外国的“直接适用的法”的可适用性问题研究

谢瑞

（中国政法大学，北京 100088）

外国的“直接适用的法”的可适用性问题研究

谢瑞

（中国政法大学，北京 100088）

随着国际民商事交往的日益频繁，各国为保护本国在涉外民商事交往中的经济利益，在本国的经济领域制定了越来越多的具有强制性的法律规范，这些强制性的法律规范就是“直接适用的法”。在越来越多的涉外民商事案件中会涉及到本国甚至是外国的“直接适用的法”，对于外国的“直接适用的法”的适用问题成为解决该类案件的一个障碍。本文试将该问题一分为二，分别从经冲突规范指引的外国的“直接适用的法”的可适用性和第三国的“直接适用的法”的可适用性两方面来研究。

直接适用的法；公法；准据法

一、“直接适用的法”概述

（一）“直接适用的法”理论的提出

随着二战后现代福利国家的兴起，国家干涉主义的观念逐步占据主导地位，国家对经济生活的各个领域的控制作用增强。在私法领域，西方工业化国家的立法者试图规范经济生活，调整其中的不平衡社会关系，在生产、分配、交换、消费的各个环节上都有国家干预的介入。正是在这样的一个背景下，法国学者弗朗西斯卡基斯（Phocion.Rances cakis）于1958年在巴黎发表的《反致理论与国际私法中的体系冲突》一文中正式提出了“直接适用的法”理论，并对该理论进行了系统的阐释。他认为，随着国家职能的改变及其在经济生活中的作用不断提高，国家对于经济的干预也愈益增强。因此，国家制定了大量的具有强制力的法律规范用以调整某些特殊的涉外民商事法律关系，目的是为了在国际民商事交往中更好地维护国家利益和社会利益。这些强制性法律规范在调整特殊的涉外民商事法律关系的过程中，可以绕过冲突规范的指引而直接予以适用，这就是所谓的“直接适用的法”[1]。不过，“直接适用的法”的理论渊源最早可以追溯到萨维尼的《现代罗马法体系》。他在该书中指出：强行法具有超出我们所理解的纯粹法律范围之外的抽象的目标……每一个国家可以容许这一类外国的强行法在本国发生法律效力。“直接适用的法”被认为是欧洲版本的政府利益分析说，该理论具有强烈的政策因素，强调国家政策的实现以及国家政策对于国家利益和社会利益的保护[2]。

（二）“直接适用的法”的性质

要研究“直接适用的法”的可适用性问题，得先来探讨“直接适用的法”的性质。

1、公法抑或是私法

对于“直接适用的法”是公法还是私法这一问题？国内外学者主要有三种不同的观点：

（1）公法说。巴迪福尔与利普斯坦均认为此类规范应当属于公法规范。对此，迪福巴尔还以博尔案（Boll case）为例，认为瑞典的关于儿童权益保护的监护法规具有公法性质，必须予以适用。

（2）公私法兼具说。法国学者兰多即持此种观点，他认为一国法律中要求“直接适用”的强制性规范可同时存在于公法与私法领域之中。

（3）折中说。此说为弗朗西斯卡基斯所主张，他认为，由于“直接适用的法”调整的领域与调整的手段具有特殊性，反映了国家干预市民社会经济生活领域的结果，是半公半私性质的法律[3]。韩德培教授也持这种观点：“直接适用的外国法，大部分都多少具有公法的性质”[4]，这种观点较好地概括了“直接适用的法”的性质。笔者赞同此种观点，因为“直接适用的法”首先具有强制性，是国家公权力干涉经济生活的重要体现，具有公法性质，这一点是毋庸置疑的。另外，国际私法上的“直接适用的法”虽然体现了国家政策因素，但是它仍旧只是解决涉外民商事法律纠纷的一种新的法律选择方法，调整的是平等主体之间的涉外民商事法律关系，从这种层面上来讲，“直接适用的法”还是具有些许私法性质的。

