完善新就业形态劳动者合法权益保障的司法路径

北京市第三中级人民法院课题组

2021年，人力资源和社会保障部等8部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称56号意见），提出要规范用工，明确劳动权益保障责任。2022年，最高人民法院出台《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（以下简称36号意见），也提出要加强新就业形态劳动者合法权益保障。

由于缺乏统一的法律规范和裁判标准，司法实践中，各地法院审理涉新就业形态劳动者权益保障民事纠纷案件的裁判尺度并不统一。

司法现状检视

关于新就业形态下平台或相关企业与从业人员之间法律关系的性质，一直是理论界和实务界争议的核心问题，也是相关民事案件中当事人争议的焦点。

56号意见提出了不完全符合确立劳动关系情形的概念。按照该意见，不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。36号意见也指出，不完全符合确立劳动关系情形，但企业对劳动者进行劳动管理的，可以结合新业态劳动者权益保障指导意见有关规定，依法保障劳动者权益。但上述意见中并未对“不完全符合确立劳动关系情形”的具体认定标准、诉讼程序等进行细化。

司法实践中，法院判断平台或相关企业与从业人员之间法律关系的性质时，仍主要采用“劳动关系—民事关系”的二分法模式，按照劳动关系认定的从属性认定标准（人格从属性、组织从属性和经济从属性）进行认定，具体依据为原劳动和社会保障部2005年5月颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》。

值得注意的是，各地法院在按照人格从属性、组织从属性和经济从属性3要素具体考量平台或相关企业与从业人员之间法律关系性质时，对上述3要素的侧重点并不统一。对于司法实践中法院的裁判取向，可以总结为以下两点：

第一，从业人员是否需要受平台或相关企业规章制度的约束，是否受平台或相关企业直接管理，是大多数法院判断双方法律关系性质的首要因素。例如，有法院认为，某公司作为平台的代理商，虽然与站点的个人承包商签订承包合作经营协议，但在站点工作的劳动者需根据某公司的管理规则及站点要求从事相关工作，个人承包商系具体管理的实施者，并非法律上适格的用人主体，应当认定劳动者与某公司之间成立事实劳动关系。

第二，法院对法律关系的审查更侧重于实质审查原则。例如，在劳动者先注册为个体工商户再与相关企业签订劳务服务协议的情形中，法院认为，劳动者从事的业务属于企业业务的组成部分，企业按月向其发放报酬，并由企业的工作人员对劳动者进行管理，劳动者向企业提供了较为长期、固定的劳动，可以认定双方具有较强的人身从属性和经济从属性，符合劳动关系的本质特征；双方签订的协议不能否认双方劳动关系的实质，故仍应认定双方之间存在劳动关系。

新就业形态下平台用工的主要模式剖析

要处理好司法实践中的这些问题，首先要了解目前新就业形态下平台用工的主要模式。目前几种常见的平台用工类型主要包括以下几种：

（一）自营或劳务派遣等传统模式

在传统模式下，平台或相关企业直接与劳动者签订劳动合同，或者通过劳务派遣方式由劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同，由互联网平台或劳务派遣公司为劳动者发放工资、缴纳社会保险等，双方之间的权利义务关系适用劳动法、劳动合同法等法律法规调整。

（二）外包模式

外包模式系指平台将相关业务发包给外包公司，由外包公司招募从业人员，平台联合外包公司对从业人员的劳动过程进行共同管理和监督。在直接外包模式的基础上，又发展出与平台直接合作的外包公司将全部或部分业务层层转包或分包给其他公司甚至个人，由终端商招募从业人员，并通过与其签订承揽协议、服务协议、合作协议等，形成“平台——代理商——外包公司——从业者”的多重外包网络用工模式。

（三）众包模式

众包模式系指新就业形态劳动者通过平台APP进行注册，与平台在线签订众包协议，新就业形态劳动者在平台自主选择接收任务事项，并可在多个平台兼职工作，具有较高的自主性。目前部分平台还采用众包+外包的模式，即将众包业务发包给第三方公司，劳动者虽然在平台注册，但相关协议均与第三方公司签订。

（四）个体工商户模式

在个体工商户模式中，外包公司与平台进行合作，由外包公司将新就业形态劳动者注册为个体工商户，并让新就业形态劳动者以个体工商户名义与平台签订承揽协议、合作协议等。经此设计，平台与外包公司向外剥离的人力成本、层层区隔的用工风险将传导至作为个体工商户的新就业形态劳动者身上。

