所有权保留的制度结构与解释

邹海林

一、问题的提出

所有权保留，是指在动产买卖情形下，出卖人以买受人为特定对待给付（以价款债权的给付为主）为条件而移转标的物所有权于买受人的约定。依照该约定，在买受人如约为特定对待给付前，标的物的所有权属于出卖人，而不论标的物是否已经交付买受人占有或使用。《民法典》第641 条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”

关于所有权保留的制度结构，《民法典》基本沿续《合同法》第134 条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7 号）（下称《买卖合同司法解释》）的规则路径与实务经验，增加规定保留所有权的登记对抗规则和出卖人行使取回权“参照适用担保物权的实现程序”规则。①参见《民法典》第641 条第2 款和第642 条第2 款。再者，《民法典》第388 条增加规定包括所有权保留合同在内的“其他具有担保功能的合同”。②参见全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨：《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明——2020 年5 月22 日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》《中华人民共和国民法典》（大字版），中国法制出版社2020 年版，第285 页。该规定为所有权保留等非典型担保与动产担保物权发生牵连创造了条件。为完善动产及权利担保的登记制度，国务院2020 年12 月22 日发布《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18 号），将所有权保留明确“纳入动产和权利担保统一登记范围的担保类型”。

全国人大法工委的工作人员解释认为，所有权保留是一种以在标的物所有权移转效力上附加生效条件的方式担保标的物价款债权实现的担保制度，在所有权保留制度中引入登记，实质上赋予出卖人保留的所有权“登记的担保权”功能，并可适用《民法典》第414 条的规定。③参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020 年版，第1233 页。依照此逻辑，出卖人保留的所有权已经“功能化”为一种担保权，具有《民法典》规定的动产抵押权的优先受偿效力。以“功能化”的担保权解释所有权保留渐为流行，已成为我国民法的主流学说，主要文献刊发的论文几乎均以所有权的担保“功能化”解释《民法典》第641 条。④参见谢鸿飞：《〈民法典〉实质担保观的规则适用与冲突化解》，载《法学》2020 年第9 期；高圣平：《〈民法典〉视野下所有权保留交易的法律构成》，载《中州学刊》2020 年第6 期；龙俊：《民法典中的动产和权利担保体系》，载《法学研究》2020 年第6 期；王利明：《担保制度的现代化：对〈民法典〉第388 条第1 款的评析》，载《法学家》2021 年第1 期。最高人民法院对所有权保留作出与其先前立场不同的解释，将所有权保留作为非典型担保以凸显所有权保留的“担保功能”，视保留所有权的出卖人为“担保物权人”。⑤参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28 号）（下称《民法典担保制度司法解释》）第56 条、第57 条和第64 条。但应当注意，《民法典》施行后仍然有效的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23 号）第71 条（七）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22 号，2020 年12 月23 日最高人民法院审判委员会通过修正）（下称修正后《企业破产法司法解释二》）第36 条第1 款、第37条第2 款和第38 条第1 款等所采取的立场未有改变。所有权保留为非典型担保，出卖人保留的标的物所有权为担保价款债权的一种非典型担保物权；《民法典》第642 条以出卖人取回权（第1 款）和“参照实现担保物权的程序”（第2 款）确保出卖人保留的所有权发挥其担保价款债权实现的功能；在同一标的物上存在出卖人保留的所有权和其他担保物权时，应根据《民法典》第414 条第2 款的规定处理数个担保物权之间的清偿顺序。⑥参见林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《民法典担保制度司法解释系列解读之五：“关于非典型担保”及“附则”部分重点条文解读》，载《人民法院报》2021 年2 月25 日，第7 版。

围绕《民法典》规定的所有权保留制度，本文将在民法理论、制度逻辑、制度结构以及法效等方面尝试进行法典体系化的再解释。

二、所有权保留的理论

不论过去还是当代，民法理论均在两个不同的维度对所有权保留进行理论表达：所有权构成说和担保权形成说。

（一）所有权构成说

以出卖人享有买卖标的物的所有权为基础，相应配置出卖人和买受人之间权利义务关系的学说，为所有权构成说。该学说以买卖标的物的所有权属于出卖人为基础，构造和解释所有权保留的制度结构。一般而言，对于动产买卖而言，所有权保留是一种自然且合理的选择。在大多数分期付款买卖的场合，当事人不以设定抵押权的方法来担保出卖人的价款债权，而是以保留所有权的方法来实现担保出卖人的价款债权的交易需求。⑦参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，五南图书出版公司（台北）1995 年第2 版，第3 页。德国、法国等尊崇法典形式主义的大陆法国家和地区，以出卖人保留标的物所有权的方法“保全”出卖人价款债权的回收。⑧参见《德国民法典》第449 条、《法国民法典》第1584 条。在分期付款买卖的场合，标的物的所有权和标的物的占有、使用、收益利益相分离，法典化的民法不承认动产抵押的担保效力，而在动产上采用其他担保工具来担保买卖价款的回收，因担保工具的成本或手续可能不适合商业目的，或者当事人对担保工具的法效另有考虑，出卖人自然会将其目光转向保留标的物的所有权。近代以来，所有权保留成为出卖人和买受人相互间平衡利益和风险的最为常用的商业选择，可以最大限度地节约出卖人实现价款债权的风险成本。

英国法以“信托关系”（fiduciary relations）的制度结构对大陆法上的所有权保留进行解释。在Aluminium Industries Vaassen B.V.v.Romalpa Aluminium Ltd.案件中，英国法院的法官认为，原告（一家注册地在荷兰的公司）与被告（一家注册地在英国的公司）之间的买卖不是一项普通的买卖，而是以“所有权保留条款”（preservation of ownership clause）在出卖人和买受人之间形成英国法语境下的“信托关系”；出卖人享有货物的所有权（property）或为该货物的信托所有人（fiduciary owner），买受人则为出卖人的价款利益并以信托的方式持有出卖人交付的标的物，以及为出卖人的利益持有其出售或者处置货物所取得之收益，出卖人对标的物有取回权。⑨See Aluminium Industrie v.Romalpa，Lloyd's Law Reports [1976] Vol.1，pp.443-460.与所有权构成说相比，英国法的用语以及法律环境虽与大陆法不同，但制度结构基本相同。

我国民法上的所有权保留始于《合同法》第134 条。学理上长期以来将所有权保留称为非典型担保，但司法实务在《民法典》颁布前对所有权保留的理解，始终围绕所有权构成说展开。⑩参见《买卖合同司法解释》第35 条、第36 条和第37 条。由《民法典》第641条至第643 条的规范及其文义判断，所有权保留的制度结构仍以所有权构成说为基础。依照所有权构成说，出卖人保留的标的物所有权，不具有担保价款债权优先受偿的效力。

（二）担保权形成说

出卖人对标的物保留的所有权仅有担保价款债权优先受偿的效力的学说，为担保权形成说。该学说以所有权保留被法定或“功能化”为出卖人担保价款债权的担保权为内容。担保权形成说并不关注出卖人对标的物保留的权利是否为所有权，只要有出卖人保留标的物所有权的约定，其约定就产生担保权的效力，所有权保留仅是买卖标的物上设立担保价款债权优先受偿权利的一种法定形式。不论标的物所有权的归属，出卖人和买受人约定所有权保留的，出卖人对标的物仅有担保权。

担保权形成说以《美国统一商法典》（Uniform commercial Code，UCC）第1-201 条、第2-401 条和第9-102 条明文规定的担保权（security interest）范式为代表。UCC 规定的担保权，是以形式多样化的担保合同在动产上设立的、担保债权优先受偿的权益，包括但不限于所有权保留（retention of title）或附条件买卖（conditional sale）、价款债权担保权（purchase money security interests，PMSI）、信托契据（trust deed）、信托收据（trust receipt）、质押（pledge）、让与（assignment)、动产抵押（chattel mortgage）、动产信托（chattel trust）、设备信托（equipment trust）以及其他旨在设立担保的权利保留（title retention contract）、租赁（lease）或寄售（consignment）等。担保权形成说与标的物所有权的归属无关，不论标的物是否由出卖人或买受人所有，亦不论标的物是否已经交付给买受人占有使用，更不论标的物是否已经转让给第三人，只要当事人有保留所有权的意思并经登记（公示），出卖人即有权变价标的物优先清偿其未受清偿的价款债权。⑪参见UCC 第9-202 条。

有学者认为，《民法典》第641 条第2 款采行登记对抗规则，与所有权构造之下的动产物权的变动模式不同，第642 条第2 款采纳担保物权的实现程序，改变了所有权构造之下的所有权保护方式，第643 条第2 款纳入清算法理，也与所有权构造之下的物上请求权不同，故《民法典》第641 条规定的所有权保留明显采取担保权构造。⑫同前注④，高圣平文，第50 页。

应当注意的是，担保权形成说并非抽象地讨论担保权或某种交易的“担保功能”的学说，而是以下述两个基本条件的满足而展开的学说：（1）立法对担保权的制度构成及其法效已有相对统一的规定；（2）立法上已经统一“称呼”不同的动产担保交易形式，不存在典型担保和非典型担保的区别，所有权保留已经摆脱非典型担保的局限而被立法统一规定为担保权的一种形式。

（三）所有权构成说向担保权形成说的偏移

以上两种不同维度的学说，在所有权保留的制度结构上具有完全不同的特质，二者没有共同点，完全不具有可比性。但人们始终期望在二者之间找到某些共同点或平衡点。

20 世纪中期以来，因为担保权形成说的影响，大陆法系民法上的所有权构成说出现了向担保权形成说“偏移”的倾向。在德国，不少学者以出卖人保留的所有权非真正的所有权为视角，试图证成出卖人保留的所有权是一种隐形的担保物权。例如，德国民法学者Blomeryer 认为，出卖人附条件移转所有权的目的，在于担保其未获清偿的价金债权，而买受人在附条件的买卖行为完成后将取得标的物的完全所有权，出卖人保留的权利并非所有权，而是与质权无异的“非占有的质权”。⑬参见［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002 年版，第341 页。在日本，不少学者认为，所有权保留具有担保价金债权的目的，可以按照让与担保的逻辑对所有权保留进行解释，让与担保具有的担保效力可以类推适用于所有权保留，所有权保留等同于让与担保的设定。⑭参见曲宗洪：《债权与物权的契合：比较法视野中的所有权保留》，法律出版社2010 年版，第157-158 页。我国台湾地区借鉴《美国统一附条件买卖法》的经验，上个世纪60 年代制定“动产担保交易法”，专章规定“附条件买卖”（所有权保留买卖）。依照该“动产担保交易法”，将所有权保留与动产抵押同视，以担保权形成说构造所有权保留，但实质上，该“法”规定的所有权保留事实上并没有顺利融入我国台湾地区“民法”规定的担保物权体系中。⑮依照我国台湾地区“动产担保交易法”的规定，动产抵押与所有权保留为该法规定的“动产担保”形式，动产抵押可以较为轻松地融入台湾地区“民法”规定的担保物权体系，“动产担保交易法”没有规定的，动产抵押可以适用“民法”的规定；但是“所有权保留”如何适用“民法”的规定，变得异常复杂。为避免动产抵押和所有权保留这两种担保形式的冲突，“动产担保交易法”第31 条规定，“依本法设定抵押之动产，不得为附条件买卖之标的物。违反前项规定者，其附条件买卖契约无效”，贯彻的是动产抵押绝对优先保护的原则，所有权保留受法律保护的程度明显低于动产抵押。以上现象表明，在民法法典化的国家和地区，所有权构成说向担保权形成说偏移的过程总是表现出相当程度的纠结。⑯《民法典》颁布前，我国司法实务始终未承认所有权保留具有担保价款债权优先受偿的效力，明显采取所有权构成说，如《买卖合同司法解释》第35 条、第36 条和第37 条。所有权构成说的司法实务立场，一直持续到最高人民法院公布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）。但为何《民法典》颁布后，我国民法理论和实务却“突然”偏向担保功能主义的解释？颇耐人寻味。

