刍议数字法治政府的建构

张富利，郭烨棋

（1.广西师范大学 法学院，广西 桂林 541006；2.福建农林大学 公共管理学院，福州 350002）

随着数字时代的到来，借助互联网数字技术提升政府服务质效、完善社会治理已成为时代命题。从“互联网+政务服务”的“放管服”改革，到党的十九届四中全会首次提出“数字政府建设”，再到 2021 年“数字政府”被写入政府工作报告，昭示着法治政府建设步入新阶段，数字法治政府建设以规模化之势迅速展开。从顶层设计看，《法治政府建设实施纲要（2021—2025 年）》明确提出，要坚持运用互联网、大数据、人工智能等技术手段促进依法行政，着力实现政府治理信息化与法治化深度融合，大力提升法治政府建设数字化水平〔1〕。《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》更进一步强调了数字政府建设之重要性，并作出了体系化布局、健全统筹协调机制等战略部署〔2〕。这反映出我国数字法治政府建设已从局部发展阶段跨入了系统认知阶段，在相当程度上重塑了信息时代的政府模式。

一、数字法治政府建设的时代图景

（一）以数字正义价值为导向

数字法治政府蕴含的数字法治价值已经超越了传统范畴，是国家行政范式和治理方略的重大改革与创新：

其一，从数字法治政府的两个面向来看，“数治”的作用在于“工具价值”，“法治”的价值在于“约束功能”，政府的“数治”实践须在“法治”的价值取向、规范框架下展开〔3〕。法治是价值之治，强调对公权力的制约和对个人权利的保障，而数治是关注工具效率的社会治理手段，着重于工具维度而非价值维度。在制度层面上，虽然能够通过立法手段强调行政机关采集、处理个人信息的正当性、必要性，也能够通过驯服算法等方式将法治的价值诉求“内嵌”入数字治理系统，但具体实施过程仍需借助技术化路径实施，因此，工具理性对价值理性的挑战难以避免。在工具有效性与价值体系维护之间，必然存在激烈而持续的张力。对此，在数字法治政府建设的具体过程中，尤其要注重个人信息的保护，防止算法歧视侵犯公民平等权，健全公民数字参与机制，以确保数字法治政府建设沿着良法善治的轨道稳步推进。

其二，数字法治政府在打破传统社会治理结构的同时，对国家、个人与社会的三方关系进行了实质性的重建和再造。需要明确的是，数字法治政府虽然是在现代法治政府的基础上迭代升级而来，但其本质仍是一套完整的政府治理工具和社会秩序形态，不能脱离现代法治政府的基本框架和原则，仍以传统政府建立的价值导向和基本原则为基础。由此，数字正义必然是数字法治政府建设的价值指引。但数字时代使人类生产和生活方式发生了颠覆性改变，人工智能和算法重构了不同主体之间的关系，重塑了治理格局和社会秩序，公平正义的领域和范围在数字时代不再局限于物理层面的资源分配方式和机制，而是形成了数字方式的“分享/控制”模式与机制。传统正义观中作为主体的人，地位因人工智能的普及而迅速降低，技术理性成为主导；数字正义的对象扩大到智能机器的行为，使得避免算法黑箱成为数字正义的潜在要求；正义的场域扩大到信息空间，场景正义、可视正义等新类别不断涌现。在数字法治政府建设过程中，自由、平等、民主以及法律、秩序、正义都将被重新定义，但数字正义依然是最高正义〔4〕。

