规避著作权技术措施行为的刑法规制研究

周邦朝 温捷潇

一、引言

约翰·布洛克曼指出“在大众传播史上第一次你将体验不必是有大资本的个人就能接触广大的视听群。互联网把所有人都变成了出版发行人。这是革命性的转变。”[3]约翰·布洛克曼：《未来英雄——33位网络时代精英预言未来文明的特质》，汪仲、邱家成、韩世芳译，海南出版社1998年版，第108页。在高度开放的互联网环境中，任何人都可以通过利用计算机对数字化产品进行高质量、无限次的复制和传播，这确实为文学艺术领域的繁荣与发展提供了利好条件。然而对于著作权人而言，其利益却受到了前所未有的威胁。一方面如果消费者能在网上免费欣赏、下载与版权人电影电视剧、小说歌曲等“一模一样”的盗版复制件，就不会有人再愿意向版权人付费购买其作品；[4]See Katherine C. Hall, Deconstructing A Robotic Toy: Unauthorized Circumvention and Trafficking In Technology, 20 Santa Clara Computer & High Tech. L. J. 411, 414（2004）.另一方面，《著作权法》和《刑法》为著作权人提供的保护具有滞后性。在数字时代数以万计的非法复制件较短时间就可以产出，而等到侵权犯罪行为被发现、侵权犯罪结果被捕捉之后才为著作权人提供救济，则显得姗姗来迟、于事无补。基于此，著作权技术措施应运而生。

《著作权法》对技术措施的含义予以了明确规定。[5]《著作权法》第49条第3款：“本法所称的技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”简单而言，技术措施就像是一道“门禁”，如果著作权人不允许他人非法闯入权利内容的“大门”，那么所有用户都不应且不能进入或者只有持有权利人授权的合法“钥匙”才能进入。它是权利人为了防止权利内容被非法接触与传播而提前设置的屏障，是实现私力救济、显著维护自身利益、降低维权成本的有效手段。[6]王迁：《版权法对技术措施的保护与规制研究》，中国人民大学出版社2018年版，第2页。例如只有注册用户充值付费才能欣赏下载付费歌曲，只有购买官方序列号才能使用正版Microsoft软件等。可以预料的是，技术措施的广泛使用，伴之而生的是规避技术措施行为的滋生蔓延，以“破解盗链”“销售破解软件、序列号”为典型的规避行为让著作权人精心设计运用的“防盗门”形同虚设。2020年《刑法修正案（十一）》将“规避技术措施行为”的犯罪认定单列条款，明确其构成侵犯著作权罪的情形。然而值得思考的是原侵犯著作权罪是否可以通过扩大解释以涵盖“规避技术措施行为”，单列罪状是否构成立法资源浪费；该条款所规制的行为类型是否能有效保护著作权人的合法权益。

二、“规避技术措施行为”单列罪状的正当性分析

（一）社会层面：规避行为社会危害性大，阻碍创新发展

传统意义上，销售非法复制件是犯罪行为人利用网络实施侵犯著作权犯罪行为实现获利的主要途径。例如，犯罪行为人为营利未经微软公司的许可，复制微软WindowsXP计算机软件后制作多款“番茄花园”版软件，并以修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑他公司软件等形式，通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布供公众下载。[7]参见江苏省苏州市虎丘区人民法院（2009）虎知刑初字第0001号刑事判决书。然而，伴随着网络技术的发展，著作权人的商业模式也在日益更新。相比于过去“接触即付费”的营利手段，如今“试用期免费＋后续付费”早已成为商业模式的主流。在这种模式之下，用户可以在官网免费下载作品或计算机软件，甚至可以免费使用一段时间，但在试用期之后，用户必须充值付费以合法通过权利人设置的技术措施，继续获取后续权利内容。在这样的背景之下，犯罪行为人的获利手段也同步拓展。相比过去“先复制盗版再公开传播”的繁琐过程，如今仅实施前一步的针对著作权技术措施的规避行为如“破解盗链”“销售序列号”等，就足以让权利人无法收回本应由用户支付的成本对价，从而造成其经济利益的巨大损失。

