过错推定视域下民事推定效果检视与体系臻备

苏世伟

一、问题的提出

（一）推定讨论杂糅

推定语词复杂性不仅因为其本身语义复杂[1]罗森贝克教授也认为在民事诉讼领域，推定理论过于混乱原因在于用语不明确与概念混乱。参见[德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第240页。，更是在于不同学科基于性质相异的实体法同时讨论该概念[2]民事法领域学者与刑事法领域学者均对此有学术成果出版与发表，前者如赵信会：《民事推定及其适用机制研究》，法律出版社2006年版；张海燕：《实体与程序双重视角下的民事推定》，法律出版社2020年版。后者如龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期,第106-125页；孙远：《论事实推定》，载《证据科学》2013年第6期，第645-658页。，导致该概念语义更加模糊。加之学者们对此各抒己见，彼此见解不一甚至出现概念冲突，更加深该理论复杂程度[3]如龙宗智教授认为推定是根据已知事实得出推定事实的法律机制或规则本身。参见龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期，第108页。这与通说观点也同时涵盖前提事实与待证事实并不一致。张保生教授也认为推定在法院、立法机关和评论者间含义有别导致混乱。参见张保生：《推定是证明责任的中断》，载《法学研究》2009年第5期，第175页。，这直接导致推定本身法效果与最终构建出理论体系大不相同。这并非是逻辑推理路径不一所致，而因推定领域未有基础共识存在。加之民事与刑事实体法的诸多概念被举例以佐证分析，所导致推定本身陷入不明状态，如本文所讨论的过错推定，刑法理论下承认并遵循的无罪推定，此二概念均已被法律学习者所熟知，虽使用推定语词，但是否完全具备推定语义则有待商榷。

囿于不同国家或地区实证法相异性，将范围限缩至民诉学理框架下该理论也缺乏基础性共识。通说中推定被分为事实推定与法律推定，二者的区分基点即在于是否由法律明文规定。事实推定本身范围具有模糊空洞性，导致与相关概念的区分度不明，故在我国法语境下是否有必要保留也有探讨空间。[4]事实推定内在含义能够被细化为间接证明与表见证明。参见周翠：《从事实推定走向表见证明》，载《现代法学》2014年第6期，第116-117页。在通说认为事实推定既有与法律推定相并列的含义，而后者又可细分为法律上的事实推定与权利推定构造下，周教授学说试图提升用语区分度，从该点上看确有价值。以推定体系化结构为前提，对于两种推定所产生的法效果，通说同样认为存在差别：事实推定仅具备证明减轻效果，法律推定能够倒置证明责任。[5]在证明角度，学者一般认为二者层面并不一致。事实推定多作为证明的方法出现，故在采用事实推定手段下，前提事实的证明代替了结论事实证明，故为证明减轻，转移了案件提供证据的责任。可参见赵信会：《民事推定及其适用机制研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第31-32页。法律推定由于经过立法背书，需提升证明标准。参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆2003年版，第129页。学界自然有观点从比较法或本土视角反对。参见傅贤国：《论美国民事诉讼法中推定对证明责任分配的影响》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法（2003年卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第274-291页。这一论断看似已经成为天然公理而不容置喙，学者们的论述基于此但大多并未对此逻辑展开论述。[6]仅有少部分学者对此提出质疑，认为在民事法律推定下，其与证明责任倒置间并无因果关系。参见张海燕：《实体与程序双重视角下的民事推定》，法律出版社2020年版，第191-192页。这并不能产生充分说服力，因法效果的差异最终体现于理论模型的差异，故应从框架角度展开论述。而学者们的论述中恰好隐去该重要环节，更加使原本不明晰的推定理论疑云密布。

（二）过错推定法效果混乱

将视角拉近过错推定概念本身，其一般规定条文为《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1165条，表述是“依据法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。最高人民法院（以下简称“最高院”）认为过错推定会产生证明责任倒置的法效果，但同时也认为其作为推定一类，具言之在此类条文规定中，当作为原告的被侵权人举证证明侵害行为、损害后果与因果关系三要件后，过错要件的举证责任将自动移转于作为侵权人的被告一方。[7]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国〈民法典侵权责任编〉理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第31页。此时看似解释了过错推定倒置证明责任的法效果，但中间仍存理论间隙。

首先该规定擅自增加了过错要件的证明顺序。从最高院的解释出发，在当事人未全部证明作为前提事实的侵害行为、损害后果与因果关系时，过错要件的证明责任并未倒置，而本身三前提事实也作为要件事实出现，需要由法官自由心证，对其是否符合证明标准作出评价。此时由于证明责任并未转换，原告首先产生证明的必要。而在三要件已然满足证明标准后，过错要件即行因立法规定转换于被告方承担。可见最高院认为此时产生转换为举证责任，这是过错要件随诉讼进程而转换的根据。过错要件本身依赖于侵权行为人的主观要素，需要存在外在表现体现，一般认为侵权行为已然足够在作为侵权构成要件之一的同时，依赖于法律规定而产生过错要件一并证明的效果，其效果毋宁于便宜证明。[8]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任篇释义》，中国法制出版社2020年版，第12页。而规定三大要件才产生举证责任减轻效果有些过于严重，损害、因果关系与过错之间仅能够判断损害范围大小，而与权利侵害有无关联性并非凸显[9]参见吴香香：《请求权基础——方法、体系与实例》，北京大学出版社2021年版，第88页。，将其规定反而旁生枝节产生顺序要求。此种处理无疑致使当事人程序权利受损，最高院将前提事实设定为其余三要件，这后果显现为原告方必须先证明权利发生规范下部分要件，才能获得推定自身的法效果。该解释方式既无法由文义直接得出或当然得以解释，又会过于限制当事人证明活动，似乎有越俎代庖之嫌。在个案中易引发当事人程序权利贬损恶果。[10]从实体法角度观察或许也能够得到该结论，程啸教授认为过错责任所指积极层面为有过错可能承担责任，消极层面为无过错必不承担责任，因而能够得出过错要件应当与其他要件置于同等地位，而不应作顺序性解读。参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第112-113页。由此又可增生诉讼指挥的新问题，法官掌握诉讼实施权的条件下可运用释明权指挥诉讼进行，当事人并未按照该种顺序进行证明，能否予以释明也存疑问。而在我国学者较新的论证过程中，也并非使用该种三要件推定法，仅仅能够凭借侵权行为要件之证成而推定过错要件已具备，也显示出简化分析过错推定理论的个案需要。[11]参见叶自强：《论推定的概念、性质和基础事实》，载《法律适用》2021年第9期，第58页。

其次，过错推定制度范围并不明确。实体法与诉讼法学者均认为该要件通常以“不能证明无过错”、“不能证明已尽到某种义务”或“能够尽到某种职责”表述存在。[12]实体法学者的梳理可参见吴香香：《请求权基础——方法、体系与实例》，北京大学出版社2021年版，第92-93页。程序法学者的梳理可参见张海燕：《实体与程序双重视角下的民事推定》，法律出版社2020年版，第123-124页。通过梳理《民法典》中规定并结合最高院及人大常委会法律解读意见，梳理得到9种“类似过错推定规范”。基于条文法效果观察，这些条文并非均属过错推定制度，从中混杂了若干条证明责任倒置规范。由于证明责任倒置属于证明责任分配层面，而推定本身应作为分配之后的减轻层面，从法效果出发二者并不能予以混淆。并正是由于该种混淆，才使得过错推定佐证证明责任倒置得以具象化，故应当结合具体规范予以明晰。

表一 现《民法典》中类似过错推定责任

二、过错推定制度法理探寻

由于过错推定内容繁杂，学界争论的诸多不明确观点看似与法律推定理论相容，实则反之会产生排异反应，故并无法进一步整体佐证法律推定能够倒置证明责任这一公理，反而对于该逻辑正确性也应予以怀疑。正如该制度产生原因为当事人双方实质公平不一致，在实践中证明行为人主观过错难度较大致使受害人无法得到救济，故在程序运行上设法补救。[13]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国〈民法典侵权责任编〉理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第30页。在讨论程序利益如何实现之前，应当厘清立法试图创设该规定的法效果。