有必要说明的是，凡是存在所有权构成说向担保权形成说“偏移”的法域，所有权保留在成文法上若有相当于担保物权的效力，需以物权法定主义的缓和为背景进行解释，所有权保留被形象地称为非典型担保。我国民法上的所有权保留就是这种情况。“在抵押权、质权这些典型的担保交易模式不敷使用的情形之下，当事人在《物权法》之外设计了更符合其利益的交易结构，以实现担保的功能。如让与担保、动态质押、融资融券、保兑仓交易、股权回购等等。”⑰同前注④，王利明文，第31 页。物权法定主义的缓和，在于克服19 世纪后民法法典化形成的比较僵化的物权法定主义局限性，为日益膨胀的商业交易和融资提供更加便利的担保工具，承认让与担保、所有权保留等非典型担保具有某种程度上的物权效力。物权法定主义的缓和曾经是一种担保物权制度发展的时尚。但是，所有权保留不受民法法典化形成的物权法定主义的青睐，物权法定主义的制度变迁会逐步缩小物权法定主义缓和的空间，以物权法定主义的缓和讨论所有权保留的担保功能，不如担保功能主义来得更直接。

以担保功能主义讨论所有权保留时，人们强调不拘形式的交易之“担保功能”，与物权法定主义总是保持着一定的距离，不触及乃至回避物权法定主义的约束。担保功能主义实质上是有关所有权保留的担保权形成说的另一种表达形式。凡具有财产价值的动产和权利均可基于意思表示设立担保权，但担保权应经公示而获得对抗第三人的优先效力，且公示方式较为多元，可以是登记、占有或者控制；基于意思表示设立的担保权，不再区分抵押权和质权，各种标的物和基于不同公示手段设立的有效担保均产生统一的担保权效力。⑱同前注④，谢鸿飞文，第4 页。担保权的形成不应当拘泥于担保类型与担保内容的法定主义，而应当以交易的经济功能为标准，无论交易名称或者债权人的名义权利，只要交易的目的在于获得“对担保财产交换价值的优先受偿权”即可。⑲参见谢在全：《担保物权制度的成长与蜕变》，载《法学家》2019 年第1 期。随着担保功能主义的兴起，以物权法定主义的缓和为所有权保留进行背书已经落伍。在《民法典》的起草期间及其颁布后，担保功能主义始终居于解释所有权保留的主导地位。

担保功能主义主张，《民法典》区分物权制度和合同制度，是立法或学理的区分，对于实践中的商人而言，凡是于狭义的担保物权在功能上具有替代性的制度，无论规定在哪里或者在学理上如何定位，均在功能上于担保物权具有可替代性，如经公示的所有权保留、融资租赁，与动产抵押相互间就具备功能替代性。⑳同前注④，龙俊文，第25 页。“平等对待不同来源的信用授受行为和各种形式的动产担保交易，就成了制度设计和规范解释的基本出发点。”21参见高圣平《：民法典动产担保权优先顺位规则的解释论》，载《清华法学》2020 年第3 期。《民法典》第641 条第2 款引入所有权保留的登记制度，为动产担保交易而改变了既有的交易规则，与《民法典》第403 条规定的动产抵押权的登记制度趋同，以形式主义和功能主义相结合的方式，明确所有权保留交易的“担保功能”，基本实现了动产担保权设立、公示规则上的统一。22同前注④，高圣平文，第47 页。因有以上的制度变化，并有统一的动产和权利担保登记公示系统的支持，《民法典》第388 条第1 款“把抵押权等传统担保物权，以及合同编规定的所有权保留的非传统担保”，归为“动产和权利担保”，产生相同的法律效力。23同前注④，王利明文，第33 页。因出卖人对标的物保留的所有权被“功能化”为担保权利，可以准用或者类推适用《民法典》规定的担保物权的优先受偿规则。24同前注，第98 页。《民法典担保制度司法解释》第56 条和第57 条已将保留标的物所有权的出卖人直接称为“担保物权人”。以上迹象是否表明《民法典》第641 条至第643 条在“规范形式和内容”上已经采取担保权形成说而取代所有权构成说？答案似乎并不十分确定。当下，中国社会科学院法学研究所主持编写的《民法典评注》，仍以所有权构成说解释《民法典》第641 条，25参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注：合同编 典型合同与准合同1》，中国法制出版社2020 年版，第233-234 页。但这已属于非主流观点。

如何解释《民法典》第641 条至第643 条规定的所有权保留，是《民法典》后所有权保留制度面临的重大理论和实务问题。这不仅关系到我国民法有无自己的“话语权”，而且关系到我国民法解释所有权保留的路径（方法论）是否科学。

三、所有权保留的制度结构

（一）所有权保留在我国民法上的演进

我国成文法上的所有权保留，首见于1999 年《合同法》第134 条。26《合同法》第134条规定“：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”以所有权构成说为基础，该规定是《合同法》承认附生效条件的买卖合同（所有权保留）的具体表达。“所有权保留之让与契约，为附停止条件之法律行为。”27史尚宽《：物权法论》，荣泰印书馆股份有限公司（台北）1979 年版，第49 页。除与标的物所有权转移相关的合同条款附有生效条件外，买卖合同的其他条款自成立时生效。在移转标的物所有权的合同条款所附生效条件成就前，出卖人没有义务向买受人移转标的物的所有权，但应当依照合同约定向买受人移转标的物的占有。

出卖人尚未收讫买卖价款，因“交付”而失去标的物的占有，买受人取得标的物的占有和使用利益，出卖人如何防范回收价款债权的风险，这是讨论所有权保留时面对的第一个“神问”。出卖人防范回收价款债权风险的工具众多，如以标的物为担保财产设立非占有型担保物权、向保险公司投保履约保证保险、第三人为买受人的付款行为提供保证等，但约定所有权保留也是出卖人和买受人达成交易的一个合理选项。事实上，出卖人保留标的物的所有权，其就有机会“迫使”买受人为取得标的物所有权而努力支付价款债权，28参见《民法典》第526 条、第527 条和第634 条。例如，出卖人可以取回标的物而回复标的物的占有以保全其所有权；29参见《民法典》第642 条。在“不得已”的情形下，出卖人可以再出售（变价）标的物以抵偿价款债权（价款债权的清算）；30参见《民法典》第643 条。尤其在买受人破产的极端情形下，出卖人保留的所有权具有隔离标的物与买受人的破产财产的功效。31参见《企业破产法》第30 条和第38 条。以上内容，我国司法实务以《合同法》第134 条的规定为基础，对此已有较充分地表达。所有权保留防范交易价款回收风险的功能是多面向的，不同于担保物权仅有的“价值权”单面属性。32参见《买卖合同司法解释》第35 条、第36 条和第37 条；修正后《企业破产法司法解释二》第37 条第1 款和第2 款。有学者在论及所有权保留的担保功能时，认为出卖人保留的所有权与其他担保物权一样仅具有“价值权”的属性。参见张家勇《：体系视角下所有权担保的规范效果》，载《法学》2020 年第8 期。

商业实践关注的核心问题始终是价款债权的安全回收问题。当事人在约定所有权保留时，通常不会简单重述出卖人保留标的物所有权的内容，而是附加约定出卖人在未获价款债权清偿时，以标的物的变价款直接清偿价款债权。前述意思表示在出卖人和买受人之间发生效力，发挥着担保价款债权实现的便捷功能。这是所有权保留有无“担保功能”，无法绕开的话题。但是，所有权保留具有“担保功能”，其“担保功能”是否等同于或者相当于我国民法语境中具有特殊法效的“担保工具”（担保物权），仍然是一个值得研究的问题。

前已言之，《民法典》第641 条至第643 条，除增加“保留所有权的登记对抗规则”和出卖人行使取回权“参照担保物权的实现程序”这两个制度元素，其他规范内容基本上延续了《合同法》第134 条和《买卖合同司法解释》，是否具有将所有权保留“重构”为担保权形成说的功效？主张担保功能主义的学者亦承认，《民法典》第641 条“未将所有权保留交易重构为动产担保交易”。33同前注，第95 页。全国人大法工委的工作人员在解释《民法典》第641 条的制度结构时，小心翼翼地将出卖人保留的所有权解释为“功能上”的“可以登记的担保权”，34同前注③，第1233 页。并没有提及所有权保留制度结构的重构；在涉及出卖人保留的所有权与担保物权的关系时，曾明确表示：《民法典》第416 条规定的“买卖价款抵押权仅限于动产抵押这种交易类型，不包含所有权保留和融资租赁交易。所有权保留交易中的出卖人……对标的物的权利为所有权，而不是担保物权”。35同前注③，第808 页。

总之，《民法典》仍旧以所有权构成说配置所有权保留情形下的权利义务关系：出卖人依照买卖合同的约定可以保留标的物的所有权，其保留的所有权未经登记，不得对抗善意第三人。以此为基础，《民法典》第642 条赋予出卖人回复标的物占有的取回权，以为出卖人保全其对标的物的所有权提供救济；为防止出卖人行使权利损害买受人的利益，《民法典》第643 条赋予买受人以“回赎权”和出卖人的“再出售权”以平衡当事人双方在买卖合同项下的清算利益。

（二）所有权保留的制度结构解释

买卖合同中约定所有权保留的，在出卖人和买受人及其与第三人之间形成较为多元的法律关系。《民法典》第641 条至第643 条规定的所有权保留，就其制度结构可作如下解释。

首先，所有权保留的约定，为出卖人依照买卖合同承担的移转标的物所有权的合同义务所附停止条件；其所附停止条件为买受人因所有权保留而承担的对待给付义务，如付清全部价款债权。36参见《民法典》第158 条。出卖人保留的所有权在所附停止条件成就前，因出卖人依照合同承担的移转标的物所有权的义务不生效力，不发生标的物所有权的移转或变动的法律问题。