2、实体规范抑或是冲突规范

关于这一问题，国内外学者亦有不同的看法。归纳起来，主要有以下三种观点：

（1）冲突规范说。弗朗西斯卡基斯认为“直接适用的法”不过是“广义的”的冲突规范。巴迪福和拉加德也认为，“直接适用的法”是所讨论的法律领域中“一些具有特殊目的的冲突规则”。

（2）实体规范说。少数学者认为，“直接适用的法”仍然是一种实体法，是具有强制性的本国实体规范。

（3）边缘规范说。此观点为我国的肖永平教授所主张，他认为不能用一刀切的二分法来讨论“直接适用的法”的性质，简单地在实体规范和冲突规范之间作出选择，“直接适用的法”是介于冲突规范与实体法规范之间的一种“边缘规范”。从“直接适用的法”本身的内容来看，它明确规定了当事人双方的权利义务，有准据法的功能；从它的适用方式上来讲，由其自己确定自己的适用，又具有冲突规范的功能，“直接适用的法”在形式和内容两个层面上把实体规范和冲突规范充分地统一起来了[5]。笔者比较支持这种观点，“直接适用的法”由自我定界的空间适用范围和实体性规范两部分构成，自我定界的空间适用范围确定了该类强制性规范的调整范围，为某类特殊的涉外民商事法律关系提供了法律适用依据，起到了冲突规范的作用；同时，其中的实体性规范部分又为确定当事人之间的权利义务关系提供了实体性法律依据。

二、经冲突规范指引的外国的“直接适用的法”的可适用性

“直接适用的法”包括本国的直接适用的法和外国的“直接适用的法”，本国“直接适用的法”即为法院地国的强制性法律规范，是法院地国法律秩序的组成部分，体现了法院地国的国家政策与国家利益，理应直接适用。但是如果在涉外民商事案件的审理过程中，经过法院地冲突规范的指引，外国的“直接适用的法”成为该涉外民商事关系的准据法，那么，由于该外国“直接适用的法”体现了该外国的国家政策，法院地法官是应该适用该类外国法抑或是基于其他因素的考虑而排除该外国“直接适用的法”的适用呢？

由于外国“直接适用的法”基本上都具有公法的性质，所以外国“直接适用的法”的可适用性是与外国公法的适用紧密相联的。传统的公法禁止原则认为，若争议所涉的外国法是具有公法性质的法律，那么法院将不会适用该法律去作为案件裁判的依据。传统的国际私法理论是出于多种因素来排除外国公法的适用的。有的国家是出于对法院地公共秩序以及国家利益的考虑而选择排除适用外国公法的，外国的公法体现的是外国的“公共秩序”，而在一般情况下，外国的“公共秩序”是与法院地国的公共秩序相冲突的，法院地法官必定会以公共秩序保留为理由，先验地排除外国公法的适用。另外一些反对适用外国公法的国家的理由是公法具有严格的属地性，这些公法性质的法律规范只具有域内效力，不适用于域外，因此，冲突规范只适用于与私法有关的领域，而不适用于与公法有关的领域，公法规范是被排除于整个国际私法体系之外[6]。当法院地法官在运用冲突规范时，冲突规范指引的只可能是外国的私法，而不包括外国具有公法性质的规范。还有一些反对的呼声主张的是适用外国公法违反了国家主权原则，公法具有严格的属地性，对于外国法的适用被认为是对法院地国国家主权的侵犯[7]。可以看出，从传统的国际私法理论出发，外国的“直接适用的法”是不应当在法院地得到适用的。

