从“宽严相济”刑事政策看我国法官的自由裁量权

周倩

（山东建筑大学法政学院，山东 济南 250101）

从“宽严相济”刑事政策看我国法官的自由裁量权

周倩

（山东建筑大学法政学院，山东 济南 250101）

“宽严相济”是我国现阶段刑事立法和刑事司法的一项基本刑事政策，该政策主要是从刑事司法中的量刑方面着手，强调“宽严相济”是贯彻我国刑事司法始终的刑事政策。自由裁量权是法官在量刑过程中的特有权利，也是司法过程中的必然现象。在“宽严相济”刑事政策指导下，我们要充分认识法官的自由裁量权，并且对其提出完善措施。只有这样，才能真正实现司法裁判的公平和合理。

宽严相济；刑事政策；自由裁量权；刑事司法

我国现正处于社会转型和经济转轨的关键时期，建设社会主义法治国家是我国的奋斗目标，但是影响我国法治现代化进程的犯罪问题却屡禁不止。刑事政策是为预防犯罪、惩治罪犯而产生的，我国在建国以后，刑事政策发生了一系列的变化，主要有“惩办与宽大相结合”、“严打”和“宽严相济”。“宽严相济”的刑事政策是我国目前刑事政策领域内的最新形态。正确的把握和运用这一刑事政策，处理好刑事政策和法官的自由裁量权的关系，对于加快我国的法治现代化进程，构建社会主义和谐社会具有重大的意义。

一、对“宽严相济”刑事政策的理解

“宽严相济”的刑事政策是在构建社会主义和谐社会的大背景下，为了有效地控制犯罪而逐步提出来的。2005年12月，中央政法委书记罗干同志首次提出了“宽严相济”刑事政策，这是在我国新的历史条件下的一个创新性的思路。

“宽严相济”，是指在区别的基础上，该重判的重判，该轻判的轻判，根据不同的犯罪情节，把宽与严有机的结合起来，达到分化犯罪分子，打击少数，教育改造多数的目的。[1]我国刑法中有很多关于该政策的规定，《刑法》第5条“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”[2]就是对该政策最直接、恰当的描述。“宽严相济”是我国现行最基本的一项刑事政策，它体现在我国的刑事立法、司法和执行的整个过程，是“惩办与宽大相结合”在新时期的进一步发展与完善。

“许霆案”是我国成功运用“宽严相济”刑事政策的典范。2006年发生的“许霆案”经过广州市中级人民法院一审认定，被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；追缴违法所得归还受害单位。后来，经过广州市中级人民法院重审，判处被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；追缴违法所得归还受害单位。许霆从之前的无期徒刑改判至法定刑以下的有期徒刑五年，充分体现了我国法官在“宽严相济”刑事政策的指导下合理的运用自己手中的自由裁量权来作出裁决，该案法官结合具体个案的具体情形，宽严张弛，最大限度的实现刑罚的个别化而不是大众化，同时，也最大限度的实现了刑法的人权保障功能。

二、“宽严相济”刑事政策视角中的法官自由裁量权

司法实践中，群众最关心的就是对被告如何量刑。“宽严相济”能否实现，关键就看怎么量刑。法官如何以“宽严相济”刑事政策为指导，恰当的行使自由裁量权，对具体的犯罪人进行定罪量刑，就成为“宽严相济”能否实现的关键所在。因此，法官的自由裁量权和“宽严相济”的刑事政策具有非常紧密的关系，为了更好地贯彻实施“宽严相济”刑事政策，我们必须要更加重视法官的自由裁量权。

（一）法官自由裁量权的含义、特点

刑事司法中的法官自由裁量权是指，法官在审理刑事案件中，由其专有的审判职能和中立的诉讼地位所决定的，在自由、正义、合理的法律价值指引下，根据控辩双方的举证、质证情况认定案件事实，选择适用法律进而作出判决的权力。[3]

1、自由裁量权的行使必须以发生的案件事实为前提，这是法官进行自由裁量的基础。“无事实即无判决”，发生的案件事实既是启动司法程序的实体原因，也是法官判决的实体依据。所以，法官行使自由裁量权必须立足于案件事实。在大陆法系国家，法官通常通过赋予当事人参与调查取证的权利来认定案件事实，从而选择合适的法律进行裁量。在以判例法为主要法律渊源的英美法系国家，虽然法官不需要通过调查取证获得客观事实，但在其法律原则中，法官必须认可法律事实。