依照《民法典》第641 条第2 款，出卖人保留的标的物所有权之登记，其效力也仅是所有权保留约定的登记；即使出卖人和买受人未办理所有权保留约定的登记，亦不影响出卖人对标的物的所有权。出卖人和买受人之间因所有权保留仅有债权债务关系的存在，不具备发生标的物所有权变动的条件。出卖人已将标的物交付给买受人，因当事人约定所有权保留，标的物的所有权不发生转移。37与出卖人地位相当的融资租赁的出租人，因租赁合同的性质，租赁物的所有权在租赁期间归属于出租人，不以当事人的约定为条件。此与所有权保留的买卖不同。至于出卖人和买受人约定所有权保留是否应当表明其担保价款债权受偿的意思，《民法典》第641 条的规范内容无相应表达，不同于UCC、我国台湾地区“动产担保交易法”将所有权保留“功能化”为担保权的规定，将所有权保留的约定解释为《民法典》上“担保权”的设定，是没有法律文本依据的。因此，所有权保留的约定，使得出卖人继续保有对标的物的所有权，在其价款债权未能受清偿时，出卖人除寻求买卖合同的违约救济外，亦可基于其保留的标的物所有权寻求物上请求权的救济。除非买卖合同另有约定，使用标的物而产生的收益，如对标的物进行加工而形成加工物，归买受人所有。但是，出卖人和买受人约定加工条款的，所有权保留的效力可以延伸及于加工物。38参见王建源《：论所有权保留之延伸》，载《比较法研究》2005 年第2 期；王轶《：论所有权保留的法律构成》，载《当代法学》2010 年第2 期。

依照《民法典》第598 条，出卖人有向买受人“交付标的物”的义务，并有转移标的物所有权的义务。出卖人按照合同约定的时间、地点、方式仅有将标的物交付买受人的义务。但因所有权保留的约定，出卖人移转标的物所有权的义务不生效力，故其向买受人交付标的物的行为，不含移转标的物所有权的意思，不应将之解释为引起标的物的所有权变动的法律行为；39参见邹海林：《民法总则》，法律出版社2018 年版，第308 页。标的物的交付仅是一个事实行为，不构成《民法典》第224 条规定的“交付”，仅有使买受人取得标的物的占有利益（含使用和收益利益）的私法效果。40同前注，第19 页。此情形下，出卖人依照买卖合同约定的时间、方式向买受人“交付”标的物的，不发生《民法典》第224 条所称“交付”之私法效果。其交付会引起标的物的占有利益（包括使用和收益利益）之移转的物权变动效果。《民法典》第598 条规定的“交付”，作为一种法律事实，仅应解释为引起标的物占有之事实状态变动的行为（法律事实）。买受人因出卖人交付标的物而取得对标的物的占有和使用收益的权利。虽有观点认为，买受人对标的物的使用收益权，并非基于物权而是基于合同产生的。41参见王利明：《所有权保留制度若干问题探讨》，载《人民法治》2015 年第9 期。事实上，买受人对标的物的使用收益权利，并非因买卖合同约定而产生的债权，而是因买受人合法取得标的物的直接占有和自主占有而产生的权利。42参见《日本民法》第180 条（占有权的取得）、第186 条（占有的推定）和第188 条（占有物上的权利推定）。买受人因出卖人的交付而取得的占有利益，受法律保护。这是出卖人在价款债权未能受清偿时，能否以其所有权为“本权”寻求物上请求权救济的前置条件。

其次，在买受人未履行对待给付义务或有法定情形时，出卖人享有从买受人处取回买卖标的物的权利，《民法典》第642 条称之为取回权。UCC 不存在所有权保留的出卖人“取回”买卖标的物的问题。在德国等大陆法国家的民法上，都会有这个问题。出卖人的取回权究竟是什么性质的权利，理论上有买卖合同解除说、附期限的买卖合同解除说、恢复同时履行说和就物求偿说的争论。43同前注⑭，第287-289 页。

德国民法起初对保留所有权的出卖人没有规定“取回权”。但判例和学说认为，在分期付款买卖的场合，买受人违约，出卖人可以不解除契约而取回标的物。44参见王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1 册，中国政法大学出版社1998 年版，第170 页。依照德国民法占有保护的逻辑，所有权保留因其所附停止条件，买受人事实上仅取得标的物的占有，且为直接占有与有权占有，出卖人不得请求返还占有物；当买受人不依照约定偿付价款债权或有其他违约行为妨害出卖人的权益，买受人的有权占有沦为无权占有，出卖人可以请求占有物的返还。45同前注⑬，第341 页。在德国债权法改革后，《德国民法典》增加规定出卖人取回标的物的权利，并“限缩”出卖人取回标的物的条件，买受人对标的物的无权占有仅以出卖人解除买卖合同为限。46参见《德国民法典》第449 条。保留所有权的出卖人，只有在买受人违反其给付义务而出卖人一定期间请求买受人履行相应给付无效果的，可以解除买卖合同，买受人对标的物的占有沦为无权占有，出卖人可以请求买受人返还其占有的标的物。47参见《德国民法典》第323 条和985 条。

在我国台湾地区，虽参照《美国统一附条件买卖法》将所有权保留“法定”为一种担保交易，但没有按照其“民法”关于担保物权（如动产质权）的实现规则，同等对待保留所有权的出卖人。台湾地区“动产担保交易法”第28 条和第29 条，专门规定出卖人“取回权”。林咏荣先生将之解释为取回权的行使产生解除买卖合同的效力；48同前注，第177 页。黄静嘉先生则认为，出卖人行使取回权，并不当然导致买卖合同的解除；买卖合同的解除受买受人回赎期间的限制；取回权在性质上可解释为附法定期限的合同解除；合同解除后，当事人双方负恢复原状的义务，出卖人取回标的物，但对买受人承担买卖合同项下的清算义务。49同前注，第177-181 页。王泽鉴先生认为，将附条件买卖之出卖人取回标的物的规定（取回制度），应当解释为出卖人“实现价金债权的程序”。50同前注，第180 页。《民法典》第642 条和第643 条所作规定，形式上与我国台湾地区“动产担保交易法”极为相似，但《民法典》第641 条未将所有权保留“重构”或者“法定”为动产担保交易，此与我国台湾地区“动产担保交易法”有根本的不同。有关出卖人的取回权之性质，沿用我国台湾学者的解释路径并不合适。

保留所有权的出卖人之取回权，应当以其权利自身应有的效力进行解释，买卖合同解除说、附期限解除买卖合同说表达的是出卖人行使“取回权”的效果，如买卖合同的解除或者附期限的买卖合同之解除，均非取回权自身的效力；合同的解除问题属于债权法上的问题，与出卖人“取回权”不相当，以之解释出卖人取回权，并不合适。德国民法未将所有权保留功能化为担保交易，尽管学说上有争论，但取回权始终保持着出卖人回复对买卖标的物的占有之秉性。51同前注⑬，第341 页。《民法典》第641 条不具有将所有权保留“功能化”为担保物权的效力，出卖人对标的物保留的所有权，应当适用《民法典》“物权编”关于物权的保护的制度措施，在其权利受到妨害时，可以对买受人已经占有的标的物主张占有回复请求权。52参见《民法典》第235 条、第460 条和第462 条。买受人对标的物的占有具有法律上的原因（如买卖合同的约定）。买受人因出卖人交付标的物而取得之占有，为合法占有或有权占有，且构成自主占有，受《民法典》规定的占有制度的保护。出卖人虽为标的物的所有权人，但其回复对标的物的占有，以买受人失去继续占有（使用）标的物的法律上的原因为条件。53参见邹海林：《论出卖人在破产程序中的取回权——以所有权保留制度为中心》，载《上海政法学院学报》2021 年第4 期。出卖人对标的物保留的所有权，仅为出卖人回复标的物占有之本权，仅当买受人的占有构成无权占有时，出卖人始可基于其本权（所有权）请求回复标的物的占有。出卖人取回标的物的，可因出卖人解除买卖合同而发生，54参见《民法典》第634 条。亦可因《民法典》规定的取回标的物的条件成就而发生。55参见《民法典》第642 条第1 款。在出卖人行使取回权时，买受人得基于其占有标的物的正当理由，或者基于（法定的）特别事由予以对抗。例如，买受人已经支付标的物总价款的75%以上时，出卖人不得主张取回标的物。56参见修正后《买卖合同司法解释》第26 条第1 款；修正后《企业破产法司法解释二》第37 条第2 款。出卖人基于其保留的标的物的所有权，可以非诉讼的自力救济，例如以自助或协商的方式由买受人处取回标的物，或者向法院提起以实现回复标的物占有的程序取回标的物。57同前注，第5 页。出卖人取回标的物占有的，不产生出卖人变价标的物和以其变价金清偿价款债权的效力。

最后，出卖人依照《民法典》第642 条回复对标的物的占有，买受人因交付而取得之标的物的占有利益消灭；但买卖合同并未解除，买受人依照买卖合同享有要求出卖人移转标的物的占有及所有权的请求权并未消灭。因此，除买卖合同另有约定外，买受人有回赎标的物的权利。

买受人回赎标的物，是对出卖人行使其保留的标的物所有权的限制，有助于防止出卖人滥用其所有权人地位而损害买受人在买卖合同中享有的权利。买受人请求回赎标的物的，以“消除出卖人取回标的物的事由”为必要，即履行其所承担之对待给付义务并对其给付迟延所造成的出卖人损失予以补偿，或者停止其不当处分标的物的行为并纠正其后果。58参见《民法典》第643 条第1 款。该规定吸收了《买卖合同司法解释》第37 条的规定。买受人请求标的物的回赎，应当在买卖合同约定的回赎期间为之；没有约定期间的，买受人应当在出卖人取回标的物后通知买受人回赎的期间或合理期间内为之。前述回赎期间为买受人回赎标的物的期间利益；在该期间利益丧失前，出卖人不得再出售标的物。买受人在回赎期间内未回赎标的物的，出卖人可以合理的价格将标的物出售给第三人。出卖人依照《民法典》第643 条再出售标的物的，负有清算买卖合同价款债权的义务，即出售标的物的价款在扣除买受人未支付的价款及其必要费用后若有剩余的，应当返还给买受人。