为更加直观地感受规避技术措施行为的社会危害，笔者以“侵犯著作权罪”为案由，以“规避技术措施”“销售破解程序”等为关键词，在裁判文书网上选取了10件典型案例。通过梳理总结发现，行为人通过实施规避行为的犯罪获利相比单纯非法复制发行而言毫不逊色。以张某某等侵犯著作权罪一案为例，张某某等人通过销售盗版加密锁和破解程序软件，帮助用户非法规避正版“广联达软件”，在短短的六个月时间内销售金额高达209万余元。[8]参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108刑初2498号刑事判决书。需要额外指出的是，著作权人的实际损失远不止犯罪行为人的侵权获利。为保护自身权利内容不受非法侵害，权利人在设定技术保护措施时也投入了相应成本，特别是在权利人的“保护措施升级”和犯罪行为人的“侵害技术更新”较量的过程中，一旦犯罪行为人在对抗中占了上风，那么权利人为保护其权利内容而额外支出的成本也将付之东流。因此，抛开复制发行行为来看，规避技术措施行为本身就具有极强的社会危害性和独立法益侵害性，单列罪状予以规制合理合法。

此外，从保护创新发展的角度而言，当前我国正在从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变，知识产权工作正在从追求数量向提高质量转变。习近平总书记多次强调“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新”。随着新技术新业态蓬勃发展，知识产权保护法治化仍然跟不上，知识产权领域仍存在侵权易发多发和侵权易、维权难的现象，知识产权侵权违法行为呈现新型化、复杂化、高技术化等特点，因此要提高知识产权保护工作法治化水平，完善刑事法律和司法解释，加大刑事打击力度，激发全社会创新活力。《刑法修正案（十一）》颁布之前，规避技术措施行为并未被明确列入犯罪情形。然而，正如上文所述，购买破解措施后任何人都拥有了短时间内大量、准确、低成本复制传播著作权人作品的能力。[9]参见郭力瑄：《论规避著作权技术措施与帮助犯正犯化——对〈刑法修正案（十一）〉相关规定的分析》，载《知识产权研究》第28卷，社会科学文献出版社2022年版，第247页。著作权人本可以通过授权网络小说网站、短视频平台、计算机软件目标客户等来获得因产出内容而付出的成本对价和额外收益，然而现实则是消费者不费吹灰之力就享受到了免费的“原汁原味”的盗版作品。不难想象，在这样的网络环境下，没有人会再愿意投入时间和精力从事文学艺术领域的创作和计算机软件领域的革新，整个社会的创新活力将被扼制和束缚。而此次《刑法修正案（十一）》将“规避技术措施行为”单列条款进行犯罪认定，给著作权人注入了一针“强心剂”，通过明晰“规避技术措施行为”的刑事法律责任，加强对侵犯著作权行为的打击力度，显著提高侵权代价和违法成本，有效震慑违法犯罪行为，从而激发全社会创新活力。

（二）法律层面：避免扩大解释“复制发行”，实现刑民衔接

《刑法修正案（十一）》修订之前，“复制发行”是构成侵犯著作权罪的行为要件。换句话说，只有未经许可实施对作品或计算机软件“本体”的非法复制发行，才可能被认定为侵犯著作权罪。在这样的立法背景下，如果意图规制实施销售软件破解驱动程序等规避技术措施行为，就只有通过扩大解释“复制发行”，将作品或者计算机软件的“本体”与其技术保护措施等同视之这一条路可走。司法实践中，部分法院也的确如此进行认定。例如在“叶某侵犯著作权案”中，法院指出“叶某销售《古剑奇谭》游戏破解程序文件，也应当为用户下载游戏客户端的行为（复制作品）负责，即叶某应对复制作品并通过破解文件使用作品的行为负责，构成复制发行计算机软件”。[10]参见北京市石景山区人民法院（2012）刑初字第330号刑事判决书。学界中，也有部分学者持类似观点，认为刑法中的概念没有必要和其他法律做同样解释，“发行”的本质在于传播，刑法以“复制发行”为核心要素构建侵犯著作权罪，实质要保护著作权全部权能。[11]坚持“刑法用语解释独立于著作权法”的学者观点参见李小文、杨永勤：《网络环境下复制发行的刑法新解读》，《中国检察官》2013年第3期，第20-22页；李兰英、高扬捷等：《知识产权刑法保护的理论与实践》，法律出版社2018年版，第973-987页；贾学胜：《著作权刑法保护视阈下“复制发行”的法教义学解读》，《知识产权》2019 年第6期，第25-34页。