（二）以权力监督与制约为前提

数字化管理与决策为法治政府向数字法治政府的转变奠定了技术基础，在法治维度上，数字法治政府必然继承“将权力束缚于制度之中”的运作逻辑，这也是数字法治政府建设面临的挑战。传统行政理论主要强调公权力机构与私人之间的对立、互动和相互制约，行政体系呈现出国家与社会、政府与公众之间的二元结构。在此框架下，数字法治政府成为一个开放互联且可被多方调用的系统平台，主要功能包括公共产品供给、公共信息获取与分享、公共服务生产、公众服务需求响应、电子政务建设、数据资源共享等。然而，政府在数字化平台构建和运营中，扮演着发包方的角色，拥有先进数字技术的科技公司和其他科技公司则为承包方。这些科技公司通过程序设计、算法应用、平台管理和数据分析等手段为政府提供技术支持。“政府即平台，公众即用户”不再是政府与公众之间的简单二元对应关系，而是形成了公权力（政府）、私权力（企业）与私权利（公民）的三方交互机制。在科技公司通过提供技术支持间接参与行政决策这一过程中，算法科技的技术壁垒极有可能给权力的监督和制约带来新的挑战，算法技术自带的工具主义若与权力的偏好合谋，完全可能与数字政府建设的初衷背道而驰〔5〕。因此，数字法治政府建设更要重视各环节权力运行的正当性、规范性，健全权力监督与制约机制，为各项权力的规范运行定规矩、划界限，以法治手段矫正数字时代私权利主体与公权力主体不断拉大的异化趋向，保证技术便利惠及人民。在实践中，数字法治政府建设应以普及数字基础设施为重点，以优化数字资源供给为核心，以数字化服务普惠应用为动力，弥合“数字鸿沟”，保障人民群众充分行使当家作主的权利，监督权力的运行，推动政府政务处理模式更智能、更透明、更高效。

（三）以依法行政为根本

数字法治政府建设以法治为底线，以善治为追求，以维护公共利益和社会秩序为前提。行政机关及其行政公务人员在从事行政管理活动时，必须严格遵守依法行政的基本原则。数字法治政府作为一种全新的社会管理模式，具有传统行政模式不具备的特征与优势，但仍不能脱离依法行政这一现代行政法治的基本原则。数字法治政府在履行职责时，应严格遵守数字网络法律法规，采取适当的行政行为，在法律授权范围内利用数字技术提升行政质效，恪守“无法律即无行政”的底线。

同时，数字法治政府的依法行政，还隐含着正当程序原则。现代法治的基石是正当法律程序，正当法律程序原则是确保行政权力运行中程序正义得以实现的重要保障〔6〕。因此，数字法治政府必须拥有一套透明、高效的政务数据公开机制，以确保决策、执行和结果等所有行政程序环节的公开，对涉及公共利益的事项，须采取多种方式予以公布，及时回应社会关切与需求。此外，行政主体使用数字技术作出行政行为，在每个环节都必须严格恪守正当程序原则的具体要求，不过分强调数字技术应用而弱化程序价值，从而使行政相对人的权利能够得到切实有效的保障。例如，政府在收集个人信息时，必须严格遵守《中华人民共和国个人信息保护法》的规定，遵循合法、正当、必要原则，依法获得授权，而且要公开处理信息的规则，明示处理信息的目的、方式，保障行政相对人的知情权。

二、数字法治政府建设面临的现实困境

目前数字法治政府建设正在如火如荼地进行，但数治实践与法治要求之间存在明显张力。现代法治政府体系建构的前提是科层制的政府结构，数字法治政府建设面临着数字政府与法治政府如何契合的困境〔7〕。在数字时代，面对政府治理模式全面转型带来的未知变数，法治政府如何处理好数字政府治理化与传统科层制问题，在传统法治政府的逻辑框架下进行规制，是必须面对的一大挑战。具体而言，数字法治政府建设面临以下困境。

（一）数字技术对个人权利的全面侵入

数字法治政府建设的过程涉及技术和权力的融合，数字技术嵌入行政权力将导致行政权力向技术化扩展，这样可能会使“人的尊严和价值”深陷工具理性的漩涡。数字时代推动传统行政管理方式发生深刻变革，也对传统权利体系提出挑战，首当其冲的就是产生信息安全风险。“技术中立”并不存在，高精准度和覆盖面的数据采集将会塑造出一个无政治隐私的领域，加剧公民个人权利的式微〔8〕。这类风险使数字技术从次要的辅助地位变为主体地位，而且，这种异化具有全面性、广泛性、彻底性和难以救济的特征。此外，数字技术的滥用极可能引发一系列新型“公权力—私权利”间的剧烈冲突。新技术产业将利用自身的科技和资源优势，成为数字治理规则的最高设计者，并在社会治理领域悄然获取类似于公权力的“准公权力”或“私权力”，这显然打破了传统社会治理中的二元结构。对于此种新生的“私权力”，无论从治理经验还是制度规范的应对，均缺乏有效的策略。例如在算法设计过程中，由于样本选取的不均匀性和技术过滤标准过于粗糙等漏洞，都可能使宪法上规定、受“无知之幕”保护的个人平等权面临被消解的危险〔9〕。

