法律适用中公共秩序保留制度的合理适用

李赛克

(中国政法大学 国际法学院， 北京 100088)

法律适用中公共秩序保留制度的合理适用

李赛克

(中国政法大学 国际法学院， 北京 100088)

经济全球化使得世界各国往往在相互交往中遵循互惠互利的原则以谋求利益最大化。在这种主流趋势之下，以排除外国法适用，保护本国利益为目的的公共秩序保留制度如何更加合理地适用便成为了值得探讨的问题。此外，该制度本身也存在着不确定性等缺陷，因此，我国应当从公共秩序保留制度的谨慎适用与适当给予适用之间寻求一个平衡点，达到在维护本国利益的同时，促进国际民商事关系的良性发展的最终目的。

公共秩序保留制度;法律适用;合理适用;限制适用;完善

一、公共秩序保留制度的历史发展及影响

公共秩序保留制度是国际私法的一项重要制度，拥有相当长的历史发展过程，并可以上溯至国际私法的源头，即14世纪时意大利的“法则区别说”。巴托鲁斯提出将法则区分为人法与物法，其中人法具有域外效力而物法仅有域内效力，但是人法中那些“令人厌恶的法则”并不具有域外效力，这就意味着意大利各城邦可以彼此将对方的法律中的某些“令人厌恶的法则”排除在其域内适用。［1］105此后，胡伯三原则中也明确提到一国可以不承认损害自己国家的主权权利及臣民利益的他国法律的域外效力。此外，在近代国际私法发展历程中，萨维尼、孟西尼以及戴西等学者都曾经丰富和发展了公共秩序保留这一重要制度，使其从理论上日臻完善。

从立法实践方面来看，1804年的《法国民法典》第3条、第6条分别有如下之规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力。不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律。关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。”“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”可以看到，这一规定率先以立法之形式对于公共秩序保留问题作出了规定。此后德国《民法典施行法》以及《意大利民法典》也都相继对此制度进行了更加明晰的确认，使其逐渐成为了国际私法中一项各国普遍承认的原则。

这一原则对于法律的适用产生了巨大的影响：

由上述立法实践可以看出，公共秩序这一概念在世界各国有着不同的表述及内涵，法国和日本学者称其为“公共秩序和善良风俗”，英美法学家称其为“公共政策”，德国的表述为“善良风俗或德国法之目的”［2］，我国则在立法中体现为“社会公共利益”。这些不同的表述及内涵不仅导致作为“安全阀”的公共秩序保留制度自身外延的差异，而且确定了排除适用外国法的不同标准，进而对于法律如何适用产生了相应的影响。因此，尽量使得这些不同的标准具体化、确定化就成为了司法过程中的关键问题。

实际上，作为“一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度”［3］141，［4］89，［5］103，尽管公共秩序这一概念由于各个国家在历史传统、宗教信仰、经济发展水平与社会结构方面有着很大差异而不断变化、具有弹性，但是由于任何国家都拥有国家及其社会共同体所公认的核心价值，而公共秩序又是这一价值的充分体现，因此，法律适用标准的确定应当严格遵循这一核心价值。

总之，公共秩序保留制度具有积极肯定内国法，消极否定外国法的双重作用。这一制度不仅体现着一国自身的利益立足点、政治经济政策与道德观念，也充分体现其在国际民商事交往中所持的立场、各国之间的国际关系及其发展趋势。

二、公共秩序保留限制性适用的发展趋势

(一)法律适用领域中公共秩序保留制度的限制性适用

在法律适用领域，公共秩序保留制度排除外国法适用的特征使得它的适用在以互利互惠为基础的当今国际社会受到了限制。这种受限的趋势实际上是符合各国政治经济利益与国际交往需要的。适用本国冲突规范所指引的外国法而非以公共秩序为由加以限制，兼之国家间互相尊重对方国内法所保护的权利和利益，不但有利于当事人纠纷的快速解决，也使得国际民商事交往更加频繁，促进资源的优化配置。具体说来，此种限制性适用主要体现在以下两个方面：