在讨论扩大解释“复制发行”的合理性之前，应明确一个前提：刑法是抵制犯罪的最后手段，著作权的保护体系应当是民事、行政、刑事救济措施层层递进的法律保护体系。[12]参见贺志军：《我国著作权刑法保护问题研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第80页。依据《著作权法》规定，只有在侵犯著作权行为达到相当程度的社会危害性时，才可能依据《刑法》规定构成犯罪。换言之，如果某人实施的行为未被纳入著作权法设定的侵权行为，无法对应著作权法为权利人设定的权利保护范围，那么在无法构成民事侵权的基础上当然不会构成刑事犯罪。依据《著作权法》对“复制权”“发行权”的规定，“复制”强调的是对作品本体的复刻，“发行”强调的是对作品原件本体或非法复制件的有形物的转移。然而，这两项权利内容设定的行为类型与行为人实施的规避技术措施行为均不相符。以运行Microsoft软件破解驱动程序为例，一般情况下消费者只有购买官方软件序列号方可使用该正版软件，但通过运行破解驱动程序可以绕开Microsoft软件的序列号验证机制。需要指出的是，破解程序绕开、破坏等规避行为并没有对Microsoft软件代码进行复制，更没有将该软件代码进行“有形载体”的进一步传播，因此实施该行为不可能构成对计算机软件的“复制发行”。事实上，软件破解程序也完全没有必要这么做，它只需要负责打开计算机软件的“门禁”即可，消费者完全可以通过“下载正版软件＋运行破解程序”的方式来使用计算机软件。类似“行为人提供序列号本质上等同于提供计算机软件”的观点，意在强调《刑法》中的用语解释可以独立于《著作权法》，创造一个自行界定的范围。这种观点完全违背了法律体系解释的根本原则，导致《著作权法》与《刑法》在关键术语解释上的不一致和权利保护行为类型的差异，从而致使刑民脱节。而此次《刑法修正案（十一）》将“规避技术措施行为”单列罪状，将《刑法》中笼统的“复制发行”术语参照《著作权法》的具体条文一一明晰，详尽地规定了侵犯著作权罪的具体情形，实现民事侵权救济和刑事犯罪规制的有效衔接，达到了良好的法律效果。

三、“规避技术措施行为”刑法规制范围之合理界定

上文已对《刑法》将“规避技术措施行为”单列罪状予以规制的正当性加以分析，那么“规避技术措施行为”的行为类型包括哪些？《刑法》对何种规避技术措施行为予以禁止？通过对比2020年《著作权法》和《刑法修正案（十一）》不难得出答案。2020年《著作权法》将“规避技术措施行为”明确分为两类：第一类“直接规避行为”即故意避开或破坏技术措施；第二类“提供规避手段行为”即以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件、故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务，又称为“间接规避行为”。[13]参见张建华：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第108页。而《刑法修正案（十一）》则只对“直接规避行为”即“故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为”加以规制，却缺少了对“间接规避行为”的明确禁止性规定。在此种立法修正背景下，侵犯著作权犯罪的打击范围是否全面？是否足以为著作权人提供有效保护？笔者将对“规避著作权技术措施行为”的刑法规制范围的合理界定展开探讨和论述。

（一）应排除对“直接规避行为”的刑法规制

在日常生活中，行为人实施对著作权技术措施的“直接规避行为”是稀松平常之事。为了使用Microsoft、Adobe等软件的全部功能，浏览下载文学网站的收费文章，欣赏视频网站的收费电影等，计算机用户只要轻轻点击运行破解软件程序，成功“破坏或避开”著作权技术措施，一次“直接规避行为”便轻而易举地完成。不难想象，在互联网环境中，此类行为在短时间内正以成千上万次地频率不断发生着。基于此，只有对“直接规避行为”的行为特征加以分析，对其社会危害性、刑罚该当性等方面加以切实考量，才能得出是否应当禁止该行为的正确结论。