（二）正当程序原则被削弱

在数字法治政府建设中，数字化政府的电子化、非现场化和自动化等特征虽然有助于提高行政效率，但可能会限制、侵蚀或剥夺行政相对人的程序性权利，对行政法治构成威胁：一方面，可能会影响程序的中立性、当事人的参与权和抗辩权等程序正义；另一方面，行政正当化进程可能会受到“理由之治”诉求的干扰。

数字化政府以算法技术为依托，对传统行政行为进行数字化改造。在数字平台上，执法人员无需与行政相对人接触，即可轻松完成违法信息的采集、事实的固定、行政决策的制定和送达等一系列操作。这一技术变革给行政执法部门的执法方式带来了巨大革新，对行政执法工作提出了更高要求。如在交通处罚领域，非现场执法已成为一种广泛采用的执法方式，适用范围仍在不断扩大。非现场执法的执法方式具有缩短行政行为时间、提高行政效率等优点，但其缺陷在于未能明确说明行政决定、行政处罚理由。说明行政决定、行政处罚理由在行政执法过程中不仅可以明确认定行政主体的身份地位，还能够确定行政行为的依据与内容，为行政裁量权提供正当性基础。在行政执法程序中，对于负担性行政行为，除了法定保密要求外，都需要向行政相对人作出说明解释。非现场执法缺失了说明解释环节，剥夺了行政相对人的知情权、监督权，行政相对人在算法决策中面对的是一个不可知的“算法黑箱”，正当程序原则所规定的提前通知、解释原因、听取陈述申辩以及明示救济路径的步骤被省略了。可见，在数字法治政府建设中，如对负担性行政行为自动化不加以防范和规制，极易导致行政相对人程序性权利的克减，使得行政法治的根基即正当程序原则被架空或削弱〔10〕。

（三）相关法治保障不充分

其一，基础性法律问题缺乏精细化的解决方案。例如，在数字法治政府建设中，数字技术的发展给信息保护制度带来了系统性风险和根本性挑战，这些难题目前已在数字政府建设中凸显。然而，作为至关重要的议题之一，信息保护制度在规制新兴数字技术上显得较为滞后，对于政府在履行公共职责时涉及的个人信息因公共利益优位而受到限制问题、个人数据所有权的权益归属问题、企业或者个人信息共享引发的隐私保护和商业秘密保护问题等，均缺乏有针对性的规定。

其二，数字法治政府的配套法律体系尚未形成。数字化行政涉及的范围和领域广泛，行政法学有必要在法律规范层面作出体系性回应，这是“依规推动技术应用、流程优化、制度创新”和“促进程序法定化”的关键所在。随着一些行政领域的特殊规定日益增多，建构具有概括功能且适用范围广泛的行政行为原则以适应新法律体系对数字化的需求，已成为刻不容缓的任务〔11〕。然而，无论是行政组织法、行政许可法、行政处罚法等行为法，还是政府信息公开条例等程序法，都是以线下行政管理模式为基础而制定的，需要根据数字法治政府建设的要求作出解释和修订。

三、数字法治政府建设的因应策略

（一）全面保障公众的数字权利

建设数字法治政府，防范公众权利被侵犯，必须尊重和保护数字人权。目前国内人权体系中，前三代人权难以充分保护和涵盖公众的“数字化生存”〔12〕。为破解数字法治政府建设中由数字控制、技术理性、“算法黑箱”等引发的诸多难题，需积极确认、维护作为第四代人权的数字人权，将人文关怀贯彻到自动化决策的全过程，让数字赋能过程始终保持人性温度，引导新技术服务于人的发展和基本权利的保护〔13〕。推进数字法治政府建设，政府要主动承担起保障公众数字人权的责任，在行政执法过程中既要避免权力技术化，又要防范技术权力化，更要防止人工智能监视的泛滥将作为主体的“人”客体化、对象化、工具化。同时，对于在数字时代分割了一部分公权力的新技术企业，政府需引导他们主动承担相应责任，对公众的数字人权尽到协同保护的义务。联合国教科文组织发布的《人工智能伦理问题建议书》倡议，新技术应为倡导、捍卫和行使人权提供新手段。在数字法治政府建设中，从政府到新技术企业、商业平台，均需自觉遵守、践行这一国际通行的伦理准则，尊重和保障数字人权衍生出的数字生存权、数字人格权、数字自由权等基本权利。