1.公共秩序保留制度的适用条件有所变化。

当冲突规范所指引的外国法与本国公共秩序相冲突已经不足以成为公共秩序保留制度适用的条件，越来越多的国家在立法和司法实践中认同运用公共秩序标准的客观说或结果说。［6］116这一学说是指，只有当冲突规范指引的外国法适用于待解决的国际民商事法律关系的结果与本国公共秩序相违背时，才可对其进行排除。此举要说明的是，“仅仅为了突显内国法与外国法的不一致不是公共秩序保留适用的目的，公共秩序保留存在和适用的意义应该是而且必须是对公正、合理的法律关系结果的追求。”［7］182-184

与此学说相对应的则是“主观论”，即只要冲突规范指向适用的外国法在内容上与本国的公共秩序相抵触，那么就构成了排除外国法适用的理由。“主管说”强调的是外国法本身的恶性与有害性，而不注重法院地国的公共秩序是否因适用该外国法而实际受到损害。从法律所追求的核心价值来看，“客观说”由于将法律适用的结果作为确定是否适用公共秩序保留制度的标准而更具合理性，更有利于促进实质正义的实现。例如：在我国审理的一起不动产继承案件中，该案所涉遗产位于被继承人住所地国家而该国实行的是一夫多妻的制度。本案原告作为被继承人的四位妻子之一主张继承权。根据中国法律规定，此案应以被继承人所属国家的法律作为准据法。显然，该外国法一夫多妻的制度与我国法律规定及道德标准相违背，如果按照主管说则应当排除该外国法的适用，但是这种做法并不利于当事人作为弱势群体的权利的保护，也并不符合法律追求公正的核心价值。相反，适用该外国法确认原告与被继承人之间的婚姻关系进而使原告获得应得的遗产份额这一结果，由于其符合法律公正审判的取向，不但没有与我国社会公共利益相冲突，反而保护了当事人的正当利益。

2.排除外国法适用后选择法律范围扩大。

运用公共秩序保留制度排除外国法适用之后，将法院地法作为唯一的替代法律并不符合国际私法的价值取向和法律追求公平、公正的核心价值。试想，假若一国法院在排除外国法适用后无一例外选择法院地法作为替代法律，无疑会造成公共秩序保留滥用的后果，也会背上仅仅为本国利益着想，为所欲为的恶名。如果这样的做法没有被有效遏制，将会损害国家之间的互信、互利，国际交往就无法继续正常进行下去。此外，现代国际私法遵循的是保障当事人合法权益、合理解决国际民商事争议的原则和宗旨，将法院地法作为唯一替代的法律也显然不符合这一要求。因此，将法律适用结果的公正性作为标准，选择适用任何国家的法律或是法院地法，再或是第三国法律的最密切联系原则便为世界各国所普遍认可。

在排除了外国法之后，并不一律代之以法院地国的内国法，一是从防止滥用公共秩序保留制度出发，二是从保护双方当事人的利益，切合涉案民商事法律关系的立场出发，此外，法律关系相对来说具有客观性，因而，适用与其有密切联系地的法律这一做法相比起来也更加客观，选择与该法律关系有最密切联系的国家的法律作为替代适用的法律更加合适，最终更加有利于保障双方当事人的合法权益，进而追求实质上的正义。

不过，需要注意的是，不要在选择替代适用的法律时，从一个极端滑向另一个极端，即单纯地为了限制公共秩序保留制度的适用而盲目地否定法院地国的国内法的适用。如果适用该法院地法所得到的结果更加合理，更加符合双方当事人的合法权益，那么也应予以适用。总之，在排除外国法适用而选择替代法律时，不仅要从客观实际情况出发，而且要将可选择的法律相互比较，既不能全然适用法院地法，也不能对其简单否定或绝对排除，应当以保障当事人合法权益，达到实质正义的终极目标为根本标准。

(二)公共秩序保留制度中的国际惯例问题

从目前世界各国的立法与实践来看，多数的国家并没有将国际惯例作为公共秩序保留制度排除的对象之一，然而，我国的《民法通则》规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。

显然，我国已经将国际惯例作为了公共秩序保留制度的排除对象。

应当看到，无论是在国际民商事交往过程中还是在国际私法学说中，所涉及的国际惯例往往是大量应用于国际经济贸易以及海事活动之中的任意性的实体国际惯例，比如说国际商事惯例。从以下几个方面来说，这些国际惯例并不应当作为公共秩序保留制度的排除对象：