四、物权法定主义与所有权保留

《民法典》关于物权和债权之区分的法典结构以及与之相对应的制度逻辑，均以物权法定主义为基础，脱离物权法定主义，无法科学表达物权和债权的区别，亦无法构造保护交易安全的稳定秩序。《民法典》第116 条规定物权法定主义的价值正在于此。应当注意的是，《民法典》上的物权法定主义，不同于19世纪形成的欧陆传统民法上的物权法定主义。《民法典》规定的物权法定主义，较之传统民法上的物权法定主义之僵化或局限性已经大有改善，物权的种类已有大幅度扩张，物权的内容更具包容性。仅就担保物权而言，《民法典》采取了完善动产担保物权的积极措施：扩展动产担保物权的适用范围，如法律不限定抵押财产的范围、59参见《民法典》第395 条。扩张权利质权的标的至“应收账款”；60参见《民法典》第440 条。丰富动产担保物权的类型化选择，如普通动产抵押权、浮动抵押权、价款债权抵押权、最高额抵押权、应收账款质权等；61参见《民法典》第403 条、第396 条、第416 条、第420 条和第445 条。实现动产担保物权登记制度的相对统一；62参见《民法典》第404 条；《优化营商环境条例》（国务院令第722 号）第47 条第2 款。统一动产担保物权的优先顺位规则，63参见《民法典》第414 条和第415 条。等等。《民法典》上的物权法定主义内涵的实质性扩张，已具有吸收所有权保留这样的非典型担保的积极条件，在物权法定主义之外允许作为非典型担保的所有权保留的存在，正当性理由不足。《民法典》第641 条规定的所有权保留，缺乏担保物权在“种类”“内容”“设立”乃至“法效”等物权法定主义的基本元素。64应当注意，《民法典》第641 条规定的所有权保留，与UCC 第2-401 条和第9-102 条规定的所有权保留，因为制度基础的差异而性质完全不同。这就是说，就《民法典》的制度结构和担保物权的制度元素而言，所有权保留游离于物权法定主义之外。

在解释《民法典》第641 条规定的所有权保留时，首先应当依循《民法典》建构的法典化体系，并恪守《民法典》上的物权法定主义。在商业实践中，所有权保留在经济意义上具有保全价款债权的功能是不难理解的。交易当事人有充分的自由将所有权保留约定为担保价款债权的一种方式，并将之作为“担保交易”进行处理。此时，人们的注意力虽然被当事人约定的交易之“担保功能”吸引，但这也仅仅是当事人之间约定的法律行为，有别于《民法典》第641 条规定的所有权保留制度。当事人约定的具有担保价款内容的所有权保留，如何能够将之纳入动产担保物权的体系中，一向为担保功能主义倡导和努力的目标，已如《民法典合同编（征求意见稿）》第185 条曾经作出的努力。当事人约定的具有“担保功能”的所有权保留，在被法定或“功能化”为担保物权之前，只能借助物权法定主义的缓和之解释方法，产生相当于担保物权的私法效果。65在我国，所有权保留的非典型担保地位，仅有理论上的意义，不受既往的司法实务青睐。除有条件的承认“让与担保”具有担保债权优先受偿的效力外，既往的司法实务并不承认出卖人保留的所有权以及出租人对融资租赁物的所有权具有担保价款债权“优先受偿”的效力。参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）第71 条。有学者认为，《民法典》以担保功能主义为契机，允许新的具有担保功能的担保权利进入担保领域，有利于缓和严格的物权法定。66同前注④，王利明文，第35 页。这种认识若放在《民法典》颁布之前，自无问题；但在《民法典》颁布后，若继续以物权法定主义的缓和为由，主张名为所有权保留的非典型担保之担保物权效果，于法无据，且不符合物权法定主义。

与担保功能主义相关，《民法典》作出两个重大的制度变革：《民法典》第388 条扩张“具有担保功能的合同”范围和《民法典》第418 条引入价款债权抵押权制度。

《民法典》第388 条为所有权保留、让与担保等非典型担保提供得以生存的空间，使得具有“担保功能”的所有权保留、让与担保等非典型担保仍旧具备通过解释而获得法院承认的条件。在《民法典》起草过程中，即使存在担保功能主义的主张，《民法典》未采取积极措施消除所有权保留等非典型担保与担保物权之间存在的制度差异，仍旧将所有权保留这种非典型担保交易形式规定于《民法典》合同编，且未在规范文本中明确表达具有担保物权效力的制度元素，67参见《民法典合同编（征求意见稿）》第185 条，即“出卖人对买卖合同的标的物保留的所有权，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得标的物的买受人；未经所有权保留登记，不得对抗善意第三人。出卖人将标的物交付给买受人后二十日内完成所有权保留登记的，可以对抗买受人的担保物权人，但留置权人除外。”该草案条文尝试在所有权保留制度中引入担保物权的制度元素，但《民法典》第641 条未将其尝试变成现实。使得当事人约定的具有“担保功能”的所有权保留，继续置身于物权法定主义之外。但是，价款债权抵押权制度将所有权保留等非典型担保的经济功能通过动产抵押权的制度结构和规则体系予以抽象，为保留所有权的出卖人和融资租赁的出租人提供了担保价款（租金）债权优先受偿的便利，足以满足商业实践对于价款债权担保的制度需求。价款债权抵押权有力地拓展了物权法定主义的内涵，消除了物权法定主义的僵化，具有限缩此前饱受争议的所有权保留等非典型担保工具的适用空间的制度价值。68参见邹海林：《民法典上的动产抵押权规则体系解释论》，载《法律适用》2021 年第5 期。有学者以《民法典》第388 条的规定为依据，认为《民法典》物权编担保制度的规范效果可以扩及于“其他具有担保功能”的交易形态而产生事实上的“准用”效果，相当程度上消除了物权法定原则在担保权益创设方面的制度障碍，69同前注，张家勇文，第4 页。但却没有合理注意到价款债权抵押权已经使得《民法典》上的物权法定主义不再是《物权法》体制下的僵化的物权法定主义。由此，当事人约定的具有“担保功能”的所有权保留，没有适用物权法定主义缓和的余地。

《民法典》颁布后的学说（理论）和实务已经偏离所有权构成说而转向担保权形成说。担保权形成说经由担保功能主义的推动，已取得解释《民法典》第641 条规定的所有权保留之主流学说地位，已如前述。但是，听起来近乎完美的担保功能主义，却未能将所有权保留纳入与抵押、质押等担保物权共同适用的规则进行统一调整，终究只是法典化过程中的一种应然状态而非实然状态。事实上，《民法典》规定的所有权保留与物权法定主义项下的抵押、质押等担保物权遵循着完全不同的规则。

这里有必要强调的是，以担保功能主义解释《民法典》第641 条规定的所有权保留时，其解释逻辑首先应当尊重物权法定主义，并以物权法定主义为基础。以美国为代表的北美诸国和新西兰等国家将所有权保留定性为担保权益，而其他大多数立法例则将其作为所有权。70同前注④，谢鸿飞文，第4 页。即使在美国法上，UCC 的买卖编（Sales）第2-401 条规定：“出卖人对已发运或已交付给买受人的货物所保留的所有权（财产权），仅有保留一项担保权的效力”；同时，UCC 第1-201 条和第9-102 条对担保权的类型化所进行的创造性表达，使得所有权保留与动产抵押、信托收据等传统的动产担保被“统一定性”为具有优先受偿效力的担保权。有学者以为，UCC 以债权人对担保物的优先受偿权保障债权的实现，此为UCC 第9-202 条所称“担保物所有权无关紧要”的要义所在，所有权保留的意义也仅止于此，这是担保权益功能化的边界所在。71同前注，张家勇文，第14 页。在所有权保留交易中，即使双方约定卖方对标的物的权利是所有权，买卖双方也都承认卖方享有所有权，但在法律上卖方也只能享有担保权益，这是另一种刚性的物权法定主义。72同前注④，谢鸿飞文，第10 页。因此，担保功能主义将不同交易形式的非典型担保（如所有权保留）“功能化”为担保物权，不是经由推理或者解释作为条件的，而是以债权人“对担保财产交换价值的优先受偿权”已经实现法定化为基础的。物权法定主义决定着担保功能主义发挥解释作用的空间。对所有权保留的制度结构进行担保“功能化”的解释，应当以法律明文规定所有权保留为一种具有优先受偿性的担保物权为前置性条件。

担保为增强信用的工具，不同的担保工具在增强信用时所发挥的作用大同小异，具有经济功能上的同质性，但并不表明其法律性质相同。《民法典》第641 条至第643 条规定的所有权保留，不具备将出卖人保留的所有权“功能化”为担保物权的条件。再者，法律术语为法典形式主义的起点，所有权保留的形式与其非典型担保的内容相结合，多少都与法典形式主义的动产抵押权等担保物权法律术语（概念）保持着距离，担保功能主义只图实用而忽略法教义学的概念体系逻辑，不仅不符合物权法定主义的应有之义，而且会造成制度体系的解释困难并带来巨大的解释成本。这估计是《民法典》未将所有权保留等非典型担保纳入担保物权的制度体系进行一体化调整的困难所在。当国务院作出“关于动产和权利担保统一登记”的决定时，将“融资租赁”“保理”和“所有权保留”与动产抵押、动产质权和权利质权作担保性质相同的处理，73参见《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18 号）“二”。该规定以语义不清的“担保类型”一体化表述动产担保物权和“融资租赁”“保理”“所有权保留”，不符合《民法典》规定的物权法定主义。均不符合《民法典》规定的物权法定主义。

《民法典》第416 条规定价款债权抵押权，使得重新评估所有权保留等非典型担保之适用空间成为可能且必要。《民法典》第641 条在规定所有权保留时，应当以合理的妥当表达与《民法典》第416 条“划清界限”，至少在立法理由上应当作出适当的说明以示二者有所区别。《民法典》第416 条消除了出卖人担保价款债权的手段或条件的欠缺，以法定化和简单易行的制度构造，足以满足出卖人以“所有权保留”来担保价款债权的非典型担保的所有市场需求。但遗憾的是，立法者以担保功能主义为由，对《民法典》第641条有意识地进行模糊化处理，将其与《民法典》第388 条规定的“其他具有担保功能的合同”同视，从而为《民法典》第641 条的所有权保留“准用”《民法典》第416 条的价款债权抵押权提供原本就不应当存在的解释“通道”便利。这是《民法典》在立法技术上不应当出现的瑕疵。以担保功能主义对《民法典》第641 条规定的所有权保留进行背书，掩盖了所有权保留与担保物权的制度本质，就如同给所有权保留披上一件“皇帝的新衣”，而这件新衣在法典形式主义的制度结构上并不存在。再者，价款债权抵押权具有超级优先效力，更应当严格适用物权法定主义；严格适用物权法定主义，拒绝承认所有权保留等非典型担保之物权效力，将会大幅度减少隐形担保的现象，这也符合《民法典》完善动产担保制度的政策目标。当事人设立动产抵押权以订立抵押合同为必要，不得以抵押合同以外的其他法律行为设立动产抵押权，这是法典化的“物债二分”的制度逻辑应有的解释结论。出卖人和买受人依照《民法典》第641 条约定保留所有权的，其行为不符合《民法典》第400 条和第403 条的规定，连动产抵押权的物权效力都不会发生，何以能够发生价款债权抵押权的超级优先效力？74参见邹海林：《价款债权抵押权的制度价值与解释》，载《北方法学》2021 年第4 期。因此，《民法典担保制度司法解释》第57 条所称保留所有权的出卖人为担保价款债权的实现而订立的“担保合同”，仅应限缩理解为“抵押合同”，出卖人放着价款债权抵押权不用，而以所有权保留等非典型担保主张其权利优先于普通债权以及买受人为他人“公示在先”的其他担保物权的，不应当获得法院的承认。这是对物权法定主义的最基本尊重。