在具体实践中，首先，应推进数字行业自律规范的建构，授权其对公共数据、企业数据和公众个人数据进行界定，出台三类数据分类、分级的行业细则，加大对公众数据权利的保护力度。其次，应健全自动化决策的救助体系，拓宽司法、信访等多元救助渠道，形成一套囊括对行政机关检察建议、对头部企业合规管理、对数据权利被侵害者支持起诉的综合救助体系。在普及自动化行政的过程中，应允许公众、行政相对人对数字系统的具体决策、评估结果等提出质疑。再次，应避免政府各部门对数字信息的消极处理。出于职务行为和一些具体行政行为，当下行政机关之间相互传递数据信息的情况普遍存在，对此，必须坚持个人隐私权保护原则。行政机关内部对公众数字信息的重复使用，亦应严格在个人信息保护制度框架下进行；还应严格限定行政机关的数据挖掘、信息画像的适用范围和界限。最后，应将保护公众权利原则贯彻到数字法治政府建设的全过程。既要推进政府内部各部门之间的数字信息共享，又要探索公共数据全面开放的渠道；在运用数据挖掘技术、大数据分析技术提升公共数字产品供给质量的同时，也要兼顾公共数字产品供给的个性化、精准化，还要考虑到如何让公众真正参与到公共产品的设计、供给等环节中。另外，政府部门同外部组织的数字信息共享要遵循公众信息保护原则，尤其新技术企业向政府提供数字信息时，必须具备合法性要件〔14〕。

（二）强化自动化行政中的正当程序原则

正当程序原则要求政府用看得见的方式实现正义。数字时代技术理性与制度理性的耦合，出现了“技术即正当程序”的异化倾向，直接挑战了传统行政的程序规则和制度设计。数字法治政府建设中，为防范新技术对公众基本权利的侵害，在行政程序中需强化正当程序原则，以回应相关行政环节和事项的电子化变迁。

1.行政决策方面。数字化行政用精确、量化结果取代了传统行政过程中的模糊判断，以算法主导的动态精准决策代替了传统行政管理者依靠个人经验作出决策。在决策过程中，新技术企业会通过程序设计、算法设计、平台管理、数据分析等手段，或隐名或显名地参与行政决策，这样既可能埋下公众信息被泄漏的潜在隐患，又可能导致少数群体正当利益被忽视的后果。因此，在行政决策中强化正当程序原则，对新技术企业保持高度警惕尤为重要，实践中需清晰界定出禁止分割的核心权力，在决策细则、决策程序的每个环节上均落实正当程序原则。

2.行政执法方面。自动化执法使传统行政执法包含的程序启动、调查取证、程序规则、行政决定甚至复议期限和送达等各个环节均发生了重大改变。自动化执法贯彻正当程序原则，需要对传统行政执法程序的各个环节进行全面优化和升级。具体而言：其一，应严格限定大数据行政检查的适用场合。数字时代的大数据行政检查，有助于行政机关洞察市场监管和社会治理中存在的问题与风险，使其能够根据职权启动相应的行政执法程序。但大数据行政检查极易引发“众人皆在监视”和“全景监牢”难题，对此，需保持高度审慎，对大数据技术检查的适用范围严格限定，对自动化行政执法的启动条件作出详尽规定。同时，应明确大数据行政检查的方式、范围、救济途径等，防止行政权对公众生活的过度干预。其二，应进一步明确证据规则和取证方式。数字法治政府建设中，对于行政执法的取证手段，应避免盲目追求技术理性。就证据形式而言，有必要对电子数据的内涵、外延以及产生、储存、加工和认定等方面的规则作进一步的明确和规定。就举证责任的分配而言，行政程序的简化导致了行政机关与行政相对人之间举证责任的实质性转移，从而使举证责任的分配变得更加灵活多样。在行政机关承担举证责任时，应要求其根据具体事实选择合理方式提供证据。自动化行政执法坚持程序正义原则，需要对行政调解、行政裁决的受理范围、启动条件、行政主体、证据规则、审理细则等问题进行相应的修改和设计。其三，应拓宽行政决定、行政处罚等行政裁量自动化行为的救济渠道。正当程序原则隐含着保障行政相对人享有救济途径的程序正义理念。数字法治政府建设中，行政决定、行政处罚程序的自动执行有助于提高行政效率、节约行政成本，行政裁量自动化系统的广泛适用将是大势所趋。在自动化系统作出的执法裁量受到质疑、行政相对人提起行政复议或行政诉讼的情况下，对于是否需要对该系统进行审查、采取何种程度的审查措施等问题，都需要在具体实践中作出界定，出台更为明晰的可操作性规则。