1.国际惯例的价值体现在其自治性。

国际私法中的国际惯例是在世界各国长期的民商事交往中，为了保证国际贸易等活动顺利完成而不断发展起来的，是当事人各方都能接受的普遍规则。它的适用，是当事人各方基于自身的意思而作出的选择，并且通常而言，这一选择不会存在威胁国家的安全与利益的问题，因此，只要这一选择并未违背本国强行法规定，那么就不应排除，否则，不利于国际贸易的发展。

2.国际惯例主要以补缺功能发挥作用。

国际惯例在各国的法律适用顺序中通常发挥的是一种补充的作用。这是因为在国际惯例发展过程中，它不是针对某一国家的利益需求而产生的，它不是“仅有利于某个国家而不利于另一个国家”［8］，没有法体现国家意志的强烈的主权色彩。因此，在国际惯例的补充适用过程中一般不会发生与法院地国家公共秩序相冲突的情况。

3.各国立法与实践的普遍趋势。

世界上大多数国家并没有将国际惯例作为公共秩序保留制度排除的对象，而且正如上文所述，公共秩序保留制度已经呈现一种限制性适用的趋势。在这种背景之下，我国应当重视与国际做法协调一致，以国际私法趋同化的发展方向为指引，对于国际惯例作为排除对象这一规定作出修改。

综上所述，在世界范围内对于公共秩序保留制度已然呈现一种限制性适用的趋势的主流思想下，应当在这一制度适用的条件、替代法律的选择及排除对象等方面严格把握，谨慎适用。不过，需要注意的是，在此种要求之下，司法者很容易产生对于公共秩序保留制度的适用一味从严把握的倾向，进而在特定的必要适用该制度的情形下，没有很好地保护本国国家和民商事主体的合法利益。

因此，与其说限制性地适用公共秩序保留制度，倒不如说是合理适用公共秩序保留制度。前者只是体现了片面的需求，而后者则不仅体现了维护国际民商事交往的稳定和安全，追求涉外民事关系公正、合理地解决而限制公共秩序保留制度适用的趋势，而且也同时体现了在国际交往中从本国利益出发，在特定情形下给予该制度必要适用的重要基础。

总之，对于公共秩序保留制度的限制适用是一种合理而适度的适用，是一种有理、有利、有节的适用，既不能滥用，也不可过于谨慎适用，要在二者之间找到一个平衡点，很好地平衡本国利益与外国利益，这才是公共秩序保留这一传统国际私法制度逐渐走向成熟、日臻完善的重要标志。

三、限制性适用趋势下合理适用公共秩序保留制度

正如上文之论述，在国际交往日益频繁的当今社会，合理而适度地适用公共秩序保留制度是保护涉外民事法律关系双方当事人合法利益的必然要求，而如何合理适度适用则可以从以下几个层次来进一步分析：

(一)充分发挥利益衡量的杠杆作用

在处理国际民商事纠纷案件时，首先应当衡量各方的利益需求，因为利益是双方当事人从事国际经济交往的根本动力。本着互惠互利的基本原则，综合考量与该纠纷有关的重要因素，更利于案件的迅速解决。例如，在运用公共秩序保留制度排除外国法适用后，使用与该涉外民商事法律关系存在最密切联系的国家的法律来代替法院地法，也许并不会妨碍外国国家及当事人的利益，反而会促进双方进一步合作。在此种情况下，尽管法院一方面排除了外国法律的适用，但是从另一方面却适用更为客观的最密切联系地的法律加以替代，非但不会造成忽视一方利益需求的恶性后果，反而会更加合理地保护双方当事人的合法权益，使案件的处理更加公平、公正。

(二)综合考量国际私法价值取向，维护法律的权威

国际私法演进的历史表明，国际私法是适应国际民商事交往与合作开展的实践需要而产生和发展起来的一个相对独立的法律体系，它的价值取向在于能够保证国际民商事交易的安全，在于维护国际民商事关系的稳定，公正合理地解决国际民商事争议，平等地维护内外当事人的合法权益，从而有效保障和促进国际民商事交往与合作顺利进行。［9］要实现这一目标，最好的方式莫过于各国法律达到最终的一致，但是这种可能性可以说是微乎其微，在这种状况下，世界各国相互承认彼此的法律便成为了一个关键的选择。因此，司法者应当对于公共保留制度在适用条件、替代国法律选择以及排除对象等方面予以严格限制，以防止该制度的恶意滥用。同时，由于各国的政治、历史、经济因素不同而具有着相对的独立性，在限制公共秩序保留制度的国际趋势之下，也要考虑本国的根本利益及法律权威。因此，在国际私法基本精神与本国利益间用好公共秩序保留这一“安全阀”十分重要，既不能滥用这一制度导致国际私法基本价值无法实现，也不可过度限制适用该制度，使得本国根本利益及法律权威彻底沦丧。