（一）制度规定构架分析

1. 立法溯源下规范梳理与目的解析

过错推定原则在我国首次出现为《中华人民共和国民法通则》第117条，为在立法模式上兼顾“一般条款”与“列举式”的平衡。[14]参见[德]布吕格迈耶尔：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，朱岩译，北京大学出版社2009年版，第28页。现《民法典》体系下过错推定制度承继于原《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），并且仅对条文序号作出修改，实质意涵未生变动。然从比较法角度分析，过错推定在传统大陆法系国家或地区侵权责任法中多数未予规定[15]其他国家或地区条文参见[德]布吕格迈耶尔：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，朱岩译，北京大学出版社2009年版，第264-320页。主要有《欧洲侵权法原则》《欧洲民法典共同参考草案第六编》《瑞士侵权法草案》《法国侵权法草案》。《德国民法典》也未规定。参见台湾大学法律学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2017年版，第732-746页。，并在制定《侵权责任法》前所请德国专家制定建议稿时也并未规定相对应概念。[16]建议稿参见[德]布吕格迈耶尔：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，朱岩译，北京大学出版社2009年版，第3-18页。然在《奥地利损害赔偿法草案》第13 19条规定过错推定并将其认定为证明责任倒置而并非证明减轻。[17]《奥地利损害赔偿法草案》第1319条：“如果其他规定，受害人必须负担证明所有请求权的前提。受害人与加害人处在一个法律上的特殊关系中，并且受害人可以证明加害人所控制的领域具有瑕疵的，加害人必须证明其已经尽到了必要的注意。受害人主张因不履行法律行为或者法定的义务而遭受的损害赔偿，加害人必须证明其已经尽到了必要的注意或者其不存在过错。”从立法的框架结构角度深究，奥地利法仅有该制度的总则性规定，与我《民法典》采用“总-分”模式框架构建并不相同。相比而言，我国台湾地区“民法”与大陆立法无论从条文框架内容或立法目的上观察均较为相似，如其总则规定于第184条第2款：“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”具体适用范围上也颇为相近。[18]我国台湾地区“民法”在法定代理人责任（第187条）、雇用人责任（第188条）、动物占有人责任（第190条）、工作物所有人责任（第191条）、商品制造人责任（第191条之1）、动力车辆驾驶人责任（第191条之2）、危险制造人责任（第191条之3）中具体实现过错推定的适用。我国与奥地利法不同之处在于我国将过错推定界定为推定结构加倒置证明责任法效果，而奥法直接规定倒置证明责任效果，未通过推定结构。虽法效果上合致，但立法进路相异。

2. 现代型侵权解决之立法目标

损害赔偿观念的社会化促进了现代侵权责任法逐步发展。影响到归责原则上，在原有过错责任基础上演化出无过错责任，并影响我国过错推定制度产生。我国在过错责任与无过错责任二分的基础上构建起过错推定制度，实则是软化二者适用严格性所致。在坚持过错原则的适用范围内，构建过错推定制度以加重侵权行为人责任，使被侵权人获得有利诉讼地位。可见该制度试图构建贯穿于实体与程序的法效果，核心机能立足于对诉讼不利地位的被侵权人形成实质救济，对偏在型诉讼本身特点予以后天补正。最高院也同样认为，过错推定责任作为过错原则下的特殊适用，目的为建立起一套多层次多元化的归责体系以灵活指导司法实践。由此看来，该制度产生前提原因为当事人双方因所处地位无法保证实质公平，作为证明行为人主观过错难度较大致使受害人无法得到救济情况下的程序法补救措施而出现，故也需要法律明文规定以界定适用。诉讼法本身已准备多项武器解决该情况，推定手段即为一种。

纵使考虑到现代型纠纷解决目标上的一致性，也无法认为无过错责任与过错推定叠床架屋致使条文冗杂，反之该制度恰好成为我国民事立法点睛之笔。具言之，无过错责任体系下，由于实体法要件直接将过错剔除，在程序中具体规范的权利产生要件仅存三项，从根本上缓解了被侵权人的证明负担。这种通过立法减少要件以调整实际负担分配的手段固然有效，却失于武断。侵权法律关系中行为人一体两面地享受权利并承担义务，对一方权利的增加即为对他方课以额外义务，通过立法实际调整更为如此，无过错归责原则仅可作为例外而明文规定。正因无过错归责原则适用过于严格，大多数类型案件即落入过错原则的调整范畴，使得过错原则也可能适用于部分未达到高标准的偏在型事实，早期民法学界已认同相较于无过错责任，过错推定的法效果适用上更为灵活，因给予了侵权行为人予以提供证据证明无过错的机会。[19]参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第570页。究其原因，应认为仅存过错责任与无过错责任在归责效果上不够灵活与全面，这为细化过错原则，将其二分为一般过错原则与过错推定提供可能，也为过错推定制度确立了理论空间。作为过错责任的子概念，过错推定制度在我国确实发挥软化归责原则的功用，为侵权行为人就过错要件进行否认创设可能，增加其攻防目标以保障其实体权利。

3. 举证责任转换立法结果之阐释

证明责任作广义理解可细分为主观证明责任与客观证明责任，通说认为举证责任指主观证明责任。[20]关于举证责任与主观证明责任是否同一有两种观点，其一认为：二者同一，故在证明活动进行中会产生主观证明责任的移转；其二认为：主观证明责任与客观证明责任一样为法律预先分配，而举证责任是主观证明责任在具体证明活动中的具象化，故称之为“具体主观证明责任”，在前者体系下仅为“证明的必要”概念，可参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，第428-429页。我国持后者观点可参见胡学军：《具体举证责任论》，法律出版社2014年版，第77-79页。本文遵循通说概念。我国在立法语境下均使用“举证责任”一词，这意指文义解释下的举证责任。探寻我国立法与司法解释的用语习惯，并未出现“证明责任”字眼，而使用“举证责任”与“举证证明责任”二词指代举证责任与证明责任[21]该证明责任为狭义理解，为客观证明责任。“举证证明责任”使用于如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第90条、第91条、第108条，《民法典物权编解释（一）》第14条等，由于涉及到真伪不明不利后果的判断，其即为客观证明责任。，虽不符合通常学理用语，但这恰好体现我国法学界逐渐接受结果层面上的证明责任概念，并与举证行为所有意区别，故有值得肯定之处。[22]从行为意义上举证责任到结果层面的证明责任中间需要一定时间，在现有实务理解中，仍存在将《民诉解释》第91条认为是举证责任体。参见最高人民法院第一巡回法庭：《最高人民法院第一巡回法庭民商事主审法官会议纪要》，中国法制出版社2020年版，第109页。

厘清“举证责任”语词真正含义为探寻最高院真正法解释意图铺平道路，最高院所试图阐述过错推定效果为在前提事实证明成立时，结论事实也即为证明。因而对方此时负担起反证的必要。此即为以第1165条第2款为代表的“证明”含义之理解，意图为证明行为而并非完全证明。但由于立法技术局限性，诸如第十章“建筑物和物件损害责任”中用语也多为“不能证明自己没有过错”，而考虑到类似规定的起源，该类实为证明责任的倒置规定。为避免更多此类误识产生，之后在一部法典中应当予以界明。举证责任转换与证明责任倒置并不相同，这一混同可能是我国在学习日本大陆法系民事诉讼理论时翻译的语词涵义误识，这点已被学界指出并予以认可。[23]从译著的用语观察，早期与近期译著均多采用“证明责任的转换”用语。可参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第400-401页；[日]伊藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第255页。但考察其逻辑体系，无论是转换还是倒置均属证明责任分配，而分配需要凭借法规范解释预先确定。日本语境下证明责任转换是立法者根据实体法规定对法律要件作出分类在特别法中予以变更，绝非是在诉讼运行中发生证明责任从一方移转为他方之结果。故立足于本土化法律语境，更多采用共识性立法语言，细化使用“证明”一词，将第1165条第2款中“证明”更改为“举证”，以区分过错推定与证明责任倒置规范表述为宜。

（二）过错推定规范本土再辨析

1. 过错推定规范分离可行性揭示

集中于制度法效果，证明责任倒置与证明责任减轻分属不同层次，倒置是特殊分配方法，因而仍为分配层面，而减轻已是在分配结束后调整证明难度的阶段。通说观点认为，推定含义为在案件真伪不明状态下从基础事实推断结论事实的法律机制。[24]参见张海燕：《实体与程序双重视角下的民事推定》，法律出版社2020年版，第58页。从该概念的界定中，其原理是基于推导过程实现在证明基础事实的前提下能够直接产生结论事实证明的效果，似乎属于证明减轻构造，并无法直接得出推定与证明责任倒置间的必然关联性。结合实体法中归责原则的多样化需求也具备保留过错推定原则的必要，过错推定的法效果应当依照推定理论模式也遵循证明减轻。过错推定现有混乱因加入诸多原本为证明责任分配层面规范予以讨论，将其既认为属于推定范畴能够使证明减轻，又会产生证明责任分配层面的倒置结果，自然有诸如最高院强加要件间证明顺序等矛盾之处存在。故应当依据《民法典》中所规定的现有条文，分离证明责任倒置规范，确定真正的过错推定规范，以提供学界论述佐证推定效果。