20世纪初以来，所有工业化国家的立法者都试图寻求对经济领域进行干涉以促进经济的发展。特别是到二战后，随着科技的发展以及生产和资本社会化程度的不断提高，资本主义基本矛盾日益尖锐，各主要资本主义国家通过加强对经济领域的干预来缓和社会矛盾，这种国家干预主义在立法上就体现为国家制定了大量的具有强制性的法律规范。随着国际民商事交往的愈来愈频繁，大量的民商事案件通过冲突规范的指引指向了这些外国的强制性的法律规范，如果本国法院排除外国法的适用，那么相应的，本国的强制性的法也会被外国的法院拒绝适用，本国的国家利益就会受到损害，这样不利于国际民商事交往。另外，加之公私法划分的弱化以及主权限制理论的发展，越来越多的学者主张突破冲突法上的公法禁止原则，在一定的限制条件下适用外国的公法。后来，这些观点更是得到了国内立法与国际立法的支持。例如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第13条规定：“本法对外国法的指定,包括所有依该外国法适用于该案件的法律规定。不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。”该法规明确指出了外国的公法可以作为准据法得以适用。同时，在英国、德国等国家的司法实践中都出现了适用外国公法的判决[8]。这些都表明晚近的国际私法发展趋势是在一定的条件下适用外国公法。因此，从晚近的国际私法理论来看，外国“直接适用的法”是能够作为准据法得以适用的。但是，外国的“直接适用的法”作为准据法的适用还是有一定的限制的。首先，要受到公共秩序保留的限制。如果根据法院地冲突规范指引应当适用某外国的“直接适用的法”，而该外国法的内容或者适用结果会违背法院地国的公共秩序，法院地法官则可以排除该外国“直接适用的法”的适用。其次，如果内国的“直接适用的法”与外国的“直接适用的法”同时可适用于某涉外民商事案件时，内国的“直接适用的法”是优先适用的。再次，如果适用该外国的“直接适用的法”是当事人通过改变连接点进行法律规避的结果，那么对于反对法律规避的国家，就可以不适用该外国的“直接适用的法”。

三、第三国的“直接适用的法”的可适用性

根据上文的讨论可以看出，晚近的国际私法的发展趋势是在一定的条件下，外国的“直接适用的法”可以成为涉外民商事案件的准据法而得以适用。那么，若涉及到除法院地国的“直接适用的法”和经法院地冲突规范指引的外国的“直接适用的法”之外的第三国的“直接适用的法”，法院地法官是否有义务适用该外国法？这个问题引起了各国学者的广泛思考，最终形成了两派意见。

第一种观点是否定说。该观点否定第三国的“直接适用的法”的适用，认为适用第三国的“直接适用的法”会产生很大的不确定性因素，会导致外国的国家利益的泛滥，同时会对于当事人的利益造成严重的损害。另外，一些学者认为适用外国“直接适用的法”会赋予法官极大的自由裁量权，会造成司法不公正现象的出现[9]。还有，该外国的“直接适用的法”一般包含了该外国的政治目标和利益，法官在审判过程中若不得不去考虑这些具有政治性的法律规范，则会把政治职能加在法官身上，不符合法官的一般责任，实践中难以操作[10]。

第二种观点是肯定说。持赞成适用第三国的“直接适用的法”的学者认为，从维护交易安全的角度考虑，应适用第三国的“直接适用的法”，而不应先验地概括反对适用第三国“直接适用的法”，应以个案分析来决定。另外，适用第三国的“直接适用的法”有利于实现案件判决的国际协调，从互惠的角度考虑，它有利于外国法院适用法院地国的“直接适用的法”，从而促进法院地国的国家利益与政策目标在域外得以实现[11]。