司法建议与对策

完善新就业形态劳动者合法权益保障需要从立法、司法、执法和社会保障等多层面发力。就审判实践而言，要解决上述裁判尺度不统一的问题，可以从重塑审判理念、构建审查规则、完善制度设计三个方面予以改进。

（一）理念重塑：树立“双保护”审判理念

一方面，要看到平台经济催生出许多经济增长点，为社会作出巨大贡献，要合理界定平台责任承担规则，保障支撑平台经济业务健康有序发展，避免对平台经济造成冲击。

另一方面，要持续加强对新就业形态劳动者的合法权益保障，特别是加强对新就业形态劳动者的劳动报酬、休息休假、劳动安全、社会保险、职业伤害保障等基本权益的保障。不论是56号意见还是36号意见，都提出了要支持和规范发展新就业形态，切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的要求。

司法实践中，法院审理涉新就业形态民事纠纷案件时，同样应当坚持“双保护”的审判理念。这里的“双保护”审判理念包括两层含义：一方面，在处理平台或相关企业与新就业形态劳动者之间的纠纷时，既要注重保障新就业形态劳动者的合法权益，又要注重保障平台或企业合法的用工自主权，坚持对平台经济的监管规范和促进发展并重。另一方面，在处理涉及第三人利益的侵权责任纠纷时，要注重平衡遭受损害的第三人、新就业形态劳动者以及平台、相关企业各方的利益，既要注重保护遭受损害的第三人合理的信赖利益，又要注重维护平台经济健康有序发展。

（二）规则构建：依法审慎认定劳动关系及责任主体

在认定平台用工法律关系时，可考虑以下审查原则：

（1）优化从属性认定标准

与传统用工模式相比，新就业形态用工方式更为灵活多样，且“去劳动化”的特点明显，如果严格以“从属性三要素”作为判断是否存在劳动关系的标准，可能会使部分劳动者被排除在劳动关系之外，不利于保护劳动者合法权益。实际上，即便在传统劳动争议领域，随着用工管理方式的不断变化，是否必须完全符合“从属性三要素”才能构成劳动关系也一直存在争议。新就业形态用工模式本质上仍属于提供劳动的一种交易形态，虽然整体呈现从属性不断弱化的表征，但并非每一种用工模式都是弱从属性。

就具体要素审查而言，考虑到用人单位和劳动者之间人身隶属性是劳动法倾斜保护的基础，在判断新就业形态用工关系时，应回归到人格从属性管理与控制的实质。同时，经济从属性的某些表征，在某种程度上可以辅助论证人格从属性。而新就业形态下的组织架构更为灵活，平台模式放大了个体作用，相对减弱了组织作用。

在判断新就业形态平台用工的关系性质时，应重点着眼于人格从属性，辅之以经济从属性，对于组织从属性要求可相对降低。即法院在审查案件事实时，应当着重审查平台或企业是否在劳动者劳动参与过程中扮演着实质性控制或者管理的角色。如果具有较强的人格从属性，则可以认定双方存在劳动关系。对于经济从属性，可以结合劳动者获得劳动报酬的周期和方式来判断，用以考察劳动者对用人单位的经济依赖程度。

（2）适度强化平台或相关企业的举证责任

按照“谁主张谁举证”的一般举证规则，应当由劳动者就其主张的双方存在劳动关系的事实承担举证责任，但考虑到与传统用工模式相比，新就业形态下平台或相关企业对劳动者的劳动管理方式和手段更为灵活，往往侧重于对其劳动过程的控制、定价权限和对服务评价的奖惩措施制定方面，从举证能力角度，平台或相关企业拥有比劳动者更强的举证能力，其距离证据更近，有责任提供证据还原客观事实。因此，在劳动者已经初步举证证明双方存在劳动关系的情况下，若平台或企业否认双方之间存在劳动关系，应由平台或企业提供充分的证据予以反驳，否则由其承担举证不力的法律后果。

（3）遵循实质审查原则

按照该原则，对劳动关系的要素审查不能仅以双方签署的协议文件为主，而是注重对劳动管理的实质内容以及双方主体适格性的审查。

对于平台或企业与新就业形态劳动者通过承揽合同、合作合同等方式明确排除劳动关系的，法院需根据实际用工事实，综合考虑劳动者对工作时间和工作量的自主决定程度、劳动过程受平台企业控制程度，以及劳动者为平台或企业工作的持续期间、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素，依法审慎认定劳动关系。对于平台或者合作企业要求劳动者登记为个体工商户后再签订承揽、合作等合同，或者以其他方式规避与劳动者建立劳动关系的，人民法院应当在查明事实的基础上依法作出相应认定。（本文有删节，编者注。）