“真正的法律推定和从原则规范中剔除某些要素，并以相反形式使之成为例外规范的前提条件——表明了立法者的两个完全不同的技术方法。”[25][德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第251页。过错推定与证明责任倒置规范难以区分，根源在于理论结构相异。过错作为一种要件事实，被另一事实（通常为侵权行为）所推导，故在条文表述中至少会出现两个事实，彼此并不相同。而证明责任倒置规范属于法律直接规定具体法条中某项要件事实证明责任由相对方所承担，可见仅能出现一种事实并不涉及第二事实。有学者提出应当借鉴法律推理中三段论结构具体解释[26]参见洪冬英：《民事诉讼中推定的运用与规制》，载《法学》2010年第10期，第31页。，以法律规定大前提的具体事实作为小前提，将所有的法律规范作抽象含义与具体含义的分离。这一理论好似可弥合二者理论间隙，但忽视二者因理论结构而致法效果上差异，恰为增加二者混乱程度。故判断过错推定即紧抓两个事实的存在，这与倒置规范所不同。

2. 以《民法典》第1222条为模本为区分

分析比较法中现有理论，诸如“过错推定制度”则被称为“暂定的真实”[27]指不存在推定前提事实的无条件推定。参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法 制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第459页。反对意见认为从推定分析结构出发，其本身作为结论证明中不稳定状态消失过程，也能够理解为由暂定到真实。参见叶自强：《论推定的概念、性质和基础事实》，载《法律适用》2021年第9期，第56页。，意图与真正的推定相区分，通常因避免用语繁杂而使用推定语词，然并不具备前提事实，实为披着推定外衣的证明责任倒置规定，并且该理论已经用于解释我国台湾地区规范[28]如台湾地区“民法”第944条所规定占有人推定其为以所有之意思、善意、和平及公然占有，因不具备前提事实，此时推定并非推定而为“暂定的真实”，所导致证明责任倒置的法效果。参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆2003年版，第127页。。以过错推定为基点发挥证明责任倒置效果从根本上能够摆脱推定解释论所形成的叠床架屋式构造，同时与立法目的相契合。要之，在比较法视野下，该理论并非是推定理论在实体法规范的具体化，而是证明责任倒置规范[29]我国台湾地区有学者也指出推定与过失推定应当予以界分，事实推定是减轻证明负担的方式，使原告本身具有较多受偿机会，而过失推定是民法上例外的证明责任倒置规定。参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第14页。，“过错推定”其名称仅为立法或理论的用语习惯所致。

然由于立法并不相同，这并不足以说明我国过错推定规范不存在。从立法或司法解释起源观察我国规范，可发现2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《原证据规定》）第4条规定了特殊侵权案件证明责任的分配，其中关于过错要件有三项规定，分别对应医疗损害责任、饲养动物损害责任和建筑物和物件损害责任，其三者最初作为证明责任倒置规范所出现，并非过错推定规范。2010年《侵权责任法》制定时，将该三项规定效力升格而纳入实体法。其中饲养动物损害依附于动物园动物侵权责任，建筑物和物件损害责任扩充于堆放物倒塌与林木折断责任，总体而言性质上并未产生实质变化，仍属证明责任倒置。但其中医疗纠纷已有模式彻底改变，通过第54条与第58条规范一方面更正了证明责任分配，一方面创设了医疗机构过错的推定前提。这即从真正意义上创设了我国的过错推定制度，并被《民法典》第1218条与第1222条所承继。

第1222条所规定的医疗过错认定采用了穷尽式列举方式，故其不应当理解为提示性条款。该条文意图表明在被侵权人证明三项要件其一时，即可使法官推定医疗机构有过错，此时后果为医疗机构承担反证。[30]不同观点认为此条文并未产生推定法效，而是过错要件的认定因素限缩，意指除三者外无法认定过错。参见吴香香：《民法典请求权基础检索手册》，中国法制出版社2021年版，第182页下脚注1。通过第1218条明确在医疗损害侵权责任下并非证明责任倒置，并以第1222条予以细化过错要件的推定规则，故其为我国立法真正的过错推定制度，并不同于其他规范。立法机关也对此使用“举证责任转移”这一特殊表述[31]立法机关于此使用两种截然不同的表述方式以界明，一种是对《原证据规定》第4条第1款第8项的评价，其使用“举证责任倒置”实为证明责任倒置，在阐述现有过错推定规范下认为是“举证责任转移”，并结合“谁主张、谁举证”法理分析，患者可通过证明第1222条存在推定医疗机构的过错，并具体可通过专业鉴定等方式完成。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，中国法制出版社2020年版，第201页。，并在具体适用中也明确患者证明三项要件之一后不再就医疗机构的过错承担举证责任。该规定优化了最高院现有三要件推定过错的基本认知，也为在实体法层面上分离侵权判定与损害赔偿范围认定两大流程提供可能，降低因前提要件过多而导致推定适用的困难程度。同时，其符合推定所适用的双事实，前提事实并不能通过三段论笼统解释为法律要件的具象，必须予以明文列举，否则即因不满足推定框架排除推定法范围。此外，在实务中第1222条所规定的具体情况暗示医疗机构程序性瑕疵过于严重，而会使法院产生医院存在过错的判断。医疗机构也并非无防御手段，可以借助司法鉴定提出无过错的反证。[32]司法鉴定对象通常围绕原告的损害后果与被告医疗机构行为间因果关系及过错程度进行，但如果为《民法典》第1222条所设定内容，鉴定机构有可能认为瑕疵过重而作退鉴处理。参见云南省昆明市中级人民法院民事判决书，（2019）云0114民初3991号。

关于部分责任主体的特殊规定作为过错推定也存疑问，第1188条第1款后半句所采用表述为“监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任”。该条文并未使用“不承担”表述，侵权事实因仅存在发生（承担责任）或未发生（不承担责任）二重情形，同样过错也仅有有无之分，并不涉及在侵权成立阶段所谓行为或过错的减轻。此处表述意图实则为减轻损害赔偿责任，故属于损害范围衡量的问题，而与过错要件无涉，更毋宁于过错推定制度，也不同于比较法中德日规定。[33]《德国民法典》第828条与《日本民法典》第714条对于监护人责任后果均规定为：监护人若尽监督义务或该损害必然发生时，监护人不承担赔偿责任。这并非是类似我国的减轻表述。在我国，最高院理解为无过错责任。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国〈民法典侵权责任编〉理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第221页。关于第1199条之规定应结合第1200条体系化解读，限制民事行为能力人在教育机构受损害归责为一般过错原则，而无行为能力人在教育机构受损害使用但书条款表述管理职责问题。此时职责已然成为教育机构是否具有过错的具象化判断，然缺乏推定因果关系逻辑，更近似将职责要件转移至教育机构所负担。前述已经提及，证明责任倒置与推定为两种截然不同的立法技术，在不同层面均便宜一方当事人证明环节。若将第1199条当作一般过错责任下的证明责任倒置规范更为恰当，并符合证明责任规范说下权利妨碍要件的立法技术。[34]规范说所表征即为法律规范的规定形式。罗森贝克教授认为，立法者于制定法律时，将权利发生情形用通常规范所规定，而就权利妨碍情形以例外规范形式所规定。在条文中以但书形式规定的均为例外规范。参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法（下）》，三民书局2021年版，第51-52页。由于将证明责任倒置与过错推定后果同视，故证明责任倒置规范也即为过错推定规范。这一方面混淆了民事推定的总体法效，一方面使得诸如第1222条真正的过错推定规范与侵权责任编体系无法兼容，这为分析推定法效提供契机。

三、民事推定倒置证明责任否定论

以并非真正过错推定制度为代表的规范致使诉讼法学界通说观点在承认事实推定与法律推定二分的情形下，一概认为前者仅为证明减轻手段，后者具备证明责任倒置的不同后果[35]立法机关认为，因证明责任倒置而产生的归责原则为过错推定。参见黄薇主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2020年版，第200页。应当指出，原文使用举证责任一词，但所阐述法条为原《证据规定》第4条第1款第8项，实为医疗损害责任的因果关系证明责任倒置规范，故为证明责任。，而从二者结果层面观察差异过于巨大。然正如上文所论述，过错推定应予以模型化明确，类似证明责任倒置规范并非法律推定，在此前提下则对于其所支撑的通说观点正当性与合理性也颇具疑问。这也应当从效果层面构成事实推定与法律推定迥异的原因本身加以反思。