笔者比较赞同肯定说。首先，若第三国的“直接适用的法”在本国法院得以适用，它会有利于法院地的“直接适用的法”在域外的适用，从而法院地的利益与政策得以在域外实现。这样一来，有利于国家之间的友好互助与往来。其次，通过对以往支持适用第三国的“直接适用的法”的司法判决的分析来看，适用第三国的“直接适用的法”有利于国际社会的统一和谐以及国际公共秩序的维护。例如，在英国法院审理的伊朗政府诉巴拉卡特美术馆的案件中，英国法院适用了伊朗的一项关于文物的法令，该法令既不是法院地法，也非经过冲突规范指引的准据法，而是属于第三国的“直接适用的法”[12]。最终的判决结果既保护了伊朗国家的利益，也顺应了当今国际社会对于互相协助保护国家文化遗产的国际趋势。从最终的适用结果来看，适用第三国的“直接适用的法”有利于维护国际统一的公共秩序，促进国际社会朝着和谐稳定的方向发展。但是，适用第三国的“直接适用的法”也不是绝对的，应当有所限制。首先，它的适用同样应当受到公共秩序保留的限制。若第三国的“直接适用的法”的内容或其适用结果违背了法院地的公共秩序，那么法官可以以公共秩序保留排除其适用。其次，该第三国的“直接适用的法”应当与审理的涉外民商事案件有密切的联系，否则会造成司法专断等不公正现象的产生。

四、我国对于外国“直接适用的法”的实践与发展

（一）我国关于外国的“直接适用的法”的现状

在我国2010年新颁布的《涉外民事法律关系适用法》中，仅在第4条中对于我国的强制性规定的法律适用进行了规定，并未对于外国的“直接适用的法”的适用问题进行直接或间接的规定。在我国的其他一些国际私法规范中也并未提及到该问题，从整个立法体系来看，我国对于外国的“直接适用的法”的适用问题处于真空状态。在司法实践方面，从近年来公开的我国各级法院的案例来看，在我国的涉外案件中，我国法院对于外国法的适用比例很低，一般情况下都是以中国法为案件的准据法，更别说适用外国具有公法性质的法律规范了[13]。

（二）对于我国适用外国的“直接适用的法”的展望

加入WTO以来，我国与其他国家的经贸往来日益频繁，并在国际经济贸易当中起着越来越重要的作用。随着我国国际民商事交往的增多，涉外民商事案件的数量也会呈现出上升的趋势。同时，由于各国在经济领域中不断制定具有强制性的法律规范以保护本国在国际民商事交往中的利益，因此，在涉外民商事争议的处理过程中，必然会涉及到更多的外国的“直接适用的法”。如果一味地排除该外国的“直接适用的法”在涉外民商事案件中的适用的话，不仅不利于公平正义的实现，而且不符合国际发展的趋势。在涉外案件中适用我国的法律能够维护本国的利益，促进我国的政策目标的实现。但是，从某种角度上来看，会使外国的法院在审理涉外案件时出于对我国司法实践的回应，而不考虑对于实现案件结果公正有益的我国的“直接适用的法”，从而不利于我国的国家利益在外国的实现。从长远来看，一味地排除外国的“直接适用的法”也不利于我国与其他国家的友好往来。因此，笔者认为，我国的国际私法立法应当与国际接轨，在一定的条件下考虑适用外国的“直接适用的法”。

[1][5]肖永平.法理学视野下的冲突法[M].北京：高等教育出版社，2008.323-325.328.

[2]王承志.美国冲突法重述之晚近发展[M].北京：法律出版，2006.219.

[3][10]胡永庆.论公法规范在国际私法中的地位——“直接适用的法”问题的展开[J].法律科学,1999,（4）.

[4]韩德培.国际私法的晚近发展趋势[A].中国国际法年刊（1988年）[M].北京：法律出版社1989.10.

[6][7][13]卜璐.外国公法适用的理论变迁[A].黄进.武大国际法评论（第8卷）[M].武汉：武汉大学出版社，2008.125-128.128.153.

[8][12]何其生,孙慧.外国公法适用的冲突法路径[A].黄进.武大国际法评论（第14卷第一期）[M].武汉：武汉大学出版社，2011.

[9][11]徐冬根.国际私法趋势论[M].北京：北京大学出版社,2005.414.415.

（责任编辑：滕元良）

D997

A

1008—6153（2013）05—0051—03

2013-06-25

谢瑞（1990-），男，湖北荆门人，中国政法大学国际私法专业2012级硕士研究生。