2、法官的自由裁量权必须依法行使，这是对法官自由裁量权的法律约束。司法程序中，法官必须按照我国法律明文规定的证据规则来审查、判断证据；必须以符合证据规则的证据来认定案件事实；最后，还必须以认定的案件事实为基础，选择适用法律。丹宁说：“假如他们违反法律，那么就越出了它们被授予的权限，因而其判决无效。”

3、法官的自由裁量权是在特殊情况下对正义和合理的事物行使衡平权。这是设定法官自由裁量权的最终价值和最终目标。英美法系中的衡平法凝聚了司法权的正义化和合法化，它通过法律程序来实现公平正义的司法目标，是制度化了的法律价值。正如自然法学派西塞罗所言“对相同的案件适用相同的法律”。在大陆法系国家，法官对一般条款的解释和适用也具有衡平的性质，例如对诚实信用原则的适用。[4]

（二）法官自由裁量权存在的原因

严格依法办事是我国建设社会主义法治国家的基本要求，离开了立法者构筑的法律体系，是不可能实现社会主义法治国家目标的。但是，我国法律存在空白、僵硬、不确定的局限性，仅严格依照我国法律很难对所有的案件作出合理的裁判。所以，严格依法办事不仅要求严格依照我国法律，还要求法官适当的发挥自己的主观能动性，运用自己的智慧进行自由裁量。司法活动之要求发挥法官的自由裁量权主要有以下几点原因：

1、法律具有概括性，而社会关系是复杂多变的。法是调整社会关系的行为规范，法的本质最终体现为法的社会性或者法的物质制约性。法律是不特定人的行为标准，它不关注人的行为的个别性，而是关注行为及条件的共同性，所以具有概括性的特点。随着社会的进步，社会关系也频繁的发生变化，所以，每个案件有每个案件的不同之处，即使法律制定的再完备、再周密，立法者也不可能将千差万别的社会关系中的每一个细节都考虑进去，并设计出处理方案。所以，当法官面临法律没有明确规定的案件时就要不可避免运用自己掌握的法律知识及司法经验进行自由裁量。

2、法律具有稳定性，而事物是不断发展变化的。法律是调整人的行为的社会规范，也是司法机关办案的主要依据，具有指引作用和既定作用，所以，它不能朝令夕改，变动不居，否则，人们就会无所适从，司法机关也不能做到严格依法办事。法律是前在的，事物是不断发展变化的，所以法律与现实事物之间又有一定的滞后性。这种法律与现实之间的差距，只能通过制定、修改法律来弥补。然而，在审理案件的过程中要保证案件的处理适应社会生活的需要，就要依靠法官的审判权，尤其是自由裁量权。

3、审判具有确定性，而法官的认知能力是有限的。法官对案件作出裁判的前提是查明案件事实，但是对于案件是如何发生的，法官没有亲身经历，他们只能通过提交给法庭的各种证据来认定案件事实。但是证据并不能完全的再现案件的发生，所以法官通过证据来了解案件事实的过程也就是法官自由心证的过程，即法官对案件事实的认定享有自由裁量权。[5]

（三）“宽严相济”刑事政策和法官自由裁量权的融合

“宽严相济”刑事政策的导向、调节作用在许霆案中表现的淋漓尽致，此案无疑是“宽严相济”形势政策成功运用的典范。统一全国法律的适用标准，做到同案同判，一直以来都是我国刑事司法改革的目标，对此我国的司法机关作出了许多的努力，例如，在2010年最高检、最高院先后建立的案例指导制度。此外，通过大量的论证和试点，最高院制定的《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》已经于2009年6月1日开始全国各地法院试行。各地法院根据自己的审判实践提出了许多宝贵的指导意见和量刑标准，这对于我们进一步提高量刑规范化水平，推动法院审判的公开公正公平具有重大的意义，这两个意见很好地实现了“宽严相济”刑事政策与法官自由裁量权的融合。

三、“宽严相济”刑事政策下对法官自由裁量权的进一步完善

法学家孟德斯鸠在《论法的精神》中曾说：“凡有权者都易滥用权利，这是万古不易的经验，有权的人都是最大限度地使用手中的权利，从本质来看，要防止这样的滥用权利，就须以权束权”。[6]所以，在“宽严相济”刑事政策的指导下，我们既要发挥法官的自由裁量权，又应对其自由裁量权做一些必要限制，只有这样，才能更好地实现社会的公平正义，更好地构建社会主义和谐社会。对此，笔者认为应从以下几个方面着手：

