的基本方案

第一，WTO协议框架下的调整方案。首先，重启作为诸边协议的WTO《环境产品协议》之谈判，将非关税壁垒问题纳入谈判议题之中，并澄清涉及可再生能源业绩要求与非关税壁垒的关系。为此，可加强WTO与《联合国气候变化框架公约》及其议定书之间的机构日常联系，并善用贸易政策审查机制，查明WTO成员的可再生能源贸易措施在实现其“国家自主贡献”承诺方面的作用与局限。其次，借鉴1979年GATT缔约方全体通过“授权条款”减损最惠国待遇义务的成例，根据《马拉喀什建立WTO协议》第9条第3款和第4款争取永久性的气候治理豁免。该气候治理豁免的涵盖范围应包括但不限于可再生能源激励措施、化石燃料补贴削减措施等。

第二，特惠贸易投资协议贸易篇章或单行的贸易条约框架下的调整方案。首先，在非歧视待遇规则方面，将“合法治理目的”明文增列为“相似产品”评估要素，以便在不影响“竞争关系”核心要素地位的情况下，缓解贸易目标与气候治理目标的紧张关系。其次，在业绩要求治理方面，增设“可再生能源贸易(与投资)的非关税壁垒”篇章，就碳中和背景下可再生能源贸易中常见的业绩要求，如当地成分、政府采购补偿贸易、股权参与、技术转让等，制定明确的规则与例外，支持缔约方，尤其是发展中国家缔约方在特定期间或条件下实施适当的业绩要求。还可考虑设立可再生能源贸易(与投资)专门委员会，就实施该章事宜开展合作和信息交换。具体设置可参考欧盟与越南(2019年)、新加坡(2018年)之间的自由贸易协议第7章。

第三，特惠贸易投资协议投资篇章或单行的投资条约框架下的基本方案。首先，序言增加支持、尊重气候条约、贸易条约项下权利义务的表述，以便为仲裁庭妥善协调投资条约与气候条约、投资条约与贸易条约的关系提供目的和宗旨方面的文本依据。具体措辞可借鉴2021年《格拉斯哥气候公约》、2019年《欧盟—越南投资协议》等序言。其次，增设“投资与气候变化”条款，明言为充分发挥投资对气候治理的支持作用，缔约方应有效实施气候公约承诺，促进和便利包括可再生能源在内的与气候变化缓解和适应相关的投资，并酌情开展国际合作。具体措辞可借鉴2021年《中欧全面投资协议》原则议定文本第6条。再次，在非歧视待遇条款中明文规定以治理背景为核心要素的“相似性”评估标准。最后，尽可能不设置业绩要求条款；如仍然决定设立，则为东道国妥善保留正当规制权。例如，采用穷尽式列举而非直接纳入《TRIMs协议》的缔约技术；尽量缩小受禁止的业绩要求范围，并明文规定适当的例外，如政府采购例外、国内补贴例外、税收例外、WTO《与贸易有关的知识产权协议》例外、可再生能源部门例外等；明言有关业绩要求条款的投资争端不适用投资仲裁机制。

结 语

气候治理是全球性的复杂系统问题，需以全球合作、系统解决的方式协调推进。在根据气候紧急情况所需的深度和速度采取可再生能源激励措施、实现碳中和目标的过程中，贸易条约与投资条约能够且应该成为气候治理的重要工具。遗憾的现实是，因经济条约严重阻碍缔约国发展可再生能源及实现碳中和目标，部分国家已经单方退出或正在考虑单方退出此类条约，却又因“日落条款”启动的原因而继续忍受旧约投资仲裁机制的羁绊[13]。及时完善两类经济条约、协调其在可再生能源治理方面的关系，是充分发挥经济条约支持气候治理潜力，以及推动气候治理与可持续经济发展、贫困减轻协同增效的重要途径。