(三)尽量明确公共秩序的内涵

尽管公共秩序因各国自身因素的不同而多有差异，但是正如上文所述，其实质都是反映国家基本价值，就每个国家来说可以在可能的范围内更加明晰本国公共秩序的内涵。以我国为例，我国是一个处在社会主义初级阶段的发展中国家，应当以经济建设为中心，坚持两个基本点，因而，我国的公共秩序可以在确定宏观方向(社会公共利益)的基础上，细化成几个方面：

1.若有损于我国主权领土完整的，不适用该法。

2.若有损于国家统一和民族团结的，不适用该法。

3.若违反我国宪法、法律、部门法基本精神、基本原则的，不适用该法。

4.若违反四项基本原则的，不适用该法。

5.若违背我国参加或缔结的条约的，不适用该法。

当然，由于公共秩序本来就是一个充满变化并具有弹性的概念，因而以上提到的几点只是法官在行使自由裁量权时的一个参考，除此之外仍需要法官结合本国和具体案件的实际情况，加以进一步分析。

(四)坚持“明显违背”的标准和“客观结果论”

有关的国内立法和国际公约为了避免滥用公共秩序保留而降低国际私法在促进国际民商事交往中的作用而在措词上使用了“明显违背”这一表述。1982年土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定：应当适用于个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。［6］116再如1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”［10］实际上，“明显违背”是一个限制性词汇，给予了法官行使自由裁量权时的一个指导，让法官能够切实体会到国际社会限制公共秩序保留适用的普遍意向。

此外，在决定排除适用外国法时，应当考虑其适用的客观结果，而不是适用“主观说”片面地排除外国法的适用。若仅从外国法本身内容出发，将其排除适用，不仅不利于公正解决国际民商事争议，最终也会导致公共秩序保留制度的恶意滥用。无论是从国际私法的基本精神出发，还是从维护当事人合法权益，建立良好的国际经济秩序的角度出发，都应将“客观结果说”作为适用公共秩序保留制度的判断标准，以促进这一制度的合理的限制性适用。

公共秩序保留制度作为一个“安全阀”，应该在两方面都得以重视：一方面我们应当顺应国际社会限制适用该制度的趋势，更多地考虑我国在国际交往中的长远利益和整体利益;另一方面，在个案中也要注意如何合理遵循这一限制性趋势，如何有理有利有节地实现限制性趋势与审判个案实际情况的充分接轨，对于这两方面中任一方面的偏废都会导致公共秩序保留制度“安全阀”作用的失灵。

［1］ 赵相林.国际私法［M］.北京：中国政法大学出版社，2007.

［2］ 胡振杰，李双元.从我国法院的几个案例谈国际私法上公共秩序保留制度的正确运用［J］.政法论坛，1992(5).

［3］ 韩德培.国际私法［M］.北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2000.

［4］ 章尚锦.国际私法［M］.北京：中国人民大学出版社，2000.

［5］ 张仲伯.国际私法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999.

［6］ 徐东根.国际私法趋势论［M］.北京：北京大学出版社，2005.

［7］ 沈娟.冲突法及其价值导向［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.

［8］ 董建国，蔡红.我国公共秩序保留制度的完善［J］.科技与社会，2007(2).

［9］ 杨玲梅.公共秩序保留的限制性适用及我国应有的对策［J］.政治与法律，2009(8).

［10］刘素江.论我国的公共秩序保留制度［J］.海南大学学报(人文社会科学版)，2003(4).

【责任编辑 张 琴】

2011-11-16

李赛克(1987-)，女，满族，辽宁锦州人，中国政法大学国际法学院在读研究生。

1672-2035(2012)01-0050-04

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