因有物权法定主义作为基础，所有权构成说没有理由丧失其在所有权保留的制度结构上发挥解释作用的空间。例如，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23 号）第71 条（七）、修正后《企业破产法司法解释二》第36 条第1 款、第37 条第2 款和第38 条第1 款等，仍旧依循所有权构成说处理相关的争议问题。

五、区分原则与所有权保留

区分原则是《民法典》以“物债二分”的逻辑编纂的基础。区分原则是指物权变动的法律事实与物权变动的原因行为应当区分的原则。在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果为两个法律事实，其成立生效应当依据不同的法律根据。75参见孙宪忠：《论物权变动的原因与结果的区分原则》，载《法学研究》1999 年第5 期。区分原则以物权和债权的区分为基础，并以此分别构造《民法典》上的物权制度和债权制度，形成物权规范和债权规范两个相对封闭的制度体系。物权以物权法定主义为起点，物权变动依照法律规定的法律事实而发生（如移转标的物的所有权或占有，并依法进行公示）；物权变动与否对物权变动的原因行为不产生影响。物权变动的原因行为不构成物权变动的法律事实，自当事人变动物权的法律行为（如买卖合同）成立时发生效力，仅在当事人之间产生债权债务关系。

所有权保留是出卖人和买受人分配标的物的归属利益的约定，除非法律作出不同的规定。依照《民法典》第641 条的规定，在出卖人和买受人约定的保留所有权的对待给付条件成就前，出卖人承担之移转标的物所有权的合同义务不生效力，自不发生标的物的物权（所有权）的变动问题。故所有权保留的约定仅在出卖人和买受人之间产生债权债务关系。在债权债务关系的层面，尊重当事人的意思自治而承认所有权保留的效力，当为我国民法的基本解释路径。所有权保留的制度结构，原本就与标的物的所有权之变动无关。买受人如何以及何时取得买卖标的物的所有权，属于物权变动以及物权变动的私法效果问题，应当由《民法典》单独构造的物权制度调整。《民法典》将所有权保留制度规定于合同编（第641 条至第643 条），其所调整的法律关系围绕出卖人和买受人因为买卖合同的履行展开，以债权制度对所有权保留进行调整，符合区分原则在《民法典》中合理配置所有权保留规范的法技术要求。目前的问题是，出卖人和买受人在约定所有权保留时，若有以保留的标的物所有权担保价款债权优先受偿的意思，可否发生《民法典》物权编规定的担保物权设立的私法效果？

依照《民法典》的规定，担保可以区分为具有物权效力的担保和不具有物权效力的担保。前者如担保物权，后者如保证。不具有物权效力的担保，因其为债权实现的担保而具有“担保功能”。例如，人的担保（如保证合同）具有不容置疑的“担保功能”，但其只能在债权制度中予以表达，且不具有物权制度体系中的担保物权之“优先性”等私法效果。在不具有物权效力的担保之情形下，可以不考虑区分原则的适用问题，因为此等担保不涉及物权以及物权的变动问题。“担保合同的订立，只是设立担保物权的一个法律行为。担保合同的订立，只解决了设立担保物权的基础法律关系，即原因行为，仅提供了当事人之间设立担保物权的基础或依据，与担保物权的设立是否发生物权效力没有直接的关联。担保物权的设立，是在担保财产上创设一个新的物权，属于物权的变动，应有法律规定的足以引起物权变动的法律事实存在。这里要指出的是，担保合同的订立，并非足以引起物权变动的法律事实。”76孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注：物权编4》，中国法制出版社2020 年版，第22 页。仅在具有物权效力的担保之情形下，当事人之间所为设立担保的法律行为，则必然会涉及区分原则的适用以及如何适用的问题。

担保功能主义的主张直接促成《民法典》第388 条扩张具有担保功能的合同之范围。“《民法典》第388 条第1 款的规定虽然简略，但包含了非常丰富的内容，是我国担保制度向现代化迈出的重要一步。该规定不仅仅是扩大担保合同的适用范围，更重要的是在此基础上通过与统一的动产和权利担保登记公示制度的结合，为担保领域内物权法定的缓和提供了空间，进而使我国担保制度在形式主义基础上有了功能主义的色彩。”77同前注④，王利明文，第39 页。甚至，主张担保功能主义的观点还将《民法典》第388 条第1 款规定的“其他具有担保功能的合同”，直接解释为《民法典》上存在的“广义担保物权”，78同前注④，龙俊文，第31 页。在这里，且不论“广义担保物权”究竟为何物，具有担保功能的合同就能产生“担保物权”的效果吗？不仅“罔顾”《民法典》上的物权法定主义，而且“漠视”《民法典》上的区分原则。具有担保功能的合同，因为区分原则而不能与《民法典》上的担保物权同视。出卖人与买受人约定所有权保留的，若其具有担保出卖人价款债权的意思，具有担保功能无疑，但是否具有设定担保物权的效力，首先要面对物权法定主义的评价，已如前述。在此情形下，就具有担保功能的合同而言，是否会引起担保物权设定的效果，则构成区分原则所要解决的问题。有学者以担保交易的“可替代性”回应《民法典》规定的区分原则，79同前注④，龙俊文，第25 页。相当于否定《民法典》物权编所规定之区分原则对引起物权变动的法律行为的解释和适用价值。

在解释所有权保留时，因为涉及具有物权效力的担保，区分原则必有其适用。依照区分原则，担保合同范围的扩展，不等同于担保物权的种类扩展，更不能将担保合同当作担保物权的设立（变动）之法律事实。担保物权有抵押权、质权和留置权。担保物权的设立与当事人订立担保合同分属不同的法律事实，私法效果亦有根本性的差异。仅在当事人设立的“担保权”符合物权法定主义的要求（担保物权的种类、内容）时，方可产生担保物权的效力。再者，当事人订立的担保合同，若以非法定的担保物权之设立为目的，但依照担保合同形成的担保关系（担保权设立的法律事实），如动产或股权的让与担保合同项下的担保关系，符合担保物权的制度结构以及法效时，可以参照适用《民法典》有关担保物权的设立规则，经由物权法定主义缓和的解释而产生担保物权的效力。80参见《民法典担保制度司法解释》第68 条第1 款和第2 款。担保合同不限于抵押合同、质押合同，还包括所有权保留合同、融资租赁合同、保理合同等“其他具有担保功能”的合同。依照区分原则，担保合同仅是具有物权效力的担保物权之设定的原因行为，当事人之间订立担保合同，并不表明债权人对担保财产得以优先受偿的物权已经设立。就如同抵押合同、质押合同不能等同于抵押权、质权的设立，“其他具有担保功能”的合同同样不具有设立具有担保物权性质的“担保权”之法律意义。这就是说，即便经由物权法定主义缓和的解释，所有权保留等非典型担保能否产生担保物权的私法效果，应当以所有权保留的法律行为可否产生设立担保物权的法律事实为依据，与所有权保留的约定自身的成立或生效无关，所有权保留的约定并不足以构成担保物权设立之法律事实。

以设立担保物权为目的的担保合同，不论担保物权是否有效设立，担保合同的成立和生效因区分原则而不受担保物权设立与否的影响，此时会发生不具有物权效力的担保之私法效果。当事人依照《民法典》第388 条订立担保合同的行为，其行为本身首先构成不具有物权效力的担保。再者，担保合同的成立或者生效仅解决了区分原则项下的动产担保物权设立的原因行为问题。81同前注，第29 页。《民法典》第388 条扩张担保合同的范围至所有权保留等具有担保功能的合同，并不能等同于担保物权的制度边界已经扩展至所有权保留等非典型担保交易。这就是说，借助于《民法典》第388 条的规定，认为《民法典》第641 条规定的所有权保留已“功能化”为担保物权，不符合《民法典》上的区分原则。

六、登记对抗规则与所有权保留

物权的变动实行公示原则。82参见《民法典》第208 条。物权公示仅适用于物权之变动，物权变动是否必须公示及如何进行公示，依照法律规定进行。理论上，因物权变动的情形不同，物权公示具有设权力、对抗力、宣示力、推定力及公信力。83同前注，第28 页。登记公示为公示原则的一种表达形式。凡适合于登记公示的财产，权利人对于该财产享有的物权，包括但不限于所有权，经登记而公示给社会，使得权利人得以登记公信力对抗标的物上具有竞争利益的其他请求权人。

公示是物权变动产生公信力的一种法律事实，不以担保物权的变动为限。所有种类的物权之变动，包括所有权、限制物权（用益物权、担保物权）和占有的变动，皆须公示。除非法律另有规定，动产物权的变动不以登记公示为必要。84参见《民法典》第441 条、第443 条、第444 条和第445 条。动产物权的变动，依照法律规定应当登记的，动产所有权的变动未经登记，该所有权不得对抗善意第三人；85参见《民法典》第224 条“但书”、《民法典》第641 条第2 款、《民法典》第225 条《、海商法》第9 条以及《民用航空法》第14 条。动产担保物权的变动未经登记，该担保物权不得对抗第三人。86同前注，第33 页。登记公示仅有宣示动产物权之变动效果的法律意义，不具有确定物权的种类或性质之任何法律意义。物权的性质并不取决于登记公示，这是常识。不论保留所有权的目的是否为担保价款债权的回收，标的物已经交付给买受人占有和使用，因所有权保留的约定，出卖人对标的物的所有权自始未发生变动，出卖人对标的物的所有权之性质亦无变化。87同前注，第6 页。出卖人保留的标的物所有权，不会因采用登记对抗规则而发生变化。

已如前述，所有权保留的制度结构以所有权构成说为基础，出卖人保留的所有权在规范文本的文义上没有向其他种类的物权转化的意思。尤其是，所有权保留最为显著的价值在于“隔离”出卖人保留所有权的财产与买受人的责任财产。解释《民法典》第641 条规定的登记对抗规则时，应当注意两个不容争辩的基础事实：其一，出卖人保留的标的物的权利为所有权；88参见《民法典》第641 条第1 款。其二，出卖人登记公示的标的物的权利为所有权。89参见《民法典》第641 条第2 款。占有为动产所有权的公示方法。出卖人保留标的物的所有权，但标的物的占有因交付而已移转于买受人，买受人成为标的物的占有人，如何向社会公示出卖人对标的物的所有权以维护标的物的交易安全，应当采用不同于占有而更容易彰显公信力的公示方法，登记公示成为首选。在此意义上，登记对抗规则仅在于为出卖人保留的所有权之公信力进行背书，以维护交易安全。《民法典》第641 条第2款规定之标的物所有权的登记，仅有凸显动产所有权的登记公信力以维护动产交易安全的法效，并不会改变这些动产交易规则本身的性质。90同前注，第32 页。