3.行政公开方面。数字法治政府的建设目标是在法治轨道上进行数据整合与协同治理，以一体化信息平台为载体，提升政府治理能力〔15〕。数字法治政府建设贯彻正当程序原则、保障行政相对人的知情权等基本权利，均与政府数字信息公开有着千丝万缕的联系。建设数字法治政府，建立整合数据前端的统一平台，推进政府信息公开一体化平台建设，以“互联网+”思维为指导整合现有电子政务资源，推动政务信息共享是重中之重。一体化信息平台建成后，各地区所有行政机关的政府信息公开均将在该平台上完成，能够实现政府信息公开流程的标准化和一体化，实现政府数据的开放。政府数字信息平台建设必须严格秉持“公开为原则，不公开为例外”的基本理念，达致“公众友好型政府信息公开”的目标。唯有推进政府信息公开一体化平台建设，方能真正有效提升数字法治政府的公信力和办事效率，保证正当程序原则的落实，从根本上助力电子政务发展〔16〕。

（三）完善相关制度保障体系

构建高效、简约的行政管理体制，实现基层管理的扁平化和网格化，是数字法治政府建设的一大重要目标。为优化数字法治政府建设，完善相应的法律体系，将整体政府理念嵌入其中非常重要。立法贯彻整体政府思想，应以整合协调为范式，以服务公众需求为目的， 通过纵向与横向的双向协调来整合多层级职能部门的内部职权，让社会公众能够享受到高效、便捷、低成本的政府服务〔17〕。在数字法治政府建设中融入整体政府理念，推进政府职能转变，是一项需要持续推进的长期工程，仅仅依赖政策、文件的指引和单兵突进极易影响政府改革节奏。全面推进数字法治政府建设，需要构建一整套稳定、长效的法治化机制，在顶层设计上立法先行。

就立法导向而言，应将整体协同原则和标准化建设贯穿立法过程，避免政府数据管理、开放行为的重复。具体到立法体系设计上，需要优化权责配置体系，细化法律规范，防止法律规则模糊不清导致行政权的消解或碎片化。在事关政务服务平台建设、政府数据共享开放以及公共数据信息监管的制度设计上，一方面，要为新技术企业、网络平台等私主体参与数字法治政府建设提供制度上的鼓励和保障；另一方面，需从技术的法律规制视角出发，坚持必要原则，厘清数字法治政府建设中私主体介入行政行为的界限，对绝对禁止介入的区域应予以明确，避免公权力、私权力的深度互嵌模糊公共领域的边界，最终损害公众的数字权益。

就制度规范而言，应推进“政府数据开放条例”等立法的出台，推动政府数据资源共享。政府掌控着大量公共数据，但在国家立法层面尚未出台关于政府数据治理、开发的单行法，虽然实践中各地相继出台了规范本地区范围内政府数据开放、利用的地方性法规、规章或其他规范性文件， 但是政府数据的开放共享止步于各省、各地区域内部，省域间数据交互依然存在坚固屏障〔18〕。当然，出台全国统一的调整政府数据治理的高位阶立法并非一劳永逸的万全之策，在立法层级选择上，相较于由全国人大以高位阶立法的方式直接确定政府数据开放的模式、范围、监督途径，由国务院出台行政法规的方式更为妥当。制定法律，不仅程序较复杂，而且法律具备的稳定性和滞后性可能导致难以根据现实情况的变化对政府数据开放实践提供指引，而出台行政法规灵活性则较高，既能回应当下数据治理的需求，也可为后续制定法律做好经验积累。在立法模式的选择上，对于关涉国家安全、社会安全、政府数据安全、公众个人隐私等事项，应与《中华人民共和国数据安全法》的规定保持一致，明确数据分类分级制度，对数据权利主体之间权责分配的标准、风险评估的程序进一步细化，确立政府数据治理全过程的安全保障、权力界限、责任承担标准以及救济手段。各地区由于数字经济发展水平各异，数据的开放路径、共享范围、现实需求始终处于变化的状态，对于各地区政府数据开放的建设、管理等具体事项，行政法规宜仅作原则性规定，授权各地区因地制宜出台细化规则。