并购民办非企业单位的法律障碍与路径设计

徐诗豪

浙江三道律师事务所，浙江 杭州 310000

近年来，民非单位发展迅猛，根据2019年民政部《2019年民政事业发展统计公报》，截至2019年底我国共登记民非单位487112个，并较2018年增长了9．7%。随着社会对公共服务需求不断增加，不少民非单位已经催生出通过并购实现规模化、规范化的现实需求。但由于现行法律制度及规范性文件较民非单位的发展情况存在明显滞后性，这也导致在并购民非单位中存在大量的现实性障碍。①民政部《2019年民政事业发展统计公报》。

因此，在目前法律制度尚未充分完善的前提下，如何实现对民非单位的合规并购，或通过有效的路径规划在举办者不出让其对民非单位出资的前提下实现与并购相同的整合目的，具有极为重大的实践意义。

一、民非单位的法律概念与存续现状

（一）民非单位的法律性质与其特殊性

1．民非单位的法律概念

民非单位系基于我国特殊的历史环境和社会制度所诞生的特有法律名词。该概念最早出现在1996年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》（中办发〔1996〕122号）中。其具体定义由1998年国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》（以下简称“《民非单位登记管理条例》”）所明确，根据该《民非单位登记管理条例》规定，民非单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。然而，虽然该条例明确了民非单位的概念，但根据当时所施行的原《中华人民共和国民法通则》只明确了企业法人、机关、事业单位和社会团体法人四个法人主体概念，而关于民非单位是否属于社会团体法人在实践中存在一定的争议。

但随着法律制度的不断完善，该争议也不断予以明确。2016年5月民政部发布了关于《民办非企业单位登记管理暂行条例（修订草案征求意见稿）》公开征求意见的通知，将“民非单位”名称改为“社会服务机构”。而2017年10月1日施行的原《中华人民共和国民法总则》（以下简称“原《民法总则》”）将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人三大阵营，其中关于非营利法人总则第八十七条规定，“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人，包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等”。原《民法总则》中的规定也被2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）所沿用，社会服务机构等民非单位属于非营利法人自此被确立。

2．民非单位的特殊性

基于社会服务机构等民非单位属于非营利法人，其同其他法人机构一样，在开展经营活动与从事民事行为上均有着自主性与独立性，但就其他非营利法人以及企业法人而言也显著具备以下特殊性。

第一，民间性。较事业单位而言，民非单位系企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办，在其出资性质与经营管理上具有显著的民间性特点。这也确保了民非单位在经营服务过程中具有一定的独立性与灵活性。

第二，公共服务性。民非单位是从事非营利性社会服务活动的社会组织。[1]这也明确了其设立宗旨是向社会提供公益服务，通过自身的服务活动，促进社会的进步与发展。从其作用来看，有着强烈的公共服务性。

第三，非营利性。民非单位的非营利性是其与企业法人的最大差异。其非营利性主要体现在分配制度上，民非单位在经营活动中所获收益不得用以向出资人分配，仅可用于继续为社会提供公共服务，并且在其注销后剩余资产不可分配，仅可用于继续捐赠至其他同类民非单位。

（二）民非单位的存续现状

1．缺乏系统性的法律规范，现有规范明显滞后

目前没有一部专门的部门法对民非单位予以规范。目前对民非单位较为系统性的规范来源于1998年国务院颁布的《民非单位登记管理条例》与1999年由民政部颁布施行的《民办非企业单位登记暂行办法》（以下简称“《民非单位登记办法》”）。以上行政法规与规范性文件颁布施行距今已逾二十年，随着我国法律制度的不断完善与社会经济的不断发展，相关规定已经明显滞后。

2．出资者、经营者对民非单位的特殊性认识不足，限制了民非单位的规模扩大与服务能力的提升

由于民非单位具有一定的民间性，而大多数的民非单位出资者、经营者对于民非单位的非营利的特殊性并不具备充分的认识，相反对于其出资、经营者有着强烈的收益需求。这也导致实践中大量民非单位出资者、经营者通过如增加管理费用、租金、人工成本等各种方式转移民非单位资产以实现其“投资回报”，而这也极大的限制了民非单位的规模扩大与服务能力的提升，使之难以承载社会服务需求。

二、并购民非单位的困境探究

随着社会对公共服务需求不断增加，不少民非单位已经催生出通过并购实现规模化、规范化的现实需求。根据《公司法》所确立的股东会中心主义与资本多数决原则，在公司并购中以形成控制为主要目的的并购往往通过以股权收购的方式实现。在此思维惯性之下，实践中对民非单位的并购也常常基于出资转让的方式进行交易路径的规划与设计，但该种方式在实践当中往往会遭遇困境。

（一）法律行政法规等规范性文件对于民非单位出资转让的相关规定

1．《民法典》对民非单位出资转让的相关规定

根据《民法典》的相关规定，民非单位作为社会服务机构属于非营利法人，其出资人出资应属捐助性质，在完成出资后，相关财产归属民非单位所有，且出资人并不享有对该等出资获得利润的权利。且《民法典》第九十五条明确规定，“为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。”

