投资者利益保护视点下的证券犯罪

陈建旭

(黑龙江大学 法学院,哈尔滨 150080)

一、投资人利益保护的必要性

公司企业的发展需要资金,除了向金融机构借贷的间接金融方式,在资本市场直接募集资本的直接金融方式更有利于公司企业进行筹集资金。因此可以说,证券市场的功能在于为企业提供资本筹集的场所,并为投资人提供投资获利的管道。但是,即使是采取社会主义市场经济制度,既然也采取了以市场自由竞争的原则,那么在彼此竞争的过程中难免掺入人为性的市场干预手段。而投资大众在证券市场进行追求利润的经济活动中,如果有人假借自由竞争之名,实际上却造成他人财产的损害时,在投资人之间就会造成不公平的现象,导致公平竞争的社会主义市场经济制度崩溃,而不法操纵市场行为也将横行无阻了。

另一方面,从证券交易的过程中来观察,表面上似乎没有发现直接损及他人财产的行为,但是如果在经济交易中对破坏交易秩序的交易参加者置之不理的话,健全的经济交易秩序也将会崩溃。例如,关于影响股市证券投资的未公开情报,因为居于特别的地位而得知该情报的人进行了所谓的“内幕交易”,如果对此也放任不管的话,对于无法得知这些内幕信息的一般投资人而言,将对证券市场怀着严重的不信任感,致使健全的投资人也远离证券市场。这样一来,现在的证券市场在市场经济体制下所担负的重要功能 ——对企业提供筹措长期性安定资金,对投资人提供金融资产的运用场所 ——将无法充分达成,甚至有可能造成经济衰退。在市场经济体制下证券市场所承担的功能在于,充分且正常地发挥证券市场的机能,而且市场上的股票价格必须是能够适当地且正确地经由供给与需求面反映出来而形成的。损害了此一价格形成的公正性,可以说是处罚这些行为的最重要根据。

依照传统刑法理论,作为一个对抗侵害私人利益或者危害经济秩序的不正当交易行为的抑制手段,刑罚乃是最后的手段。的确,在市场经济中,有许多交易纷争应当委诸私法自治,而且事实上对于某些商业上的不正当行为,是透过自主性制裁与行政监督、制裁手段来有效地预防与矫正。所以,当考量到“刑法的谦抑性”时,刑罚权的行使,只有在民事与行政手段,以及自主性解决措施等都无法回复私人被侵害的利益以及维护经济秩序的情况下,才应该作为补充的与最后的手段[1]。但是,在最近的所谓“管制缓和”的推行下,今后对于经济交易的行政管制将渐渐地缩小。这样一来,为了取代行政制裁而作为对抗经济上不正当行为的抑制手段,具有积极性的刑罚权之适当行使乃是必要的。在此意义下,关于经济交易领域的刑法以及其他刑罚性规定的功能也就逐渐提高了。

另一方面,刑法的目的在于保护法益[2]。而所谓的法益,乃是在人类的社会生活中被认为在法律上具有保护价值的利益。从法益保护的立场来看,处罚时期的早期化,必须在法益的重要性与人民行动自由的保护上进行衡量并慎重决定[3]。再者,随着社会的发展而创造出来各式各样新形态经济制度,因而也就相应地产生出必须用法律来保护的新形态经济利益。例如,随着证券交易制度的产生,证券市场的秩序维持与投资人利益的保护就成为一项新的法益。为了保护这一个新的法益,预防证券不法行为,刑事制裁手段也就不得不被采纳了。

以日本为例,日本在制定证券交易法当时,只有针对人为性的市场操纵行为才加以刑事处罚,但对于内幕交易与投资损失补偿行为都没有刑事制裁的规定。换句话说,内幕交易与投资损失补偿行为在当时都是属于合法的牟利行为。但是,随着证券市场的发展与交易规模的扩大,一般投资人对于证券市场交易公正性的要求也越来越高。因此,日本的立法者陆续将内幕交易行为与投资损失补偿行为予以犯罪化。