（一）不断完善刑事立法和司法解释

我国的司法实践表明，刑事立法的不完善和司法解释的落后是我国法官存在自由裁量权的主要原因。一般来说，法律规定的越细致，则法官的自由裁量余地就越小；反之，法律规定得越笼统，则法官的自由裁量余地就越大。立法技术的粗疏集中表现在对量刑的规定上，美国法律规定，对于同一级别的犯罪，最高刑罚和最低刑罚之间的跨度不应超过25%（即：一般小于六个月），但是《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；……”。对于一种杀人行为，我国刑法规定了三种不同的刑罚种类，这就赋予了我国法官极大的自由裁量权。所以，我们必须要完善我国的刑事法律规范，提高立法技术，尽可能的对具体的案件采取具体、细致的规定，只有这样才能有效地限制法官的自由裁量权。司法解释是沟通刑事立法和刑事司法的桥梁，所以，还要通过司法解释来细化相关法律概念的具体内涵和外延。但是，加强司法解释也不得过于细致，必须要谨记详略适度，防止因为规定得过于细致而导致法律僵硬。[7]

（二）合理控制法官的自由裁量权

法官的自由裁量权是一项具有很大弹性的权利，如果不加以限制任其扩张，势必会导致权利的滥用，司法的专横，因此，对法官的自由裁量权进行合理的控制是完全合理也是非常有必要的。首先，健全程序规范。程序公正是实体公正的必要前提，只有法官自由裁量权的行使过程公正了，其所做出的判决才能公平合理。自由裁量权的行使不仅需要完善的立法、司法解释，不断提高的法官素质，更依靠完备的程序规范，所以，建立一套规范法官自由裁量权的程序规范尤为重要。其次，切实落实合议制度，合议庭是民主集中制在司法审判中的表现形式。在合议庭中，法官行使自由裁量权必须要遵守少数服从多数的原则，避免主观臆断。最后，法官的量刑应当做到公开。除特定情形之外，法官量刑的公开应该包含以下几个方面：认定案件事实的公开；适用法律的公开；判决的公开。

（三）大力提高法官素质

《孟子》中有这样一句话，“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，这说明法的作用是有限的，法的制定和实施也是受人的意志所制约的，所以，提高法官的素质对于合理行使自由裁量权，提高我国的司法水平具有决定性的意义。提高法官的执业门槛是提高法官素质的一项有效措施，法官不是一项大众化的职业，它需要的是具有很高的职业道德素质，丰富的专业知识和较强的职业技能的专门性人才。所以，要提高法官的素质，首先要把好门槛这一关。2002年开始实行的国家统一司法考试，是提高法官执业门槛关键性的一步，这将使我国法官的整体素质产生质的飞跃。此外，还要对法官加强职业道德教育，保证我国法官队伍的廉洁。法官的职业道德水平是影响法官自由裁量权的关键因素，所以，要坚持不懈的开展相关方面的教育，提高法官的职业道德素质，提高法官正确行使自由裁量权的能力。

四、结语

司法实践中，法官的自由裁量权并不是法官想怎么判就怎么判，法官应严格遵守我国法律的相关规定，严格贯彻“宽严相济”的刑事政策。在“宽严相济”刑事政策的大背景下，我们应充分发挥法官手中的自由裁量权，但是为了防止法官的自由擅断，还应对法官自由裁量权的行使进行必要限制，只有这样，才能更好地促进社会的公平正义，才能更好地建设社会主义法治国家。

[1]赵秉志，张军.中国刑法学年会文集[C].北京：中国人民公安大学出版社，2003.

[2]中华人民共和国刑法.第5条.

[3]张素莲.论法官的自由裁量权——侧重从刑事审判的角度［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2004

[4]杨开湘.法官自由裁量权论纲[J].法律科学，1997.

[5]史宝龙，孙山.法官自由裁量权的行使与限制[J].理论与现代化，2004.

[6]孟德斯鸠.论法的精神［M］.张雁深译.北京：商务印书馆，1988.

[7]王新新.“宽严相济”刑事司法政策与法官的自由裁量权[J].福建行政学院学报，2010.

（责任编辑：滕元良）

D926.2

A

1008—6153（2013）05—0048—03

2013-07-13

周倩（1988－），女，山东莱芜人，山东建筑大学2011级马克思主义法学专业硕士研究生。