（一）理论模式同一化

图一 事实推定模型

图二 法律推定模型

基于通说的理论框架下，推定能够细化为事实推定与法律推定。事实推定是法官所基于生活事实应作出的结论。体现出一种经过多种情形归纳所形成的经验法则，并利于当事人证明与法官判断的证明技术。[36]德国法理论认为，如果另外一个事实被确认，而从中可通过归纳的方式推出待证事实，那么依照普遍的经验法则即可视为待证事实得到证明，此为事实推定。参见周翠：《从事实推定走向表见证明》，载《现代法学》2014年第6期，第113页。从事实推定的表述中将其抽象化，可以得到在存在前提事实（A要件）时，因法官所使用经验法则（B要件）而能够对结论事实（C要件）的存在形成心证。反观法律推定结构，前提事实（A要件）得到证明时由于立法中已明文规定（要件B），即行产生结论事实（要件C）已然得到证明的法效果。如《民法典》第1121条第2款[37]《民法典》第1121条第2款：“相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的，推定没有其他继承人的人先死亡。都有其他继承人，辈分不同的，推定长辈先死亡；辈分相同的，推定同时死亡，相互不发生继承。”关于相互有继承关系的数人在同事件下死亡，并且难以确定死亡时间的推定。申言之，在发生“有继承关系数人同一事件中死亡”（要件A1）、“难以确定死亡时间”（要件A2）时因有该条规定（要件B），直接发生没有其他继承人的人先死亡的法效果（要件C）。故法律推定与事实推定的差异明显在于所证明的状态并不相同，法律推定表现法律状态，事实推定表现事实状态。[38]参见傅贤国：《论美国民事诉讼法中推定对证明责任分配的影响》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法（2003年卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第278页。二者模型图例如下，可见彼此核心区别为法官心证所依据究竟是为经验法则还是法律，在框架层面并无法就效果层面上存在差异作出合理解释。

细致分析，依据的差异延伸于解释层面，结合证明责任场域则对不同情形下要件事实产生影响。在推定框架下，前提事实与结论必然仅有一个具备成为要件事实之可能，原因在于二者均成为要件事实下则突破立法，增加证明顺序性规定，容易在分析中导致混乱。对于性质解释应明确，事实推定属于事实认定的证明环节，法律推定属于法律适用部分，性质并不相同。[39]虽然骆永家教授此论述为佐证法律推定倒置证明责任的合理性，但却能够启示民事推定之间待证事实的差别。参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆2003年版，第126页。然而相反观点认为推定中分析要件事实重心应落脚于主张责任实现，进而结合辩论主义分析法院可依职权调查证据之范围，故将结论事实均作为要件事实，前提事实仅进入证明活动。可参见赵信会：《民事推定及其适用机制研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第29-30页。前者中实为替代性证明，通过前提事实的证明活动得出结论事实存在的证明结果，这一逻辑本身可信度的支撑转化为运用经验法则的盖然性强度，可见此时要件事实为结论事实，证明前提事实成为便捷手段，这也是事实推定属于证明减轻的法律逻辑。而法律推定下有可能结论并非事实而是实体权利本体，法律条文此时充当事实推定下经验法则的地位，但区别在于推定条文正确性判断为立法者职责，法官仅能适法而不能推翻法律，故此时结论成为法效果而并非要件事实。换言之，在实体法明文规定法律推定条文之下，要件事实即为前提事实，所依据法律能够得出或为事实或为权利的结论是法律适用的效果。[40]此处认识与现有部分实务理解并不相同，部分观点认为应当从能够否定与结论性质出发区分推定与拟制。简要说，拟制由于不能被推翻，才能够产生要件C为法效果的结论。但该理解忽视推定结构下包含权利推定，要件C有可能并非事实，故理解并不完全。参见最高人民法院第一巡回法庭：《最高人民法院第一巡回法庭民商事主审法官会议纪要》，中国法制出版社2020年版，第84页。而讨论证明责任的前提对象为要件事实，对于间接事实与辅助事实通说认为不存证明责任的要求，以试图维护法官自由心证地位，这对不同推定证明逻辑产生影响。要之，在事实推定与法律推定二重界分下，由于框架的细微差异，仅能说明二者待证事实间有所区分，进而能够佐证法律推定分层解释论（详见下文第四部分所述），但无法得出法律推定倒置证明责任，这为重塑民事推定的法效果提供了宝贵支撑。

（二）证明减轻法效果解释

单纯将推定含义理解为法官心证形成依据（要件B）似乎能够佐证法律推定倒置证明责任。在事实推定中，法官证明活动由于适用经验法则作出推定，其完全落入本身自由心证范围内，可以选择是否适用该推定形成心证，而在法律推定下，推定由法律明文规定，法官并无自由裁量权利。故在法效果的差异上，这种理解合理性根源在于法官心证与法律规定强度的差异。[41]在事实推定中，反证仅需使法院已形成之肯定心证为动摇，但由于法律推定推论根源力在法律本身而不在法院，所以此时达反证程度已然不够，需为本证证明度。参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆2003年版，第126页。经验法则具备可推翻性而法律不允许当事人推翻，而推定架构并非仅有要件B一类，作为前提事实（要件A）与结论事实（要件C）也早已被通说纳入推定范畴。在程序的进行中二者也可能直接成为双方当事人所攻防的对象，故该理解有失妥当。同样，法官的心证形成依据不同，更多决定个案法官适用自由度，不应过度放大二者差异。事实推定所凭借的经验则法官可以选择不适用，而一旦经验则被写入法律法官只能依法适用，便失去自主选择适用的权利。[42]参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第249页。值得说明，谷口教授此番说理针对于大致推定合理性，但也旁敲侧击点出推定领域内经验法则与立法应无证明法效果上根本差异。故从民事推定整体结构观察，也应当认为二者在法效果上趋为相近。

大陆法系国家学者似乎也意识到推定内核所隐藏的悖论，即推定缓和证明活动与对方当事人承担本证证明责任二者相矛盾。为中和逻辑上的不自洽，日本学界出现细化推定适用的情形，对推翻推定与不适用推定二者作出区分，前者对于结论事实证明需达到不存在程度，而后者对于前提事实仅满足反证程度即可。[43]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，法律出版社2008年版，第401页。这种观点乍看的确完美解决推定自身所具备的理论漏洞，但诚如上文对台湾地区推定限缩论的攻讦，围绕经验法则当事人能够通过间接反证等诉讼手段攻防应对，但法律推定下所依据的法律规范应属法官适法范畴，当事人根本无权加以评价。由此观之，第一种推翻推定在理论与实践中根本无从实现而流于概念，实际上间接修正了推定对方所承担证据本身的证明度，这点在《日本民法典》所规定占有态样之推定中也有日本判例予以认可。[44]《日本民法典》第188条：“占有人就占有物行使之权利，推定有适法性。”日本有判例认为在建筑物位于他人土地上，实际居住方主张自己有正当原权占有该地时应负举证责任（最判昭和35年3月1日民集14卷3号327页），故不能够直接认定占有推定倒置证明责任。参见王融擎：《日本民法条文与判例（上）》，中国法制出版社2018年版，第170-171页。此外，研究英美法系推定理论的学者也逐步摒弃原有观点，法律推定的适用并不免除或移转当事人说服责任[45]说服责任为英美法中概念，所指为当事人及律师需承担说服陪审员相信己方陈述的责任，故语义偏向于大陆法系中证明责任概念，而举证责任为双法系共用语词，英美法系中“证明责任”概念为说服责任与举证责任的上位概念，属于广义使用。参见傅贤国：《论美国民事诉讼法中推定对证明责任分配的影响》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法（2003年卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第281-283页。的承担，而仅仅是避免了说服责任的承担。该认知与大陆法系近些年观点相近。

民事推定制度最终涉及到证明责任，需要考虑后者的层次性，这转而影响民事推定制度本身所居于民事诉讼基本理论的框架地位，不能将其模糊化处理而匆匆带过。既然从理论模型出发二者相似，仅认同作出推定所依据种类不一并不能直接得出法效果上的差异。这为思考推定整体的效果奠定了基础。对于法律推定法效果是证明责任倒置观点一直以来居于我国理论通说地位，并且大部分学者探讨推定问题时对此也并未过多阐述而直接予以适用，但幸有少部分学者对此效果合理性提出质疑。[46]张海燕教授认为证明责任转移与推定适用并无必然关联，但也似乎认可反驳本身是证明责任转移的体现。参见张海燕：《实体与程序双重视角下的民事推定》，法律出版社2020年版，第192页。台湾地区的有力说也认为推定并未倒置证明责任，而仅为降低证明难度，但同时该种观点认可反证此时证明度需确为真实，不似一般反证。参见邱联恭讲述、许士宦整理：《口述民事诉讼法讲义（三）》，元照出版有限公司2017年版，第235-236页。法律推定的原理也应遵循推定框架为证明减轻，具言之，其是将实体法上难以证明的规定通过实体法予以变更，使负担证明责任当事人减缓证明难度的法律技术。[47]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，法律出版社2008年版，第404-405页。