首先，刑法禁止“直接规避行为”不具备可行性。一方面，“直接规避行为”发生的时间地点具有相当程度的隐蔽性，刑法禁止该行为却难以捕捉行为本身。举一例，某人使用破解程序下载了音乐软件的付费歌曲，之后仅将该歌曲用于个人欣赏但未对该歌曲进行传播。在该歌曲未形成非法复制件并加以传播这一后一行为都不存在的情况下，规制前一行为即“直接规避行为”客观上难以实现，因为著作权人基于利益考量不会愿意浪费成本去寻找规避行为人，执法者也不可能挨家挨户地对五花八门的著作权内容进行一一审查并追溯其来源，因此“直接规避行为”是难以被规制的。刑法的目的是通过对行为施与刑罚能够遏制类似行为的再发生，倘若对行为的规制无法达到最基本的遏制类似行为的再发生，这样的刑事制裁不仅无效，而且没有必要。[14]贾文超：《过罪化的实践反思及限制路径——以刑罚的该当性为切入点》，《河南科技大学学报（社会科学版）》2017年第4期，第107页。另一方面，仍举上例，用户将破解后的歌曲仅用做个人欣赏，可能构成著作权法中的“合理使用”。著作权法为著作权人提供的保护并不是给予创作者对其作品传播的绝对垄断，不是单纯地对创作者加以奖励，而是赋予创作者有限的垄断权，保障其从作品中获得合理的经济收入。[15]参见王迁：《知识产权法教程》（第七版），中国人民大学出版社2021年版，第284页。正因为著作权应当服务于更为重要的社会利益，我国《著作权法》明确了允许实施“直接规避行为”的情形。[16]参见《中华人民共和国著作权法》第24条。然而，在《刑法》未对相关例外情形予以规定的情况下，全面禁止“直接规避行为”不仅影响用户对作品或计算机软件的“合理使用”，也与《著作权法》“保护著作权人有限的专有权利”的立法本意相冲突。

其次，“直接规避行为”社会危害性程度低，不具备应受刑罚处罚性。如果说“规避措施—非法传播”构成行为人侵权获利的全流程，毫无疑问“传播获利”才是真正危害著作权人利益的关键一环。因为对于著作权人而言，他并不关心行为人以何种方式对技术措施进行直接规避，更不关心“直接规避行为”的社会危害程度。他真正在乎的是，当技术措施被规避后，其著作权内容是否被非法传播导致其利益受损。事实上，司法实践对侵害著作权罪的裁判关注点也应是如此。举一例，某人在自己动手破解计算机软件后，将该软件全部代码进行复制并销售获利。在这种情况下，法院在对案件进行审理裁判时，应将犯罪行为人的非法传播事实、侵权获利结果等纳入考量因素，而不应将行为人如何动手破解程序的具体事实纳入其中。这是因为“直接规避行为”是“非法传播获利”的预备行为，而对“非法传播获利”这一环的规制，就足以为著作权人提供有效保护，弥补其经济利益损失。此时再去追究行为人“直接规避行为”的法律责任容易出现“过罪化”的倾向。此外，在行为人实施“直接规避行为”后仅供个人浏览、阅读、欣赏作品或非商业性运行软件使用，符合《著作权法》中“合理使用”的相关规定时，著作权人利益损害程度是极低的，其损失是用户本应支付自己的那一份对价而已。而在侵犯著作权罪认定中，只有达到法律规定的“违法数额较大或巨大”“情节严重或特别严重”才能给予刑事制裁，因此“直接规避行为”同样不具备刑罚该当性。

综上所述，刑事制裁“直接规避行为”从而打击非法传播行为的出发点值得认可，但是刑法对“直接规避行为”的径行禁止，不仅扰乱了《著作权法》为社会公众创建的“合理使用”公共空间，还将侵害法益程度较低的行为过度犯罪化，致使该条款形同虚设，无适用空间。

（二）明确禁止“提供规避手段行为”

纵观世界各国立法，尽管各国在看待“直接规避行为”是否应当规制的问题上观点不一，但在规制“提供规避手段行为”方面却完全一致。例如，《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的缔约方均应对“进口、制造或散发用于规避技术措施的设备或提供、实施能达到相同效果的服务行为提供适当的和充分的救济措施”。[17]参见《世界知识产权组织版权条约》草案第13条、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》草案第22条。我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》亦有相同规定。然而，通过对比《著作权法》和《刑法》的具体条文不难发现，刑法并未对“提供规避手段行为”予以明确禁止性规定。