因此，笔者认为从《民法典》的相关规定可以看出，虽就具体条文而言并未明确禁止或允许出资人对其出资进行转让，但从其立法精神上来看对民非单位出资转让存在一定限制。

2．行政法规、部门规章等规范性文件对民非单位出资转让的规定

与《民法典》相关规定相同，《民非单位登记管理条例》《民非单位登记办法》也不同程度地明确了民非单位非营利性质。但部分其他规范性文件却有相关不同规定，以《浙江省人民政府关于发展民办养老产业的若干意见》（浙政发〔2014〕16号）为例，该意见明确了对民非单位投资者权益的保障，并认为非捐资设立的民办非营利性养老机构、居家养老服务组织，出资者拥有实际出资额（含存续期间追加投资额）的财产所有权。并同意在出资者投入满5年后，在保证不撤资、不影响法人财产稳定的前提下，经单位决策机构同意，出资人产（股）权份额可以转让、继承、赠与。

但由于该文件属于地方性规范性文件，其效力较低，同时笔者向相关民政部门了解，据悉该文件对民非单位出资转让的相关规定，在浙江省内部分地区也并未获得有效施行。

（二）司法实践中法院对于民非单位出资转让的效力评判

由于法律法规及规范性文件并未对民非单位出资转让进行明确的规定，因此，根据笔者对于民非单位出资转让所引发的相关案例检索，我们可以发现在司法实践当中对于民非单位出资转让存在不同的效力认定。

1．有效说

主张有效说的法院所持有的观点通常认为，《民非单位登记管理条例》《民非单位登记办法》相关规定系管理性规定，而并非强制性规定，因此认为相关就民非单位出资进行转让的协议并不违反法律、行政法规强制性规定，进而有效。甚至部分法院参照《公司法》中有关股权转让的相关规定，判决支持对民非单位的出资转让。[2]

2．无效说

笔者在相关案例的查询中，除发现支持对民非单位出资转让合法有效的判例外，还存在许多判例认定相关转让协议无效，经整理分类，相关无效理由大致如下：

第一，因违反法律强制性规定，确认无效。该类判例以教育服务类的民非单位出资转让居多，鉴于《民办教育促进法》第三十六条规定，民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。第五十四条规定，民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。

因此，针对相关教育服务类民非单位的出资转让行为，相关法院认为，其一，因出资者对民非单位出资属于社会捐助资金，学校对接收资金依法享有法人财产权，其投入的财产终极归属于社会而非属于任一举办者和支持者，出资者无权转让。其二，相关出资者欲变更举办者，应当按照法定程序办理变更手续。因此认定相关转让行为违反法律法规强制性规定，应当无效，如最高人民法院公报案例（2015）沪二中民四（商）终字第1161号。

此外，也有部分案例认为原《民法总则》中关于非营利法人的相关规定系强制性规定，出资者转让其出资应当认定为无效（【淄博市中级人民法院（2020）鲁03民终3122号】邱某波、李某慧股权转让纠纷二审民事判决书）。

第二，因损害社会公共利益，确认无效。以德阳市旌阳区人民法院作出的（2018）川0603民初1435号钟某君与陈某富合同纠纷一案一审民事判决书为例，该判决认定民非单位出资转让无效的理由如下：

其一，民非单位性质与采用《公司法》进行调整的商业性机构不同，民非单位举办人的出资不能撤回，经营不能获取投资回报，不享有该组织所有权，故无法采取股权转让方式进行处置。

其二，民非单位在除出资者出资外还取得政府补贴的情况下，其转让行为即构成了将无处分权、支配权的资源有偿转让，不仅形成了无权转让，更形成撤资或取得回报的情况。

其三，从实践中允许有偿转让民非单位的整体资产和经营权可能出现的危害后果来看，采用市场化方式运营，势必削弱后进人员对民非单位的投入能力，导致民非单位的财产、经营处于不稳定状态，无法提供持续的社会服务，甚至拉高服务价格，妨害了社会服务的健康有序发展，使得政府通过政策性扶持，推动该类社会服务的目的无法实现，直接损害到社会公共利益。

因此，根据各民非单位的实际情况不同，如直接采用出资转让的方式对民非单位进行并购，从司法实践来看或存在一定的现实性障碍。

（三）部分地区（如浙江）登记部门对民非单位出资人变更存在现实障碍

根据笔者对相关民政部门的走访以及对相关政府网站（如浙江政务网）对于民非单位变更事项办事指南的查阅，了解到实践当中在浙江地区民政部门对于民非单位仅支持办理住所变更、开办资金变更、业务主管单位变更、名称变更、法定代表人变更、业务范围变更，并不支持出资人的相关变更。因此，以浙江为例民政部门在实际业务办理上也无法实现对民非单位出资人的变更登记，由此形成了难以对以出资转让形式的民非单位开展变更的现实障碍。