（三）推定反证标准解释方法构想

1. 反证标准解释的必要性阐释

我国司法解释中已规定事实推定与法律推定的法效果为免证，且二者均可被对方当事人予以反驳。[48]《证据规定》第10条第1款规定事实推定与法律推定均产生免证效果，并且通过第2款设定反驳程度。通说认为在推定中所争议的核心为结论而并非前提事实，结论是证明对象，是法律关系的要件，法律推定与事实推定的否定区别为，后者情形中对方当事人不仅可通过对前提事实、结论提出反证予以推翻，仍可通过攻击所适用的经验法则盖然性程度使推定本身不适用，而法律推定下法律本身不能被当事人所否定，该观点也被最高院所吸收认可。[49]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第150-151页。然该观点存在诸多问题，推定中的结论并不必然表现为事实，由于存在权利推定，诸如《民法典》第352条所呈现的推定结论即为权利本体而并非事实，而权利并不可能成为另一法律行为的构成要件，最高院将结论表述为“结果事实”实为限缩推定结果范围，并不全面。其次，最高院使用语词混乱导致推定法效果有误解可能。2019年修订《原证据规定》后形成新规定（以下简称《证据规定》），其中第10条所展示出推定的否定只需达到反驳程度，也即为反证程度。仅需将法官就要件事实所形成之心证重新拖回真伪不明范畴即可，并无必要证伪。而最高院阐述法效果时使用“推翻”一词，并将其限缩为真伪不明程度[50]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第150-153页。，实将该证明标准区分为本证与反证，二者间存在差距自不待言。将二者予以混同，模糊了证明责任层面推定的法效果。再次，实体法中法律推定识别也可凭引推定自身证明法效果，而柔化本证与反证程度可能导致对实体法规范的错误解释。仍以过错推定为例，之所以将证明责任倒置规范与纯粹过错推定规范相区分，也因二者在证明层面不同。证明责任分配不同从而致使证明标准显示差异。

2. 以反驳程度为基石

根据我国实体法规定，对方当事人在阻挡法律推定法效果成立时，应当达到有证据予以推翻的反证程度，如《民法典》第623条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条。“相反证据证明”或“予以推翻”的证明程度显示其并不等同于一般意义上的反证，实为借反证名义的本证。坚持《证据规定》第10条的反驳效果，在期待推定规则总体性修正之前，司法适用中需要就具体条文中证明与推翻效果采用类推解释。[51]目的为限缩此处反证证明标准，然通说认为只有解释语义的含义仍处于所有语义的范围下时才属于扩大或限缩解释，对于推翻与反驳显然已经并不是同种证明程度，故不为限缩解释，应作适用别种情形的类推解释。参见[德]罗尔夫·旺克：《法律解释》，蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020年版，第78页。第10条规定了现阶段推定所产生的核心法效果，实则为推定的总则条文，而在具体适用中，部分条文虽文义上使用高强度效果语词，但并不能直接按字面加以适用，文义解释在与其他解释方式无冲突时置于优先顺位，但相互冲突时应权衡后决定解释方法。[52]参见[德]罗尔夫·旺克：《法律解释》，蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020年版，第93页。由总则条文抽象设定规则，各具体规范再行细化，此为整体条文逻辑的完美顺序，其中隐含包含总则条文规范自身法律层级需平于或优于具体条文规定之理解。然遍观我国立法仅第10条抽象规定推定效果，《证据规定》作为司法解释很难认为与法律本身效力同级，在体系解释层面自然也无法合位阶性。解释规范的无法适用直接导致第10条与上位法相冲突而无效。从目的论上探索，推定制度为解决个案证明困难而生，最武断直接方式即为课以证明责任倒置法效果，并不采纳推定结构。制度所居于理论体系地位间接性影响其效果构成合理性，涉及与证明责任相关联因素也对推定制度本身仅可具备单一的证明减轻构造提供支撑，进而对于推定的否定程度也只有反驳可能。对于反驳的法效果可能从目的论解释中能找寻到较为弱势的支撑，并不具备完全说服力。全然采倒置规则解释直接将推定理论架空，并与证明责任理论冲突。然而，该种解释最为符合现有民事诉讼理论体系与相关制度衔接。这一问题的全面解决不能依赖于解释，应期待之后立法予以修正。

四、基于法效果的民事推定体系完善

（一）坚持民事推定讨论独立性

民事推定应具备前提事实，在实体法中关于善意的推定均不为推定[53]参见[德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第247页。，此类案件可以类比暂定的真实处理，这一讨论基石应当被坚持。与民事法证明领域相近，推定概念在刑事法领域内也引起诸多讨论，而二者由于所依据实体法性质差异不应一并论述。刑事推定似乎并不需要具备前提条件，如无罪推定（presumption of innocence），其意涵为任何人未依法证实有罪之前，应有权被推定为无罪。[54]参见陈光中、张佳华、肖沛权：《论无罪推定原则及其在中国的适用》，载《法学杂志》2013年第10期，第2页。其根源于1948年联合国大会所通过的《世界人权宣言》第11条第1款规定[55]《世界人权宣言》第11条第1款：“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时必须予以行使辩护权所需之一切保障。”，之后伴随人权保障理念的发展在诸国间成为一项宪法性原则。虽通过英文文本翻译出推定二字，但并不能得出无罪推定符合民事推定所确定的框架，其前提完全不存在积极事实，实应表述为当犯罪嫌疑人未经正当审判程序定罪时，其本身处于无罪状态。虽该推定能够被推翻，但此时其并不具备前提事实，故按照民事推定已确定的框架，该类制度本身并不能作为推定予以对待。[56]我国有学者持反对意见，其认为无罪推定仅为语词使用惯性，应翻译为无罪假定，是语境下翻译转化导致的误识。参见何家弘：《论推定概念的界定标准》，载《法学》2008年第10期，第38-39页。

推定制度的核心在于规则效果，然所运用的诉讼语境混同情形并不能明晰确定。因证明责任体系根源于民事诉讼理论，而罗氏学说无法适用于多数由检察机关代表国家提起公诉的刑事案件。这一分野所影响到诉讼间的概念差异。民事诉讼中证明责任直接影响到当事人胜败，这涉及到刑事诉讼与民事诉讼在大陆法系国家的诉讼模式存在核心差异，虽在民事诉讼中法官职权强于英美法系，但总体仍实行当事人主义诉讼模式。然在刑事程序中大陆法系完全体现职权主义，奉行职权调查原则，这与英美法系并不相同。[57]参见孙远：《法律要件分类说与刑事证明责任分配》，载《法学家》2010年第6期，第101页。承继于大陆法系的我国所构架基本诉讼模式的差异也集中体现于证明责任与证明标准的理论分野，并也涉及到无罪推定理论。其另一层意涵为分配刑事案件中证明责任，这也被我国立法所继承[58]《刑事诉讼法》第51条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”，罗氏规范说于刑事诉讼中排除适用，但并不代表刑事诉讼无法实现证明责任的分配[59]有学者试图参照民事证明责任分配体系构建刑事证明责任，基于犯罪构成体系的法律要件分类。参见孙远：《法律要件分类说与刑事证明责任分配》，载《法学家》2010年第6期，第108-110页。，无罪推定功能予以填补。被告人在终局判决作出前需要被认定为无罪，但因个人无法自证其罪，认定犯罪的证明责任即由代表国家的控方承担，通过详实有说服力的证据使法官形成认可被告人犯罪的确凿心证，使惩治犯罪的诉讼目的得以实现。这种偏向性完全颠覆民事诉讼理论证明责任与证明标准的语义，双方在实质地位上天然处于不平等地位，这也被联合国人权组织所首肯。进言之，证明责任衍生出证明标准的差别，刑事诉讼采证明标准一元化结构，仅存排除合理怀疑单项标准，我国立法表述为案件事实清楚，证据确实、充分。[60]《刑事诉讼法》第200条第1款第1项：“（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；”无罪推定也要求国家对于被告人犯罪行为应当证实，这完全不同于民事诉讼。由于两大法系针对刑事诉讼证明标准未置分歧，也导致行为层面证明责任在刑事案件中较多被讨论[61]刑事案件中关于证据由何者提出的责任为“证据责任”，这与行为层面上证明责任概念相类似，其所区分的对象为主要证据搜集主体为国家（检察官）或当事人，与其称之为责任，不如划归为诉讼模式更为恰当。该种观点可参见张弘：《刑事诉讼中证据责任的分担》，载《西安交通大学学报（社会科学版）》2012年第3期，第85页。，这对于不同诉讼模式的刑事制度产生影响。