在《民法典》的编纂期间，立法者将“消灭隐形担保”作为完善动产担保物权制度的一个目标。91同前注③，第1232 页、第1386 页。如何实现这个目标，“第一步就是在隐形担保中引入登记对抗制度，从而使其显形”。92同前注④，龙俊文，第26 页。应当注意的是，这里所称的隐形担保与《民法典》规定的担保物权并不相同，93《民法典》规定的担保物权同样存在隐形担保问题。例如，当事人依照《民法典》第403 条的规定设立动产抵押权，若动产抵押权未经登记，则为隐形担保物权。而是游离于担保物权之外的具有某种“担保功能”的非典型担保，如当事人约定的以担保价款债权为目的的所有权保留。94在我国民法上，所有权保留与非典型担保是不能划等号的。并非所有约定出卖人保留所有权的交易，均可称之为非典型担保。依照《民法典》第641 条，当事人约定保留所有权的，不发生非典型担保问题；仅在当事人约定保留所有权时具有以保留的所有权担保价款债权优先受偿的意思，才会发生非典型担保问题，即《民法典》第388 条规定的“具有担保功能”的所有权保留。作为非典型担保的所有权保留，在我国存在的主要原因是物权法定主义的规范供给不足，如《物权法》上有关担保物权的僵化规定，而非登记公示的欠缺；仅仅通过登记公示而使非典型担保的所有权保留“显形”，就能使所有权保留“功能化”为担保物权，95同前注，第112 页；同前注，张家勇文,第14 页。不符合物权公示原则的基本目的和制度价值。即便分析UCC、《联合国贸易法委员会担保交易示范法》《欧洲示范民法典草案》的相关规定，不难发现这些立法例引入登记对抗规则并非所有权保留被“功能化”为担保权的原因或条件，仅是为了减少或者消灭已经“功能化”为担保权（如所有权保留）的隐形担保现象而规定的制度工具。因此，在担保功能主义的制度逻辑上，引入登记对抗规则并不构成所有权保留“功能化”为担保权的正当性理由，仅仅是对所有权保留已经“功能化”为担保权而具有公信力进行背书的工具。

以“消灭隐形担保”为由，《民法典》第641 条第2 款引入登记对抗规则，使得所有权保留具有担保权的性质，96同前注③，第1232、1386 页；同前注④，龙俊文，第26 页。缺乏法理基础和事实基础。《民法典》第641 条至第643 条规定的所有权保留，不具有UCC 第2-401 条和第9-102 条那样将所有权保留“功能化”为担保权益的制度元素，如权利对标的物的支配性、权利之优先性。有不少学者将《民法典》第641 条规定的出卖人保留的标的物所有权称为“功能化”的担保权或“可以登记的担保权”，97同前注③。但如此解读更像是一种理论上的假设，而非法典化的现实。我国民法上根本不存在以担保功能主义解释《民法典》第641 条之所有权保留已经“功能化”为担保物权的制度基础。并且，在既往的司法实务上，理论上将所有权保留称为“非典型担保”，但人民法院并没有承认所有权保留具有相当于担保物权的效力。因此，若指望通过登记公示让所有权保留“显形”而实现出卖人保留的所有权“功能化”为担保物权的思考路径，未免有些不切实际。《民法典》第642 条第2 款引入登记对抗规则，并不能使出卖人保留的标的物所有权转化为担保物权。再者，登记对抗规则具有任意法的性质，具有担保功能的所有权保留，不论在法典上还是在现实中，都是一种非典型担保，不会因为《民法典》第641 条引入登记对抗规则而全部“显形”。只要当事人未登记其所有权保留，作为非典型担保的所有权保留在法律上就是实实在在的隐形担保。《民法典》第641 条第2 款引入登记对抗规则，消灭隐形担保的实际意义相当有限。同样的现象，亦存在于《民法典》第403 条规定的动产抵押权。未经登记公示的动产抵押权，属于真正的隐形担保物权，为何立法者不“消灭”这种隐形担保物权呢？因为在现实生活中做不到而且没有必要。《民法典》第403 条规定的登记对抗主义，适用于动产上设立的抵押权，《民法典》第641 条规定的登记对抗主义，适用于动产（买卖标的物）上保留的所有权；二者的制度结构及法效类似，但其规范的标的权利性质迥异，不能作“法效”相同或类似的解释。98同前注，第33 页。总之，非典型担保具有摆脱物权法定主义约束的内在动力而寄生于物权法定主义缓和的夹缝中，所有权保留引入登记对抗规则，充其量构成所有权保留得以继续生存的边缘性制度元素，其非典型担保的制度定位并不能据此有所改变（转化为担保物权），隐形担保问题更不会就此消失。担保物权的制度价值在于防止或减少非典型担保的存在。作为非典型担保的所有权保留，有其存在的商业上的合理成分，仅以登记对抗规则的引入，不足以“消灭隐性担保”；若要“消灭隐形担保”，应当通过丰富担保物权法定主义的内涵来达成目标，以排除或限制非典型担保的适用，而不应当在物权法定主义之外寻求非典型担保生存的边缘性制度元素的帮助。99同前注，第7-8 页。

另外，还有必要说明一个值得注意的现象。《民法典》第416 条已经规定价款债权抵押权。价款债权抵押权属于物权制度中的担保物权之特殊类型，同样适用登记对抗主义。首先，《民法典》第416 条所称“抵押登记”为价款债权抵押权发生超级优先效力的必要条件或特别生效要件，且其登记应当在法定的宽限期完成前办理，与《民法典》第403 条规定的“抵押登记”不同。100同前注，第13 页。当事人设立价款债权抵押权，依照《民法典》第416 条在法定期限内办理登记，其登记首先产生《民法典》第403 条规定的“抵押登记”之效力；在此情形下，当事人不必再重复办理《民法典》第403 条规定的“抵押登记”。其次，当事人设立价款债权抵押权，未经登记或者未在法定的宽限期内办理登记，不发生《民法典》第416 条规定的价款债权抵押权的超级优先效力，但不影响价款债权人依照《民法典》第403 条的规定取得动产抵押权。101同前注③，第808 页。这就是说，《民法典》第416 条规定的“抵押登记”在私法效果上有别于《民法典》第403 条规定的登记对抗规则。102同前注，第33 页。《民法典》第641 条第2 款引入登记对抗规则，使得作为非典型担保的所有权保留之生存空间有所拓展，但因其缺乏物权法定主义的制度元素，出卖人保留的所有权仍旧为《民法典》第二编第二分编所规定的所有权，而非所有权以外的其他物权，性质未有任何变化，自不得参照适用《民法典》第403 条的规定。如果说《民法典》第641 条规定的登记对抗规则与《民法典》第403 条规定的登记对抗规则在法效上具有类似性，无论如何也不能说《民法典》第641 条规定的登记对抗规则与《民法典》第416 条规定的“抵押登记”在法效上亦有类似性。因此，出卖人依照《民法典》第641 条第2 款保留的所有权之“登记”，不能作与《民法典》第416 条规定的“抵押登记”相同或者类似的解释。全国人大法工委的工作人员认为，“买卖价款抵押权仅限于动产抵押这种交易类型，不包含所有权保留和融资租赁交易。所有权保留中的出卖人和融资租赁交易中的出租人对标的物的权利为所有权，而不是担保物权”，保留所有权的出卖人不适用《民法典》第416 条的规定，103同前注③，第808 页。值得予以充分肯定。相应地，以下解释意见，即出卖人为担保价款债权而订立所有权保留合同，并在动产交付后10 日办理所有权保留的登记，保留所有权的出卖人可以主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权和买受人为他人设立的担保物权，104参见《民法典担保制度司法解释》第57 条第1 款和第2 款。因混淆了不同性质的民法规范而值得检讨。

所有权保留的登记对抗规则所要解决的核心问题为交易安全而非创设担保权的问题。出卖人保留的所有权能否对抗他人对标的物的竞争性权利，将取决于所有权保留的登记，以凸显出卖人保留的所有权对标的物的追及效力，为出卖人取回标的物的权利提供正当性理由。若所有权保留已经登记，出卖人可追及标的物并取回，若其未经登记且第三人为善意的，则出卖人因第三人善意取得标的物所有权而不得取回标的物。105参见余能斌、侯向磊《：保留所有权买卖比较研究》，载《法学研究》2000 年第5 期。再者，在所有权保留的情形下，登记仅产生并凸显出卖人维护其对标的物所有权的公信力，以防止买受人不当处分标的物而引发交易风险，特别是防止原本属于出卖人的标的物因买受人破产而沦为破产财产。所有权保留的登记公示，与出卖人是否取得变价标的物并优先清偿其价款债权的权利，没有任何关联。如同物权法定主义的缓和可以为非典型担保背书，却不能从根本上改变所有权保留非典型担保的性质一样，登记对抗规则的引入，同样无法改变出卖人保留的所有权之性质。出卖人保留的所有权是否登记公示，对其权利的性质不会产生任何影响，出卖人保留的所有权亦不会因为登记对抗规则而“转化”为担保物权。

七、动产担保物权的实现与所有权保留

担保物权的实现，即变价担保财产并优先清偿被担保债权，这是担保物权作为“价值权”的核心所在，为物权法定主义规范担保物权的必要内容。担保物权人应以合法、公正、公开与合理为原则变价担保财产，不得损害担保人及其债权人的利益。106参见《民法典》第241 条和第410 条。当债务人清偿能力不足时，通过担保权利的优先受偿效力，对抗担保人其他债权人的执行或参与分配；附带地，通过物权的追及力和担保物权的代位性，其亦能将前述效力扩张到第三人，此为担保物权的最大价值。107同前注，张家勇文，第16 页。在被担保债权届清偿期未受清偿时，《民法典》为动产担保物权人“变价”担保财产和优先清偿被担保债权设定了相应的规则。不论担保财产的种类、价值高低、是否可分，债权人不得以担保财产直接充抵被担保债权的方式实现担保物权，只能以法定方式变价担保财产，以担保财产的变价金优先清偿其被担保债权。108同前注，第31 页。债权人实现担保物权时，对担保人负有清算义务：债权人依法变价担保财产而以其变价金优先清偿其债权的，超过被担保债权数额的变价金部分，应当返还给担保人；变价金不足清偿被担保债权的，未受清偿的被担保债权部分，债务人承担继续清偿的责任。109参见《民法典》第413 条。

商业实践中，为确保价款债权的回收，因某种原因无法或不愿意利用法律已经规定的具有物权效力的担保工具时，出卖人可以意思自治约定所有权保留，以保留标的物所有权的防御方式来促成价款债权的回收。在此意义上，所有权保留具有“担保功能”而被称之为非典型担保。因受所有权构成说的限制，保留所有权的出卖人在价款债权不能回收的情形下，难以“实现”对标的物的即时变价并优先清偿其价款债权，才有《民法典》第642 条规定的出卖人取回权、第643 条规定的出卖人再出售权等制度措施，以助益出卖人回收其价款债权。显然，在我国民法上，所有权保留的担保功能不是依靠担保物权的实现规则来完成的，而是借助于所有权的作用机制来实现的。110参见宗学军：《我国所有权保留买卖制度的理论与实践》，载《新疆社会科学》2005 年第2 期。事实上，所有权保留的担保功能相当有限，且其效力是极其微弱的，出卖人保留的所有权不得对抗在该标的物上依法设立的担保物权，亦不得对抗出卖人自己的债权人对该标的物的求偿分配请求，并非如同某些解释论者所言，未经公示的所有权保留之出卖人在同一个标的物上面对竞争性的其他权利（如担保物权）时“享有一个最强大、最完整的权利，这样就会使其他按照现有法律规定进行真正公示的权利的当事人反而得不到保障。”111同前注③，第1232 页。出卖人的取回权和再出售权，仅仅是分配标的物所有权归属的所有权保留制度的固有内容。