实际上,从证券交易的过程来看,内幕交易与一合法的证券买卖交易在外观上并无不同。真正会对市场交易行情产生影响力的,其实是在证券买卖交易之后对内幕情报加以公开发表的事实。换言之,如果内幕信息一直不公开的话,证券的市场交易价格其实是不会产生变动的。所以如果与诈欺罪相比较的话,公司关系人之内幕人员并没有实施积极的诈骗行为,而只是在买卖相对人尚未知悉内幕情报的情况下,以一种不告事实的方式实施不作为的诈骗行为而已。从这一点可以看出,实施内幕交易行为者只限于特殊主体,即依法对于内幕情报负有公开发表义务之内幕人员。

二、证券犯罪中的投资人利益保护

为了防止不特定多数人重大法益被侵害,立法上往往提早对于法益的保护,采用危险犯的立法方式[4]。亦即不待侵害结果之发生,只要侵害行为对法益产生一定的危险就加以抑止。这种法益保护早期化的现象,在证券法中尤其能见到。例如在操纵市场罪中,并不以一定侵害结果之发生为要件,只要有人为性的市场价格操纵行为就具备立法上所预定的典型危险性,不等到市场价格被破坏的结果发生,该操纵行为即具备可罚性。因此说证券犯罪具有危险犯之特征,而关于危险犯既遂时点的判断,一般是以一特定行为对法益是否产生危险作为判断基准。换句话说,只有某一行为对法益产生侵害可能的危险性才会达到犯罪既遂。在此前提下,日本对于操纵市场委托受托罪的既遂时点产生了争议,即操纵市场与受托行为究竟在什么时点对证券市场机能产生了侵害危险性,什么时点达到既遂。

在日本,除了操纵市场罪以外,对于操纵市场的委托与受托行为亦加以刑事处罚。即市场操纵者基于操纵证券的市场交易价格之目的而向证券公司进行买卖交易的委托,以及证券公司在明知顾客的操纵目的后仍然接受委托时,就构成操纵市场的委托与受托罪。因此与操纵市场罪相较之下,委托与受托行为无异于操纵市场实施行为的前阶段行为,所以说委托与受托罪相对于操纵市场罪就具有未遂犯的性质[5]。换句话说,当投资人以操纵市场目的向证券公司进行买卖交易的委托时,即使证券公司尚未根据该委托来实施证券的买卖,该项委托行为也违反了操纵市场的禁止规定,构成操纵委托罪。另一方面,证券公司在明知顾客意图操纵市场的情况下接受委托并实际进场买卖证券时,除了成立受托罪外,更构成假装或通谋买卖罪,前后两罪实质上存在未遂与既遂的阶段关系,所以一般认为前者的受托罪当事者所吸收[5]。然而,有疑问的是,日本的市场操纵罪与委托受托罪的法定刑相同,也就是说,既遂与未遂所负担的刑事责任相同,因此有违反罪责原则中的罪刑均衡之疑虑。例如在协同饲料事件的第二审上诉中,上诉人的辩护律师就曾主张,“身为证券交易所会员之证券公司除了接受一般投资人的委托进行证券交易外,亦可为了处之利益而自行买卖有价证券,当证券公司违法进行市场操纵的买卖交易时,也只不过是对其操纵市场的既遂行为进行处罚。但是对一般投资人来说,纵使取悦于市场操纵目的而买卖交易的委托,该委托行为也不过是在违法买卖交易的预备阶段,此时就处罚是该委托行为,显然违反日本国宪法第 14条的法律平等则[6]”。对于辩护人的违宪主张,审理协同饲料事件上诉案的最高裁判认为,“证券交易所之外的一般投资人可以委托身为会员的证券公司在交易所进行证券买卖,所以一般投资人也可以侵害到证券市场之保护法益,可认成为操纵市场罪的主体[7]”。申言之,最高裁判认为一般投资人除了可以构成委托罪以外,如果证券公司顾客之委托而进场买卖证券,证券公司在不知情的情况下,该顾客成立操纵市场罪,因此不会有证券公司与一般投资人在法律之前平等的现象。但是,最高裁判未曾说明,立法上对操纵市场罪和委托受托罪之间采用相同法定刑,为何没有违反宪法上的平等原则。