讨论广义诉讼中的某一概念应当注意其所依据的实体法立法目的是否相近，实体法规定静态的构成要件与法效果，个案中通过一系列程序动态实现，最终落脚于程序层面的立法目的。因此，民事诉讼应当与刑事诉讼分离对待。民事诉讼中当事人双方地位平等，仅由起诉顺序所决定，具备一定“随机性”，只有在刑事诉讼中才存在有罪责者应受处罚的公共利益，故后者需要“宁可释放十个有罪者，也不可冤枉一个无辜者”。推定理论也需如此，其显示出的混乱状况最大原因是不同学者对该制度的框架认知不同，自然导致建立在各自基础之上的理论体系相异。作为法官或当事人在诉讼中经常运用的证明减轻手段，推定本身体现思维逻辑的推导过程，该制度在诉讼中运用的广泛性表现于，其并不局限民事诉讼之中，也能被用于解决刑事纠纷。民事案件与刑事案件所依据的实体法并不一致，在诉讼进行中根本的诉讼目的也毫不相同[62]在民事诉讼中采用当事人主义下注重私权保障，并致力于尊重当事人实际意愿，而刑事诉讼的目的为惩治犯罪与保障人权，更多体现国家公权力的运用。，在不同的诉讼语境下谈论同一概念有增加差异可能性，对本身已处于混乱中的推定概念百害而无一利，故应当从诉讼场域中区分刑事推定与民事推定，从而分别构建体系。

（二）剖析民事推定内部结构

1. 民事推定框架构想

（1）事实推定概念体系化融合

从事实推定的理论框架着眼，该理论与间接证明关系需要判断。二者在结构上均为利用经验法则从一事实推导出另一事实，从法效果上均属证明环节[63]我国部分学者认为推定即利用间接证据证明，内涵与间接证明无异，该规定虽过于武断但从二者结构出发论述有一定道理。参见张乐乐：《民事推定理论之辨析》，载《理论与改革》2014年第4期，第168-169页。而在实务判决中，法院也常使用“推定”语词表明间接证明过程。如在输血致病医疗纠纷中，作为受害方的原告输血时间与确诊时间间隔时间之长短可间接证明输血行为与侵权损害发生间因果关系之有无.参见河南省三门峡市中级人民法院民事判决书，（2012）三民三终字第195号；江苏省南京市中级人民法院民事判决书，（1999）宁民终字第684号。，都间接起到了对另一事实的证明结果，故可以认为二者从概念分野上存在交叉。不同框架下对于概念内涵的解释不同，从而影响概念之间的关系。在本文框架下由于从“推定事实为要件事实”层面限缩事实推定范围以区分与间接事实概念的关系，故需要讨论证明责任，而该概念适用范围上隐含法律的构成要件。相反，间接证明则无此必然要求，自然成为事实推定的上位概念。[64]当在诉讼中法官利用经验法则根据间接事实推导出所适用法律要件事实时，此为事实推定。而在间接证明中，对于事实结构要求并不仅局限于此类情形，也包含利用经验法则从间接事实推导出间接事实。若出现连环间接证明最终使得要件事实得以证明现象，则被称为证据链结构。[65]证据链结构可根据是否采用多重间接事实推导分为简单证据链与复杂证据链，但总体结构并无差异。参见姜世明：《证据评价论》，厦门大学出版社2017年版，第163-169页。针对间接证明与推定相交叉的批评主要集中于对前者概念本身的界定，理论多认为相较于直接证明，间接证明为另一种证明手段而并非是证明减轻方式，该观点值得商榷。正因间接证明为证明待证事实提供另一路径，从而能够避免直接证明待证事实，其也带有证明减轻的含义，与直接证明从总体上均作为证明的方式，二者概念并无矛盾。我国无关于推定的总体规定，从比较法观察，我国台湾地区“民事诉讼法”第282条[66]我国台湾地区“民事诉讼法”第282条：“法院得依已明了之事实，推定应证事实之真伪。”所规定的事实推定程序，也有学者作间接证明解读。[67]参见姜世明：《证据评价论》，厦门大学出版社2017年版，第146页。

将现有体系进一步细化，间接证明下基于所使用经验法则盖然性差异又可分为狭义上间接证明与表见证明[68]参见周翠：《从事实推定走向表见证明》，载《现代法学》2014年第6期，第120页。需要说明，周翠教授就事实推定与间接证明二概念的关系与本文理解并不相同，其认为事实推定应从广义理解为包括间接证明与表见证明的大概念。，德国作为表见证明理论诞生的母国，也有部分观点认为与间接证明并无区别[69]姜世明教授认为这种区别是由于不同学者的固有体系所引发的。参见姜世明：《证据评价论》，厦门大学出版社2017年版，第141-142页。。但二者存在差异，其区分点除本身所依据的经验法则盖然性并不相同外，还在于表见证明的经验法则产生于判例中，由大量的实务案例所总结成为典型性事项经过。此差别着重反映在法官个案论证，对于间接证明法官应具体说明所适用的经验法则并论证其选择合理性，而在表见证明下则无需过多阐述合理性，举出相似案例说明相似点并得出判决结论即可。表见证明原则上也有同事实推定相交叉的可能，案件中整理所得到的典型事项经过并不一定是对要件事实的判断，需由典型性判例内容所决定。由此观之，事实推定仅作为间接证明的子概念存在，与表见证明、狭义上间接证明相并列，均属民事推定大框架结构之下。

（2）法律推定二分法

对于法律推定的性质问题属实体或者诉讼也为争论。[70]在德国通说认为推定属于诉讼法规范，而有力说认为属于实体法规范。参见[德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第269-270页。由于法律推定需考量所依据实体法性质差异，该分类方式均模糊了不同推定所依据法律规定可能并不相同。换言之，推定中将会涵盖依据实体法的推定与依据诉讼法的推定二类，故将推定体系糅合于所攀附的法律规范性质讨论更为妥当。具言之，实体法推定为通常意义上的法律推定，可细分为事实推定与权利推定，如《民法典》第1121条所规定的继承开始时间与死亡时间推定、第352条所规定的建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的归属。程序法推定代表为文书推定。有观点认为文书推定对象为某证据方法或某证据原因之证据价值（证明力），也应认定为不具备前提事实，故反对将文书推定纳入推定框架，[71]参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆2003年版，第128页。对此也应怀疑。的确应当承认文书推定与一般推定不同，但为民事诉讼理论体系完整性，程序法推定应当被纳入总体推定框架中讨论。对文书推定寻求体系上的定位，需要依据不同法律规范对于推定本身的结构细化，其与一般层面上法律推定差异根源在于所依据法律规范的差异，所表现为理论概念有别。由于通说认为要件事实仅为实体法规范下的主要事实，在实体法推定中，事实推定所依据的前提事实本身为推定规范的要件事实，在其上可谈论证明责任与证明标准。而于文书推定内部，由于所依据的规范属于程序法规范，即不涉及到要件事实判断，更无谓证明责任与证明标准。诸如私文书形式证明力的二重推定[72]由于文书需要证明内容为签章人所作，故产生该种推定，即一段推定为文书上签章与本人签章相同，结论事实为本人在该文书上签章，二段推定为本人签章行为推定基于本人意思表示所作文书，并且一段推定为事实推定，二段推定为法定证据法则。参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第285页。，以个案中适用的实体法规范为基准，其本身并非是针对要件事实，而是为判断文书这一辅助事实证明力的前提，故并不能以同一标准认定。

故此，民事推定的理论结构可总结为下图：

图三 民事推定理论结构

2. 实体法推定要件事实双层解释论

推定所生法效果围绕证明责任发生，而证明责任与要件事实关系密切，最后落脚于厘清推定结构中的事实与要件事实间关系。间接证明下的事实推定与实体法推定适用理论框架体系相近，故能够一并论述。[73]此处不讨论程序法推定，因只有在间接证明下的事实推定与实体法推定才可直接涉及到要件事实的认定。

间接证明下的事实推定因推定本身适用规则并非法律而为经验法则，在结合其他法律规定产生法效果时仅为单层结构，进入实体法推定双重解释论框架，此时仅有第二层法律关系出现，间接证明下事实推定并未入法，并不存在第一层推定法律关系判断，即结论事实应为个案中法律效果发生所判断的要件事实。