因为担保功能主义，人们将《民法典》第642 条规定的出卖人取回权解释为出卖人实现担保物权的方式。有两种观点值得重视，即担保物权实现规则说和留置权实现规则准用说。担保物权实现规则说认为，《民法典》第642 条第2 款和第643 条第2 款的规定，均体现出出卖人在权利的实现方式、清算规则上，与典型担保物权并无二致。112参见刘保玉：《民法典担保物权制度新规释评》，载《法商研究》2020 年第5 期。具体而言，为确保出卖人保留的所有权发挥其担保价款债权实现的功能，《民法典》第642 条规定出卖人的取回权以及取回权的实现方式，出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序，即出卖人可以申请人民法院拍卖、变卖标的物并就所得价款受偿。113同前注⑥。买受人的行为符合《民法典》第642 条第1 款规定的情况时，出卖人可依同条第2 款行使取回权或参照适用担保物权的规定实现债权。出卖人依《民法典》第642 条第2 款前段与买受人协商取回标的物，看似体现出所有权的特征；然实际上，在出卖人行使取回权时，买卖合同仍有效存在，故其取回权与《民法典》第235 条的所有物返还请求权性质不同；出卖人取回标的物后，无论依第642 条第2 款后段“参照适用担保物权的实现程序”还是第643 条第2 款通过另行出售标的物实现权利，实为行使担保物权。114参见王立栋：《〈民法典〉第641 条（所有权保留买卖）评注》，载《法学家》2021 年第3 期。留置权实现规则准用说认为，保留所有权的出卖人行使取回权，中断了买受人对标的物的使用权；通过中断买受人的使用权，取回权对买受人产生心理施压效果，迫其利用回赎机制而重新获得对标的物的占有、使用。在这个意义上，取回权具有类似于《民法典》第453 条规定之留置权的“宽限期”机制的功能。因这种相似性，已取回标的物的出卖人可与债务人协议确定价值；达不成协议的，也可自行拍卖、变卖，而无需另行借助司法程序实现权利。115同前注，张家勇文，第17 页。对于这种观点，因留置权只能存在于他人之物上，与所有权保留的情形完全不同，缺乏类推适用留置权实现规则的基础。

以担保功能主义为由，讨论保留所有权的出卖人之取回权时，仍然停留在我国台湾地区上个世纪60年代制定“动产担保交易法”时的水平上，将出卖人的取回权和再出售权作为法定的出卖人实现担保交易目的的制度工具，116参见我国台湾地区“动产担保交易法”第29 条。我国台湾地区“动产担保交易法”以担保权形成说对待所有权保留。但立法当时并没有参照UCC 规定的动产担保权益的实现逻辑，“未能祥究取回权制度在美国法上的功能”，继续仿照《美国统一附条件买卖法》关于出卖人“取回权”的旧制，规定了出卖人的“取回权”。出卖人取回标的物制度是我国台湾地区“动产担保交易法”关于所有权保留作出的最具特色的规定，但与台湾地区其他“法律制度”，如解除买卖合同或强制执行的关系不明，“性质难明、疑义丛生”，被喻为“附条件买卖制度上之好望角”。同前注，第129 页、第131 页。却对UCC 所奉行的统一担保权益实现的逻辑和制度机理视而不见。117UCC 第9-504 条明文规定，买受人违约的，出卖人可以向法院提起诉请索赔，或者变价买卖标的物或者以其他可用的司法程序强制执行其担保权益（所有权保留）。UCC 将所有权保留规定为担保权益。以协议约定设定的担保权益，在担保人违反协议约定时，被担保人不论是否占有担保物，均可对担保物进行处置以清偿其被担保的债权。处置担保物，是被担保人直接对担保物采取行动而使自己获得清偿；被担保人处置担保物的权利，包括处置担保物收益的权利。参见潘琪：《美国〈统一商法典〉解读》，法律出版社2020 年版，第752 页。依照UCC 的制度逻辑，担保权益的实现属于担保权的固有效力，在买受人违反约定而不支付价款债权时，不论标的物的占有或所属状态，出卖人均可以直接对担保标的物行使变价清偿的权利。

必须注意到，我国台湾地区“动产担保交易法”关于出卖人取回权的规定，与德国民法基于所有权构成说规定的所有权保留制度项下的出卖人“取回权”具有某种程度的相似性，以致理论上形成出卖人取回权的三种不同的学说：买卖合同解除说、附期限的买卖合同解除说以及就物清偿说。118同前注，第177-181 页。但是，“动产担保交易法”规定之取回权基础相比于德国民法已有所不同，其以单行法的方式将所有权保留“法定”为担保交易，出卖人取回标的物的制度的确已经转变为出卖人实现其担保权益（含有变价权）的方式，而非标的物的占有返还，故以就物清偿说解释出卖人取回权119同前注，第181 页。，亦属合理。不论理论上有何争议，至少可以得出以下结论：在我国台湾地区，保留所有权的出卖人实现担保权益的规则已经脱离所有权构成说的束缚，与其“民法”规定的动产担保物权（仅包括质权、权利质权、留置权）的实现规则并不相同。

《民法典》第642 条第1 款规定的出卖人取回权，在性质上只能解释为回复标的物占有的物上请求权，即《民法典》第235 条规定的占有返还请求权。买卖合同不因出卖人行使取回权而解除，买受人仍有要求出卖人交付标的物的占有和使用的权利，并在满足合同约定的移转所有权的条件成就时，仍有要求出卖人移转标的物所有权的权利。出卖人回复标的物占有的，既不得处分（变价）标的物，更不得主张以标的物的变价金清偿未受偿的价款债权。在这个意义上，出卖人取回权的构成要件由法律规定，仅是法律规定的救济出卖人利益的法定权利，而不是基于所有权的效力推导出来的权利。120同前注，第7 页。故出卖人取回标的物的权利与担保物权人“变价”担保财产的权利完全不同。《民法典》第642 条第1 款规定的出卖人取回权在规范文义上不含出卖人“变价”买卖标的物的任何内容，已经表明出卖人取回权并非动产担保物权（担保权）实现规则的逻辑延伸；其第2 款规定的“参照适用担保物权的实现程序”，亦不具有产生出卖人行使取回权可以“变价”标的物的效力。121即便在我国台湾地区，依照“动产担保交易法”第30 条的规定，出卖人取回标的物“准用动产抵押权人实施占有抵押物的程序”，理论和实务的主流观点认为，由法院强制取回标的物归出卖人占有，并无法院强制拍卖标的物的含义。同前注，第182 页。这就是说，保留所有权的出卖人取回标的物的效果，仅止于取得保留所有权的标的物的重新占有。同时，《民法典》第643 条专门规定出卖人再出售权，并非出卖人取回权的效力延伸，实为出卖人以其所有权人身份处分标的物以清算合同价款利益的权利，但出卖人行使再出售权，有其独立的构成要件，且受买受人“回赎”标的物的权利之限制。122参见《民法典》第643 条。在买卖合同约定的回赎期间或者在出卖人确定的回赎期间，或者在出卖人取回标的物占有后的合理期间，买受人请求回赎的，出卖人不得再出售标的物。123参见《买卖合同司法解释》第37 条。出卖人再出售权使得出卖人“变价”其取回的买卖标的物之地位免受买卖合同的限制，此时的标的物“再出售”，凸显的制度逻辑是出卖人行使所有权而处分标的物之权能，与担保物权的实现无关。124在这里，应当注意一个现象：出卖人的标的物“再出售权”，不应理解为出卖人“变价标的物”的权利，其与作为“价值权”的担保物权之实现不同，故《民法典》第643 条对于出卖人再出售权之行使方式，未规定“参照适用担保物权的实现程序”。出卖人再出售其取回的标的物的权利，与担保物权人变价担保财产的权利不同。《民法典》规定的保留所有权的出卖人，其取回权和再出售权在制度结构上与所有权保留的“担保功能”无关。125《民法典》第752 条规定的出租人对融资租赁物的所有权，亦同。

保留所有权的出卖人若在《民法典》上已经被“功能化”为担保物权人，那么出卖人保留的所有权应当视同为《民法典》第二编第四分编所规定的“担保物权”的一种，在出卖人不能回收其价款债权时，出卖人应当依照担保物权的实现规则，如参照适用动产抵押权的实现规则（《民法典》第410 条）变价担保财产并就变价金优先受偿。这样就无法合理地解释所有权保留制度“功能化”为担保物权的实现逻辑：《民法典》第642 条和第643 条似乎没有理由专门规定出卖人的取回权和再出售权。已如学者所言，所有权保留被“功能化”为担保权后，所有权在概念上被“虚置”：一方面，有关所有权的保护问题，基于所有权形式上的理由而被赋予的物权请求权，如他人侵占时的返还、被妨害或有妨害危险时的保全救济，均无法适用；另一方面，标的物的所有权也不归属于保留所有权的出卖人，出卖人应当以标的物为可变价的财产，依照担保物权的实现方式变价受偿。126同前注，张家勇文，第16 页。事实上，《民法典》第642 条和第643 条是吸收我国司法实务的经验作出的规定，以所有权构成说为基础，取回权和再出售权不是出卖人保留的所有权“功能化”为担保物权后的权利实现机制。尤其是，出卖人取回权只是出卖人保全其所有权的方法，不是担保其价款债权的方法，在买受人已付价款占标的物总价款75%以上时，剩余价款的迟延给付不能成为出卖人取回标的物的正当理由。买受人已经支付标的物总价款的75%以上的，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。127参见修正后《买卖合同司法解释》第26 条第1 款；修正后《企业破产法司法解释二》第37 条第2 款。买受人已经支付标的物总价款的 75% 以上时，出卖人的大部分债权已经得到清偿，仍允许出卖人取回标的物将有损于买受人对标的物的占有和使用利益，造成买受人和出卖人之间的利益失衡，有失公允，且有助长出卖人滥用权利之嫌，出卖人只能请求买受人支付剩余价款。128同前注，第12 页。但有观点认为，在买方已经支付标的物总价款的75%以上时，卖方不能主张取回标的物，司法实务的这个经验的合理性并不充分，且与《民法典》第416 条的规定不相吻合，在起草《民法典》第642 条的规定时，没有采纳最高人民法院的司法实务经验。同前注③，第1234 页。在这个意义上，可以说《民法典》第642 条和第643 条的规定是否认所有权保留“功能化”为担保物权的最佳背书。