另一方面,在学说上对比之后有人提出解释,认为相对于实际操纵市场的实行行为,委托与受托行为虽然只处于未遂阶段,但是与实际操纵市场行为对市场机能具有相同的危险性,所以立法者才同时加以禁止并处罚。也就是说,委托受托罪的处罚根据在于,该等行为对于证券市场机能与秩序等法益具有相同程度的危险性[8]。然而,在市场操纵者以操纵市场的目的向证券公司提出证券买卖的委托之后,如果证券公司没有遵照该委托向交易所市场提出申报,则交易所市场不会出现买卖申报纪录,其他投资人也就不会出现买卖申报纪录,其他投资人也就一会有误认或受引诱买卖证券的危险性,因此该顾客的委托行为也不能说已经达到既遂。因而本文认为在法定刑相同情况上,委托、受托罪的既遂时点应当相同。即同样是根据证券公司向交易所市场提出买卖申报的时点。

其次,再以我国台湾地区对操纵市场罪的刑事规制为例,我国台湾地区的规定与日本不同,证券法上并没有委托与受托罪的规定。因此在早期的判例中认为,台湾地区的证券交易法第 155条第 1项关于操纵市场罪的行为主体规定,既然没有明文以证券公司为限,则一般投资人如果违反该规定,影响证券市场交易秩序,可以依照证券交易法第 171条的操纵市场罪加以处罚[9]。也就是说,当一般投资人基于操纵市场价格的目的,透过证券公司买卖证券来操纵市场价格时,该投资人就是实质上的行为人,成立操纵市场罪的直接实行犯。但是对于这种法院见解有学者提出质疑,认为台湾地区并没有像日本那样明文规定委托罪,所以将一般投资人也当做操纵市场罪的主体来处罚的话,就会违反罪刑法定主义[10]。换言之,即认为一般投资人不具备操纵市场罪的主体资格。但在最近的判例中,法院认为投资人利用一个事先不知情的证券公司在证券交易所进行证券买卖时,应当构成操纵市场罪的“间接正犯”[11]。即认为一般投资人虽然不具备操纵市场罪的主体资格,但是当该投资人利用有主体资格的证券公司进行操纵性的证券买卖时,还是可以根据“间接正犯”的理论来进行处罚。

三、刑事保护的最后手段性

为了保护证券投资人的利益,必须从法益保护的立场来检讨证券犯罪的刑事规制问题,并从解释论的观点来澄清证券犯罪与刑事处罚的界限。但是,即使从法益保护的立场来检讨侵害证券市场行为的可罚性,在立法论上仍然残留着刑罚手段必要性的价值判断问题。

以日本的投资利益损失补偿罪为例,日本学者认为,在制裁证券违法行为的手段选择方面,应当以刑法上的保护法益是否存在,来区分刑事处罚与行政处罚的界限[5]12。理由在于,证券交易刑事规制的保护法益在于“投资人的经济利益”,证券公司对于大客户的投资损失填补行为虽然没有侵害到其他投资人的经济利益,但是从立法论的观点来看,对于投资损失的填补行为加以刑事处罚就不适当,应当以行政处罚或其他行业自主性规制手段来加以应付[5]191。但是,有一点必须注意的是,所谓“投资人的经济利益”并不是指一般财产犯罪上所保护的个人财产利益,亦即不属于个人法益,而应当是指所有参加证券交易者的总体财产利益[12],亦即属于社会法益。此外,证券市场的所有参加者并不是只有实际参加证券买卖的投资人,还包括在证券市场发行股票的股份公司、证券公司,以及其他潜在的投资人。因此,只是单纯保护参加买卖的投资人的话,不可能维持证券市场的机能与秩序。所以说,相较于“投资人的经济利益”,代表所有投资人共同利益的证券市场机能才是证券交易刑事规制的保护法益。据此而论,在立法论上对损失填补行为加以刑事处罚是妥当的。