如果说“直接规避行为”尚在著作权人容忍范围之内，那么“提供规避手段行为”则超越了限制著作权人权利主张的必要限度。行为人实施“直接规避行为”或许是出于个人欣赏、使用等目的，其结果具有“内向型”即不对外公开传播。但诸如制造、进口或提供装置部件、技术服务等“提供规避手段行为”则具有相当程度的“外向型”。[18]王迁：《论禁止规避技术措施的范围》，《法学家》2016年第6期，第136页。当行为人为他人提供规避手段之后，无论他人是否实施规避行为，著作权人的权利内容都具备了在公众视野中被一览无余、公开传播的现实可能性。与具体危险犯侵犯法益造成的现实危险状态不同，抽象危险犯中的“危险”是一种“抽象而隐形的存在或假设”。[19]王皇玉:《刑法总则》，新学林出版股份有限公司2017年版，第165页。“提供规避手段行为”虽然没有直接实施侵犯著作权的犯罪行为，但客观上起到帮助他人实施复制发行、信息网络传播等犯罪行为的实际效果。因此在立法方面，刑法对于作为抽象危险犯的“提供规避手段行为”也无需针对个案对现实危险进行具体判断，而只要判定该行为满足构成要件具备法益侵害危险性即可。[20]熊亚文：《抽象危险犯:理论解构与教义限缩》，《中国刑事法杂志》2021年第5期，第109页。基于此，为实现对著作权法益的完整保护，刑事立法基点由结果本位提前到行为本位，对“提供规避手段行为”予以前置化规制确有必要。[21]参见杨彩霞：《规避著作权技术措施行为刑法规制的比较与思考》，《政治与法律》2012年第12期，第58页。

事实上，从社会危害性的角度来看，“提供规避手段行为”也远不止是给著作权人带来“假设”中的危险性，更是在现实生活中给予著作权人沉重一击，诸如销售破解软件、提供“刷机”服务的“提供规避手段行为”早已使著作权人苦不堪言。相比于每个行为人实施的一次“直接规避行为”所带来的一份许可费的损失，销售破解程序等“提供规避手段行为”能在短时间内让成千上万的人都具备实施规避行为的能力。不仅如此，由于用以规避的技术装置或技术服务是可供反复使用的，潜在的可以实施“直接规避行为”的用户群体就会不断增加，著作权人的客户群体就会不断缩减，其经济利益便将受到严重侵害。正如上文的典型案例所示，犯罪行为人实施销售破解驱动程序、非法序列号等行为，通常在短短的一两年的时间内犯罪获利就能高达数十万甚至上百万元，其社会危害性可见一斑。从这一角度来看，《刑法》已事实上规制“提供规避手段行为”，但《刑法修正案（十一）》并未对“提供规避手段行为”加以明文禁止，特别是在2020年《著作权法》已认定“提供规避手段行为”是可以构成犯罪并依法追究刑事责任的情况下，《刑法》仍未作出相应修正，导致司法实践过程不得不又以扩大解释的方式将原本限定为“直接规避行为”的法律用语，解释为“直接规避行为”和“提供规避手段行为”的复合。

因此，为避免重蹈扩大解释“复制发行”的覆辙，使《著作权法》和《刑法》在关键法律术语解释上形成一致，《刑法》应对“提供规避手段行为”予以明确禁止，从而实现刑民衔接，切实保护著作权人利益。

四、结语

应互联网技术的日益更新和侵犯著作权犯罪行为的肆意蔓延，《刑法修正案（十一）》在侵犯著作权罪方面做出了修正，通过单列罪状的方式将“规避技术措施行为”脱离于“复制发行行为”，从而避免了立法缺陷导致的司法实践中扩大解释“复制发行”的经典问题。然而，《刑法修正案（十一）》在禁止行为的范围方面的法律条文规定上却不尽合理，结合上文阐述，建议对《刑法》第217条进行修改如下：

原条款第6项规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。”

建议将该条款修改为：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，以避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施为目的，故意制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的。”