三、并购民非单位的路径设计

虽然民非单位与企业法人有着不同的性质特征。但在对民非单位的并购中，收购方与被收购方往往与企业并购中的交易双方有着相同的动因。即收购方拟通过并购行为获得对民非单位的控制权，而被收购方则希望通过并购实现退出与获得回报的现实目的。因此，在无法通过出资转让实现对民非单位完全合规开展并购行为的前提下，笔者设想可通过以下路径实现并购民非单位的最终目的。

（一）协议补偿的并购路径设计

根据《民法典》《民非单位登记管理条例》《民非单位登记办法》以及《社会服务机构登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》（修订草案征求意见稿）》等相关法律法规规定，民非单位主要治理机构为理事会、监事会及相关管理人员。因此，是否能实现并购目的关键在于能否通过理事会、监事会、主要管理人员实现对民非单位的实际控制权，其具体路径如下：

第一，收购方形成对理事会及主要管理人员的控制。与公司法人不同，民非单位的主要决策机构为理事会，理事会所履行的职权包括修改章程；决定分立、合并或者终止；决定理事长、副理事长、理事任免事项；确定法定代表人人选，任免执行机构负责人；制定内部管理制度；审议年度工作计划、财务预算、决算报告；审议重大业务活动、大额财产处置以及重要涉外活动；审议年度工作报告和财务会计报告；章程规定的其他职权等。

其中第一届理事由申请人、捐赠人共同提名、协商确定，而继任理事由理事会提名并选举产生。因此，控制权能否顺利取得的关键在于能否实际控制民非单位的理事会。就此在并购实践当中，收购方应当重点关注民非单位能否按其要求，由收购方所指定人员担任理事。实现对理事会人员的控制即可确保后续对理事会及相关管理人员的实际控制，进而取得对民非单位的控制权。

第二，收购方形成对监事会的控制。民非单位的监事会具有依法监督社会服务机构按照章程开展活动；列席理事会会议，有权向理事会提出质询和建议；监督法定代表人的工作，检查财务和会计资料；有权向业务主管单位、登记管理机关以及税务、会计主管部门反映情况；章程赋予的其他职权等重要职权，在控制的形成过程中具有非常重要的作用。

但需要注意的是，根据相关规定民非单位的监事由主要捐赠人、业务主管单位、登记管理机关选派。为确保并购过程中对监事会的控制，如采取由收购方对民非单位增加捐资，并成为主要捐赠人以获得选派监事的权利，将极大增加并购成本。因此，笔者建议可以通过协议方式约定原主要捐赠人选派收购方指定人员出任的监事的方式，实现并购目的，进而降低收购成本。

第三，收购方对被收购方获得合理的补偿。为确保并购的顺利进行，也为弥补被收购方前期经营的巨大付出，收购方可在合理范围内给予被收购方一定补偿，该补偿应当明确为不附条件的赠与性质，以免对相关并购行为效力产生影响。

（二）利用公司的组织形式实现间接并购

间接收购是指收购方不直接采取对民非单位出资进行收购，而采取对其他间接标的进行收购的方式实现并购目的。根据民非单位的实际情况不同可考虑以下路径设计：

1．如民非单位的出资者为有限责任公司

该种情况下收购方通常可考虑采用收购出资者即该有限责任公司股权，以实现间接收购并控制民非单位的目的，该路径安排如下：

第一，收购方通过股权转让或增资的方式收购出资者有限责任公司全部或过半数甚至三分之二以上股权。

第二，通过变更民非单位理事、监事、主要管理人员，进而达到间接收购民非单位的效果。

2．如民非单位的出资者非有限责任公司

该种情况下则可考虑通过如下方式实现间接收购目的：

第一，由原出资人即被收购方设立一家有限责任公司，并修改目标民非单位章程，通过该有限责任公司增加对目标民非单位的捐赠金额，但被收购方向该有限责任公司，及该有限责任公司向目标民非单位均暂不履行实缴出资义务。

第二，收购方以股权转让形式获得该有限责任公司股权，并向被收购方支付足额的股权转让价款。并由被收购方变更民非单位的理事、监事、主要管理人员为收购方所指定人员。

第三，收购方完成对该有限责任公司的股权收购后，向该公司实缴出资或进行增资，并通过该公司完成对目标民非单位的捐赠义务，成为出资人进而形成控制。

四、结语

本文尝试通过解析民非单位的法律概念和当前的现实处境，并尝试通过将民非单位与其他类型的法人机构进行比较，以归纳其特殊性，并以此为基础从理论及司法实践两个维度分析对民非单位开展并购行为的法律障碍。而行文的最终目的在于探讨在现行法律框架下对民非单位的合理并购路径。笔者认为，虽然目前法律法规对于民非单位相关规范缺乏系统性的规定，但从笔者所亲历的案件中可以切实体会到，广大民非单位经营者对于民非单位的并购路径解决确实存在着迫切需求，具有重要的研究价值。但是，由于本文的焦点和篇幅所限，以及笔者理论水平不足，对问题的认识、驾驭、分析在深度和广度上存在一定不足，因此在理论分析和观点的归纳上难免粗略，这些都是笔者需要改进的地方。