再者,从刑法的任务在于保护法益的观点来看,只有某一行为对法益产生侵害或侵害的危险时,才有必要对该行为动用刑事处罚。而刑法理论上用来判断行为正当与否的违法性的本质,就是对法益的侵害或危险[3]93。然而,在社会生活中尽管出现了对法益造成侵害或者危险的行为,也并非应当全部加以禁止或者处罚,换句话说,并非全部不法行为都具备了值得动用刑事处罚的违法性。只有那些超越社会所容许的范围,并对法益造成侵害或者危险的行为,才属于刑法上的犯罪行为,才应当被禁止与处罚。至于保护法益的内容以及社会所能容许的侵害范围,是伴随着社会生活的发展而不断地变化着。当社会生活越不能容忍某种侵害的存在,并普遍要求立法者进行立法保护时,新的保护法益就形成了。

证券市场机能作为证券犯罪的保护法益,也是同样在社会发展的需求下所形成的,因为没有证券交易制度也就没有了证券犯罪。以日本与我国台湾地区为例,当初在制定证券法时,为了保护证券市场机能,都曾针对人为的操纵市场行为进行刑事处罚,但是对内幕交易行为则欠缺刑事处罚的规定。在社会发展与证券市场运作逐渐成熟的情况下,禁止内幕交易行为的呼声也逐渐受到立法者重视,进而导致内幕交易行为因为超越社会的容许范围而被立法禁止与处罚。同样的情况在日本又发生了,在日本的四大证券公司对大客户进行投资损失填补的事实经新闻媒体披露后,唤醒了一般投资大众的不公平感,纷纷要求立法者制定相关的刑事处罚规定。换句话说,投资损失填补行为也是因为超越社会的容许范围,才导致后来的修法加以禁止与处罚[13]。这样的情况正能印证出刑法保护法益的变动性。

最后,决定行政处罚与刑事处罚的区别关键,还是应当根据社会的容许性来作决定。尤其是在新的交易制度开始创设运营时,由于一般投资大众对于新成立的交易制度尚未熟悉,因而对交易行为的社会容许性界限往往并不十分清楚。因此在立法上为了保护新的交易制度的市场机能,往往只能针对交易制度的核心机能采用刑罚手段来进行保护,而对于交易制度的运营秩序的维持仅仅采取行政制裁的方式。但是随着时间的经过与市场的发展,一般投资大众逐渐感受到市场需要保护的重要核心。当一般投资人发现原有的处罚手段已经不足以抑制对市场机能的侵害时,所谓“最后手段”的刑事制裁也就不得不采用了。因此,今后经济社会引进或者创设新的交易制度时,为了维持新的交易制度的机能与秩序,在立法论上考虑采用刑事制裁手段之际,最重要的是必须先探究保护法益的所在。只有当法益已经确认以后,在对刑罚法规进行解释与适用时才能具体划清罪与非罪的界限,这样才能平衡追求法益保护与人权保障等两方面的要求。

[1][日]金尚均.危険社会と刑法[M].成文堂,2001:3.

[2][日]井上正治.法益 の侵害[A].団藤重光.犯罪 と刑罰(上)[C].有斐閣,1968:257.

[3][日]山口厚.刑法総論[M].有斐閣,2001:229.

[4][日]高橋則夫.刑法的保護の早期化と刑法 の限界[J].法律時報,2003,(75-2):15.

[5][日]神山敏雄.日本 の証券犯罪[M].日本評論社,1999:16.

[6][日]高等裁判所刑事判例集[G].1988,(41-2):277.

[7][日]最高裁判所平成 6◦7◦20决定.協同飼料株価操作事件上告審決定[J].判例時報,1994,(1507):53.

[8][日]鈴木竹雄,河本一郎.証券取引法[M].有斐閣,1984:529.

[9]台湾地区最高法院 86台上字 5089号刑事判決,1997.

[10]頼英照.論証券交易不履行交割之刑事責任[J].月旦法学雑誌,2003,(100):131.

[11]台湾地区最高法院 91台上字 332号刑事判決,2002.

[12][日]芝原邦爾.経済刑法 の保護法益[J].法学協会雑誌,1998,(115-4):433.

[13]陈建旭.论日本证券法上的损失填补罪[J].北方论丛,2007,(3):153.