于实体法推定下应当区分推定规范与实体法律关系规范分层判断要件事实，并且应当区分事实推定与权利推定。推定规定于法律中决定其本身也应具备构成要件，并且该规范要件事实仅包括前提事实，推定结论作为推定规范的法效果而并非要件本身存在。同时，结论事实也可能作为其他另外条文的构成要件，该条文为实体法律关系规范。故在推定规范与其他法律规范同时在诉讼系属中出现时，前提事实与结论事实均属构成要件所对应的要件事实出现，由于分属两个不同法规范应当分层次区别对待。[74]应当肯定推定规范中要件事实仅有前提事实，而并非结论。但该问题实有学说争论，反对观点认为此时待证要件事实为结论。支持观点可参见吕太郎：《民事诉讼之基本理论（一）》，元照出版有限公司2009年版，第339-340页；反对观点可参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆2003年版，第135页。而推定规范作为证明减轻手段并不能单独发挥除推定结论以外的法效果。以过错推定解释论为反例，由于要求在推定的同时产生证明侵权的法效果，将该推定规范同时作为实体法律关系规范一并规定要件[75]最高院所认为构成要件证明具有顺序性，在过错推定中因证明其他要件时过错要件本身才可被推定，故对于过错要件的推定实际已然完成了侵权责任要件的证明。，即造成了理解上的混乱。

立足于我国语境，最高院认为前提事实应并非为要件事实，结论事实需为要件事实[76]最高院认为法律推定的本质即在于通过证明前提事实存在使得某法律效果的要件事实得以证明。但其认为的法律推定结论表述为“结果事实”，实则仅为依据法律的事实推定。参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第152页。，然而其同样认为由于实体法事实推定中前提事实与结论事实均涉及到证明责任的判断[77]最高院使用“举证责任”一词来表述，但证明活动伊始举证责任与证明责任分配一致，故也表明证明责任均适用于二事实中。参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第152页。，这一论断即又昭示二者均为要件事实，并且学界尚无定论[78]反对观点认为推定中要件事实应为前提事实，结论事实的举证责任因推定而被免除。参见毛淑玲、林驰：《司法推定的适用条件与要求》，载《法学杂志》2019年第12期，第115页。。该看似混乱表述在推定规范与实体法律关系的双重结构下即行统一，二者应均为要件事实仅并非在同一层次。这一结构也能够解释权利推定的成立，权利推定仅为证明权利存在的便捷方法而并非唯一手段。因为法律规定能够从事实推出权利本体，但并非对于权利本体真正存在与否的诸多实体法要件予以判断，否则将会出现所有权利推定均成为不可反驳的推定，这与权利推定可通过否定前提事实达到推翻推定的设定相悖。[79]德国同样认可权利推定无法得出构成要件，罗氏举例为由于土地登记法官登记审批行为所依据参与人的申请，其本身具有被动性，不能够推定出土地登记册的登记或注销要件。参见[德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第274页。故权利推定所依据的前提事实并非是权利本体所依据的法律规范中的要件事实。第二层法律关系产生前提即为推定结论需为事实出现，作为其构成要件存在。权利推定因法效果为权利而证成，而并不会成为构成要件，更不必讨论其他规范的法律效果。要之，严格意义上的双层结构仅可能发生于实体法事实推定下，间接证明的事实推定仅出现第二层法律关系，反之实体法权利推定仅出现第一层法律关系，二者仍遵循单层法构造。实体法事实推定双层法结构如下图所示。

图四 法律推定双层结构

该推定双层结构因将前提事实与结论事实均作为要件事实对待，在实务中无疑增加当事人攻防讨论对象，促进系属中争点的形成与归纳，并平衡原被告双方证明难易程度。仍以第1222条医疗损害责任纠纷过错推定为例，所列举三项事实需要原告为证明，达到证明标准即等同于完成对过错要件证明活动，这本身符合推定为减轻证明难度的初衷。被告可以对前提事实提出反证以推翻推定结构，或对基础法律关系要件事实（过错）本身提出反证促成法规不适用，变相增加了被告的攻防对象。另言之，该理论对法官识别推定本身提供便利。将推定中要件事实认为结论事实可能致使法官对前提事实的忽略判断。[80]实务中部分法官仅注重将《民法典》第1218条与《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题解释》（以下简称《医疗损害责任解释》）第4条结合，苛求当事人对于过错的具体证明，其原因可能为因前提事实不讨论证明责任而致使对其重视程度不足。可以凭借《医疗损害责任解释》第6条第2款辅助《民法典》第1222条以推定证明。案例可参见江苏省南通市中级人民法院民事判决书，（2021）苏06民终893号。

（三）完善民事推定总则性条款

我国已经通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条与《证据规定》第10条确定推定规则的总体法效果，即产生免证效果并可通过反证方式予以反驳。由于在法律解释中采用体系解释方式，总则性条款对具体条文规范的指引作用不可被忽视。现阶段我国实体法与程序法间协调程度仍需提升，其表现之一在于所使用语词含义并不一致，这亟待针对法律条文作出解释以贯彻民事整体法效果的实现。从上文现有途径对推定语词法效果为解释，核心难题在于推定总则性条文所规定的法规范位阶过低，导致无法从体系解释上解读合位阶性，总体解释说服力自然无从谈及。我国属于成文法国家，法律置于最高位阶制定程序严密，致使立法工作无法短时间进行。为解决成文法滞后性，便于法律个案得以适用并对时事新法律问题予以回应，最高院多采用司法解释方式细化丰盈法律规定。由此观之司法解释为我国特有的司法制度。解释固非立法本身，司法机关解释法律条文权力也存质疑。[81]核心质疑在于根据《中华人民共和国宪法》第67条之规定，解释法律权力仅交由全国人代表大会常务委员会行使，司法机关解释法律可能无法从宪法中寻求正当性支持。《中华人民共和国立法法》第104条予以规定司法解释，目的在于顺从立法原意，实为适用规则细化，并无法起到明确具体含义或新情况寻求法律适用之功能。在推定理论中，我国现有规定与司法解释本身所应承担细化适用职能并不一致，具体条文规定于法而总体性规则却纳入司法解释，这貌似将理论上二者地位所颠倒，并有司法机关代替立法机关固定推定规则法效果之嫌。[82]司法机关并不能代替立法机关为立法，因司法权与立法权与我国宪法权力分配体制本不相同，有违宪法规定之嫌。参见徐和平：《司法解释合宪性的隐忧与消解》，载《学术界》2014年第1期，第80页。关于推定的现有“总则”仅为单薄司法解释规定，即使承认立法明文规定司法机关能够就法律适用作出解释，这一混乱仍于某种程度上加剧了司法解释效力的争议。[83]最高院经多年司法解释适用逐渐认为解释本身具有法律效力，然学界对此表示怀疑，现并存类型化说、效力低于法律说、效力等同于行政法规说三种争论。参见王成：《最高法院司法解释效力研究》，载《中外法学》2016年第1期，第270-272页。因立法未对效力界定，仅凭法律解释并不足以对广泛散见于各实体法具体推定规则予以指导。故从长远考虑需要推定规则法效果入法制定，使其效力升格。

推定总则规定于民事诉讼法中更为恰当，因其本身作为民事权利得以证明的便捷途径，属于诉讼方法和程序手段。然而，这一论断并非推翻民事推定的自身结构，也并非承认推定规则属于程序性质。认定推定规则仅拥有非为实体必为程序理论的性质论断难为妥当，应当着眼于规定性质予以分类，按照民事推定结构差异，应当区分实体法推定与程序法推定分别规定。法律所确定的推定总则核心在于其本身所产生的法效果，可配套采用指引性规定与现有实体法推定具体规范加强衔接。与此同时，应当注意两种差异，事实推定应与法律推定相区别，同时也应区分法律推定下的实体法推定与程序法推定，三者均应立足于证明减轻效果。事实推定无需指引具体立法，而法律推定根据性质细化分别作笼统性指引，如《民法典》总则编所使用“法律另有规定的，依照其规定”的立法技术。[84]如《民法典》第12条、第67条、第70条等，此类条文为分编中具体法律适用提供路径，体现了立法的体系性与灵活性，在诉讼法中也应借鉴。现阶段对于程序性推定主要集中于文书推定，《证据规定》第91条与第92条分别就公文书与私文书形式证明力细化，然仍存在优化空间，如并未区分处分性文书与报道性文书[85]处分性书证是指以书面方式来实施法律上行为而形成的书面，如判决书、票据与遗书，报道性书证是指记载有文书制作人见闻、意见、感想等内容的其他文书，如笔录、户籍簿、商业账簿。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第447页。讨论公文书证推定效力、公文书证制作主体具体范围。[86]参见张海燕：《推定在书证真实性判断中的适用——以部分大陆法系国家和地区立法为借鉴》，载《环球法律评论》2015年第4期，第20-21页。