《民法典》第642 条第2 款规定出卖人行使取回权“参照适用担保物权的实现程序”，其含义又是什么呢？担保物权的实现程序，即《民事诉讼法》第196 条规定的担保物权人实现担保物权的特别程序，理论上又称为“对物诉讼”程序。出卖人的取回权，即回复占有请求权，此为适用“对物诉讼”的特别程序的请求权基础。要强调的是，《民法典》第642 条第2 款仅规定出卖人“取回标的物”与买受人协商不成的，“可以参照适用担保物权的实现程序”，并没有规定出卖人“拍卖、变卖”标的物可以参照适用担保物权的实现程序。已如上述，出卖人取回标的物的私法效果止于对标的物的回复占有，出卖人回复对标的物的占有后，除法律另有规定外，不得处分标的物。这就是说，出卖人取回标的物，仅产生回复标的物占有的法效，并不享有“变价”取回的标的物之利益，即出卖人基于《民法典》第642 条第2 款，并无请求法院“拍卖、变卖”标的物的请求权基础。参照适用担保物权的实现程序（对物诉讼程序），在制度逻辑上无法得出如下的解释结论：出卖人取回标的物与买受人协商不成时，可以请求参照《民事诉讼法》实现担保物权案件的有关规定“拍卖、变卖”标的物。129《民法典担保制度司法解释》第64 条第1 款规定，在所有权保留买卖中，出卖人取回标的物与买受人协商不成的，可以请求参照《民事诉讼法》实现担保物权案件的有关规定“拍卖、变卖”标的物的，人民法院应予准许。显然，以上司法解释超出了《民法典》第642 条规定的取回权之请求权基础的文义范围。但是，《民事诉讼法》未规定回复标的物占有的“对物诉讼”特别程序，仅规定了“担保物权的实现程序”。保留所有权的出卖人若不能从买受人处取回标的物，而其实现回复占有的物上请求权（《民法典》第235 条和第462 条）缺乏相应的特别程序，“参照适用担保物权的实现程序”就是立法技术上的一个合理选择。130同前注，第5 页。在此意义上，出卖人参照《民事诉讼法》规定的“实现担保物权案件”的程序行使取回权，可以省去出卖人行使取回权的诉讼环节，直接向法院申请执行，达到降低交易成本提高效率的目的。131同前注③，第1235 页。出卖人经与买受人（标的物的占有人）协商不能取回标的物的，“参照适用担保物权的实现程序”，可以买受人（标的物的占有人）为被申请人，向有管辖权的人民法院申请取回标的物；人民法院受理申请后，应当在5 日内向买受人（标的物的占有人）送达申请副本、异议权利告知书等文书，并应当组成合议庭进行审查，询问出卖人、买受人等利害关系人，必要时依职权调查相关事实，对出卖人请求取回标的物无实质性争议且行使取回权的各项条件成就的，裁定准许出卖人取回其保留所有权的标的物。132参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第361 条、第368 条、第369 条、第370 条和第372 条。保留所有权的出卖人“参照适用担保物权的实现程序”行使取回权，不仅没有“使得出卖人保留的所有权向担保物权再进一步”趋同的法律意义，133同前注，第180 页。而且恰如其分地凸显了所有权保留与担保物权在实现权利方面的性质差异。总之，出卖人对标的物的取回权，与所有权是否“功能化”为担保物权没有关系。

八、余论

《民法典》第641 条规定的所有权保留，因其在法典结构上所处的位置、其制度结构本身及其规范内容，本与担保物权无缘，不应产生担保物权的效力。我国过去的司法实务，对于所有权保留是否具有相当于担保物权（如动产抵押权）的效力，直到《九民会议纪要》发布，都没有公开表达过官方承认其担保物权效力的司法裁判立场。《民法典》第641 条恰恰是在《合同法》第134 条的基础上，结合最高人民法院司法解释的经验抽象形成的债权法规范。所有权保留缺乏担保物权制度在“种类”和“内容”上实行物权法定主义的基本元素，尤其缺乏出卖人就保留所有权的标的物“优先受偿”的限制物权秉性。但是，源于域外法上的担保功能主义，却成为解释《民法典》第641 条的有力工具；民法理论的主流学说将《民法典》第388 条（担保合同范围的扩张）、第414 条第2 款（其他可以登记的担保物权）、第641 条第2 款（登记对抗规则）、第642 条第2 款（参照适用担保物权的实现程序）、第643 条第2 款（清算规则）等碎片化的规范置于担保功能主义的解释场景，将所有权保留的制度结构描述为形式主义和实质功能的兼顾，出卖人保留的所有权已经“功能化”为担保物权。134同前注④，谢鸿飞文，第5 页；高圣平文，第50-52 页；王利明文，第34-35 页；同前注，第179-180 页。应当注意到，因所有权保留在制度结构上不具备担保物权的制度元素，即使有《民法典》第388 条、第414 条、第641 条第2 款、第642 条第2 款、第643 条第2 款为所有权保留的“担保功能化”背书，仍与《民法典》上的物权法定主义、区分原则、物权变动的公示原则以及担保物权的实现规则之间存在难以调和的冲突。担保功能主义难以合理解释《民法典》第641 条规定的所有权保留。所有权构成说依赖法典形式主义的所有权概念、制度逻辑、结构以及规则体系足以合理解释因所有权保留所产生的权利义务关系配置。

所有权保留是否具有担保功能的问题，与《民法典》第641 条规定的所有权保留的制度结构或许并不相关，但与所有权保留的交易实践（具体的法律行为）相关。这是在解释所有权保留时经常被忽视的一个问题。“解释法律的过程，就是说明和阐述法律规范而将之适用于具体案件事实的过程。如果没有具体案件事实的发生，或者连设定的案件事实都不存在，仅依照法律规范的文本，对法律文本的意思予以阐述或说明，则不构成法律解释。例如教科书或论文对法律文本的描述。法律解释是为了法律适用而对法律文本进行说明的活动，应以具体的案件事实为必要。”135邹海林《：私法规范文本解释之价值判断》，载《环球法律评论》2013 年第5 期。解释《民法典》第641 条规定的所有权保留，应当区分法律制度与法律行为的不同。前者是对法律规范的解释，后者是对法律事实（案件事实）的解释。解释法律规范应当以预先设定的案件事实为条件。《民法典担保制度司法解释》第57 条规定，保留所有权的出卖人“为担保价款债权的实现而订立担保合同，并在该动产交付后10 日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的”，人民法院应予支持。136对融资租赁物有所有权的出租人，亦同。要注意的是，最高人民法院将保留标的物所有权的出卖人解释为“担保物权人”时，以出卖人或出租人“为担保价款的实现”而订立“担保合同”，并在“动产交付后10 日内办理登记”，作为“预先设定的案件事实”。这些预先设定的案件事实与《民法典》第641 条规定的所有权保留预设的案件事实并不相同，因为后者并没有将所有权保留预先“法定”为“担保合同”。这就是说，最高人民法院在解释《民法典》第416 条是否包括出卖人保留的标的物“所有权”时，是以“预先设定的案件事实”为基础的，并未直接解释《民法典》第641 条规定的“所有权”是否为担保物权，而是在解释与“预先设定的案件事实”相关的“具有担保功能的”所有权保留。“具有担保功能的”所有权保留是《民法典》第388 条规范的商业交易行为，不同于《民法典》第641 条规定的所有权保留。商业实践中，若当事人约定所有权保留时偏离或者超出《民法典》第641 条规定的内容，例如出卖人和买受人约定所有权保留有“担保价款债权优先受偿”的意思，尽管此等案件事实已经超出《民法典》第641 条规范文本的涵射范围，但当事人意思自治的私法效力不受影响。当事人在买卖合同中对所有权保留约定有“担保价款债权”优先受偿的内容，因其设立未能满足动产抵押权的设立要求，不符合物权法定主义，充其量仅能解释为不具有物权效力的担保，即“非典型担保”。137同前注，第13 页。这是《民法典》第388 条规定的“具有担保功能的合同”的解释问题，自应与《民法典》第641 条规定的所有权保留制度及与该制度相适应的所有权保留的约定相区别。也就是说，当我们在讨论所有权保留的“担保功能”时，或许真的不应指向《民法典》第641 条而应指向《民法典》第388 条规定之“具有担保功能的合同”。

在编纂《民法典》的过程中，民法理论对所有权保留制度并没有展开富有意义的透彻争论。担保功能主义恰恰是当时编纂《民法典》以改革动产担保物权制度的一种立法论主张，但该主张没有为《民法典》采纳并落实到规范文本中。观担保功能主义的内容，无不基于UCC 规定的担保权益制度。UCC 彻底消除了典型担保和非典型担保的差异，以担保权益“统合”形式多样化的担保交易，且这些担保交易均“对担保财产有优先受偿的效力”。然而，在《民法典》“物权编”外，有关融资或融物的“担保交易”之规定，常被提及的诸如所有权保留、融资租赁、有追索权的保理等，不仅其交易规则继续止步于“非典型担保”，而且没有任何实质性的内容可以与UCC 规定的担保权益相提并论。UCC 规定的所有权保留与《民法典》第641 条规定的所有权保留，是两种完全不同的制度。担保功能主义可以解释UCC 规定的所有权保留，但绝对不能用来解释《民法典》第641 条规定的所有权保留。以担保功能主义解释《民法典》第641 条规定的所有权保留，无异于用UCC 的思维、逻辑和语言来解释《民法典》第641 条至第643 条，只能说我国本土民法学的解释论尚未有实质性的成长。实际上，担保功能主义促成了《民法典》第388 条扩张“具有担保功能的合同”的制度改革，更促成了价款债权抵押权被直接引入到动产抵押权制度中，但唯独没有动摇《民法典》第641 条规定的所有权保留的制度结构。这就是说，若以《民法典》第641 条规定的所有权保留为解释对象，已经到了应当与担保功能主义的解释方法划清界限的时候了。“在民法典颁布之后，中国需要一场大规模的、高质量的法解释学争论。没有这样的民法解释原理和方法上的深入争论，就无从弥补真正的立法学争论缺位所带来的遗憾，也无从反映百年难遇的世界大转型对民法典的各种复杂影响，也难以实现二十一世纪民法学理论和制度的创新。”138季卫东：《民法典与中国社会的进步》，载中国理论法学研究信息网，www.legal-theory.org/?mod=info&act=view&id=25509，2021年6 月16 日访问。基于《民法典》的“物债二分”的制度逻辑、结构，并结合物权法定主义、区分原则、物权变动的公示原则以及《民法典》构造的动产担保物权（抵押权）的规则体系，应当有益于促成所有权保留制度的解释论向所有权构成说的理性回归。以解释论的立场对所有权保留制度所作如上分析，如果在某种程度上能够消除解释所有权保留的分歧而增加共识，推动所有权保留制度的解释和适用以拓展我国本土化的民法解释论路径，写作本文就是有意义的。