从司法解释规定经过实务验证正当性与可行性最终进入立法已有先例[87]如《原证据规定》第4条规定部分侵权责任证明责任的特殊分配规则，后被《中华人民共和国专利法》《侵权责任法》所吸收，后者现转化为《民法典》侵权责任编的相关规定。，这反映出立法需要经过现实生活的检验。对一部立法而言，总则部分作为龙头指引分则，把控整部法律的定性，是不应缺少的。推定规则需要体系化，自然也应当分为总则条文与具体条文分别立法予以完善。

（四）展望合约推定可能性

实体法的核心之一在于私权自治，民事主体在不损害他人与公众合法权益的基础上，对己所享有的权利可任意处置。基于此，个别主体能够相互间创设约束自身的规则体系，这便为契约或合同，契约自由观念为私权自治的具体体现，并且法律多予以认可。[88]民法理论对于主体间产生合意对彼此权利义务为分配保留空间，体现为立法上以当事人约定排除规定法效果的法律规定，通常使用“当事人另有约定的除外”表述。一般私权契约仅意图发生实体法效果，所产生的合意也集中于实体法要件，然推定规则关涉私权程序实现，交由当事人自行约定要件事实的前提事实，以便在诉讼中降低证明难度，行使程序选择权。细言之，其逻辑体系为：法律作为抽象化的规范创设民事主体的权利义务，在当事人间通过法律行为创造性形成仅具有相对效力的法律关系，而该法律行为又恰好被法律所认可，即可形成仅约束个别民事主体间的规则，并产生证明减轻法效果。[89]参见[德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第268页。合约推定意图为创设具有相对性的诉讼规则，谋求个案程序下证明减轻法效果的实现，故应作为诉讼契约对待。

民事诉讼法虽属公法性质，然核心为解决私权纠纷，故某些情形时允许当事人自行合意，如合意管辖制度、合意简易程序制度的设立。当事人主义这一诉讼模式也使得程序间当事人作为诉讼主体之一，对于诉讼流程与内容更多予以把握。当事人既然可以对是否进入诉讼程序作出选择，也应当有权利对个案解决路径作出微调，故承认合约推定存在适用空间更为合理，但应当予以限制。

1. 合约推定性质确定

合约推定属诉讼契约下子概念，不免受诉讼契约性质论争波及。在应当认可具备合法性基础上，现有学界对于诉讼契约性质仍存争议。[90]学界分为私法契约说、诉讼契约说、发展的私法契约说与处分效果说4大学说，私法契约说主张契约法律性质为民法上契约性质，故该契约未按期产生诉讼法效果时，对方可以主张违约损害赔偿请求权，该说在当事人权利保障领域尤为优势。诉讼契约说意强调该契约的法效果为诉讼法性质，通说认为其为与效性诉讼行为，可直接产生诉讼法效果。发展的私法契约说主张诉讼契约能够发生民法上请求权，该契约效力发生时点为对方凭借契约抗辩，效果为消灭权利保护利益。处分效果说认为诉讼契约法效果既为诉讼法也为实体法，契约本身含双重属性并可直接约束法官。参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法（下）》，三民书局2021年版，第13-14页。诉讼运行需要保持总体流程固定，但由此得出合约推定应当完全受到法官职权审查的结论过于武断，反之导致虽理论承认但现实中无实践意义的“空壳理论”。虽日本法学界通说采发展的私法契约说，意图权衡合约推定制度的使用可能性与诉讼中双方当事人间武器平等构造，然在合约推定领域采诉讼契约说更为恰当。合约推定不可能由对方作为抗辩规范提出以阻止或消灭现有法效果，简化证明的效果仅可能发生于提出证据一方的证明活动，在采诉讼契约说下能够最大程度契合该理论所试图调整证明环节程序，增加攻防范围。

从另一分类标准角度观察，推定在排除对方当事人反驳可能条件下可细分为可反驳的推定与不可反驳的推定，后者仅可能在法律推定中明文排除所有其他情况予以适用，如《民法典》第1121条第2款之规定在前提中已排除所有可确定死亡时间顺序的情形。不可反驳实则以法律预先规定方式使对方当事人丧失证明权，一定程度侵害当事人的程序利益，故其适用尤为谨慎。为尊重当事人诉讼主体地位，坚持民事诉讼平等原则，合约推定应当全部作为可反驳推定予以对待，使当事人可使用作为诉讼手段充分攻防。

2. 推定内容区分适用

如前所述，推定结论并非单一限于事实层面，而有可能出现权利。立法作为权利来源应当体现国家意志，不应交由当事人间任意创设。这即产生合约推定内容层面限制，即当事人仅可通过合意形式约定事实推定结论，而不可创设权利。这一认知也可从比较法中寻求支撑，德国仅将事实推定契约纳入证据契约体系讨论[91]参见沈冠伶：《民事证据法与武器平等原则》，元照出版有限公司2007年版，第70页。，在概念内涵上属狭义证据契约[92]德国通说认为狭义诉讼契约包括自认契约、推定契约与证据方法契约。在推定契约中进一步可约定此时反驳推定对象，如仅可对前提事实予以争议反驳该推定。参见姜世明：《新民事证据法论》，厦门大学出版社2017年版，第83-84页。。通过约定创设事实推定能够在民事法律关系中最大限度简化争议，进而于诉讼程序中转化为更少的争点。通说认为出于民事交易效率性、诉讼经济考量，尊重当事人自身所享有的程序选择权，认可合约推定事实更为恰当与可行。[93]参见邱联恭：《口述民事诉讼法（三）》，元照出版有限公司2017年版，第244页。此外，该制度一部分将法官适用经验法则的选择权转移至当事人，也能够有效减少诉讼突袭现象出现，符合我国现阶段深化诉讼程序保障理念进程。

3. 诉讼类型限缩适用

民事纠纷类型多样性决定诉讼样态鲜为单一，基于不同纠纷涉及实体法律关系差异，不同诉讼类型根源理论与体系框架也存在差异。[94]如民事诉讼中家事程序即不完全适用辩论主义，根源在于亲缘关系涉及公序良俗而使当事人处分权受限。参见姜世明：《新民事证据法论》，厦门大学出版社2017年版，第95页。这需对合约推定适用范围限缩。合约推定本身为当事人通过合意约定推定程序，其规则有效与否取决于该结论事实是否能够允许自由处分。故该种推定首要应满足法律容许性规定，在法律提示当事人能够通过约定形式得以优先适用时，才能够作出合约推定。其次，需要考虑个案中诉讼标的性质，现阶段在我国应当仅限定于财产纠纷而排除人身纠纷适用。由此观之，合约推定诉讼适用范畴与辩论主义适用范围相近，在采辩论主义诉讼中存在合约推定适用空间，而法律明文规定法官可依据职权调查判断下需排除合约推定拘束力，即同时对当事人诉讼程序中处分权范围予以限定。

余 论：民事推定理论促进实体与程序法理衔接

《民法典》的编纂昭示我国民事立法体系化又上一阶，该成果是实体法立法工作的一大里程碑，同时也对实体法与程序法之间协作提出更高要求。二者如车之两轮、鸟之两翼而不可偏废。协作的基础应当是共识，这不仅需要各自法理论内部的努力，也希冀于民事静态与动态的交流。“基于共识谈问题”这不仅是一句口号，更需落脚于理论阐述。共识的产生在于使用语词的语义相同，保持基本概念一致而讨论，注重共识性的概念使用。推定规则整体性混乱的缘由在于学者对基础框架仍有争论，故发散出与相关概念间关系、自身所具备法效果等衍生理论自不相同。虽论据充盈为学术之美，但诉讼制度整体理论体系已然明确，再从宏观谋篇布局落笔实则耗费精力，并对指引立法无益。究其原因，理论本身无所谓对错之分，故难以精确化评价。[95]参见任重：《论中国民事诉讼的理论共识》，载《当代法学》2016年第3期，第39页。故理论讨论之下不应拘泥于个案以小见大反窥体系结构，甚至改造理论。换言之，民事诉讼制度需要因实际需要而具备创设可能性，但整体逻辑应当从理论上建构起适于我国运行的体系[96]参见张卫平：《我国民事诉讼法理论的体系建构》，载《法商研究》2018年第5期，第112页。，以总则关联分则，以立法引导实践，以抽象指引具体。缺乏理论的指引终究造成个体与整体的逻辑混乱，协调化也将沦为空中楼阁。