涉外离婚的管辖权冲突分析

汤 玲

(岳阳广播电视大学 湖南·岳阳 414000)

根据北京市婚姻登记业务数据库的资料，2004年至2011年间涉外结婚登记信息约有150万条。在涉外婚姻数量日渐庞大的同时，涉外离婚案件数目也逐年增多。[1]完善离婚管辖权的法律，尽力争取我国对于涉外离婚案件的管辖，在国际协调中处于积极主动地位，不仅是我国法律制度的完善，更是对我国公民的保护。但是管辖权立法的完善也将引起国际中离婚管辖权的冲突问题，笔者认为这两点都须注意。本文将略析国际中管辖权的冲突与我国法律对于管辖权的规定与改进。

一、离婚管辖权冲突概述

离婚管辖权是指一个国家按照国内立法以及国际条约规定的，可以审理涉外离婚案件的资格以及权限范围。解除婚姻关系的法律行为不仅关系到当事人双方的义务和权利，更加关系到抚养权、财产权等问题。在涉外婚姻中，还与判决的承认和执行相联系。甚至在一些国家不许离婚的情况下，更是涉及到对当事人意愿的尊重问题。协议离婚中甚少出现冲突，但在判决离婚中，当事人并不能完全控制使用的法律及其对自己的影响，所受的风险也就增加。管辖权直接影响涉外离婚案件的准据法以及审理程序和结果，所以对于涉外婚姻管辖权的研究与改进十分重要。

涉外婚姻管辖权冲突有多样的产生原因，简而言之有如下三种：一是各国离婚管辖权立法不同；二是涉外婚姻管辖权案件当事人行使诉权，选择法院的行为。；三是国际私法立法过程中，也会助长管辖权的分裂。如海牙公约，它更加关注分散的财产权等问题而忽略了各个法律规则之中的统一。

离婚管辖权的冲突表现形式一般分为消极冲突和积极冲突。消极冲突是指在涉外离婚的诉讼中相关国家都拒绝行使本国法院对于该案的管辖权，倒是双方当事人都无法找到相应的法院进行诉讼，这样当事人的合法利益就得不到法律救济，使之陷入不利的境地。这类冲突在实际中并不太常见。积极冲突是指在诉讼发生时，相关国家都有管辖权。这种冲突中，最常见的一种形式就是平行管辖，也称诉讼竞合、一事两诉、一事再理、未决诉讼、重复诉讼等。平行管辖会引发诉讼。即双方当事人对于同一个事实，根据自身利益最大化原则，在对各自最有利的法院提起诉讼，导致了两个或两个以上国家的法院收到诉求。而因为这关系到国家对本国公民的保护以及其他的国家利益，所以不同的法院都希望对同一涉外离婚案件主张相应的管辖权，在沟通不利的情况下就出现一案多判的情况。虽然这种平行诉讼确实在某种程度上对当事人较为有利，但是这会导致当事人诉讼费用增加、判决冲突执行困难，最终导致当事人利益得不到救济的后果，影响其实体法的权利和义务，反而对当事人权利保障不利。同时，这也是对各国司法资源的浪费，甚至引起各国司法之间的冲突。而在判决生效后，就更难以外国判决来进行推翻，显然不利于本国司法公正性和权威性。

二、涉外离婚管辖权几种原则与利弊

在国际司法领域，主要有四种管辖原则：1.属地管辖原则2.属人管辖原则3.专属管辖原则4.协议管辖原则，各种原则各有利弊。而细化到各国对于离婚管辖的立法，则发现涉外离婚诉讼的管辖权依据主要为两种，一是住所或官场居所，二为国籍。一些国家仅采用其中一种，而大部分国家从有利于本国及国民的角度采取两者主辅结合的态度，将两者进行综合运用。

（一）以住所或惯常居所确定管辖权

此类以英美国家为主，因为他们比较重视住所与惯常居所在婚姻生活中的影响和利益关系，强调基于领土主权原则。如欧盟《婚姻事项管辖权及判决的承认与执行公约》第二篇第2条中对于管辖权的规定：公约第2条第1款规定，“以习惯居所（habitualresidence）为依据的，有关离婚以及司法别居或者婚姻无效等国际婚姻离婚案件的管辖权规则。”根据此条文，可对婚姻有关事项行使相关管辖权的法院有：（1）被告方习惯居住的成员国的相关法院；（2）夫妻双方惯居成员国的相关法院；（3）夫妻双方最后惯居的相关法院，且目前仍然有一方居住于此的成员国相关法院；（4）离婚申请人惯居的成员国的相关法院，如果夫妻中任何一方曾经在离婚申请前至少1年有在该国居住，且必须为成员国；（5）离婚申请人惯居的相关法院，且如果夫妻中任何一方曾经在离婚申请前至少1年有在该国居住，且必须为成员国，或者该方是这个成员国的国民，或者该方的住所在此成员国；（6）共同诉讼（jointannlication）时，夫妻中任一方惯居成员国相关法院；[2]但是各个国家对于此类问题又有不同的详细规定，此下简洁说明：

1.英美法

《美国冲突法重述》（1977年）中第七十条到七十三条有如下规定：夫妻双方的住所均在同一州，则该州有权就夫妻双方的离婚行为行使司法管辖权。配偶一方的住所地州有权就配偶双方离婚行使司法管辖权。夫妻中任一方在该州领土上都没有住所，但与夫妻中的一方有法律上的关联，如果此州根据这种联系而作出了解除双方夫妻婚姻的司法行为，则可以被认为是合理的，即该州对这对夫妻的离婚拥有司法管辖权。它不仅适用于州际间的离婚诉讼，也适用于涉外离婚纠纷。1895年，英国在Le.Mesurier.lemesurier的案件中第一次确定以当事人住所地为依据进行管辖的诉讼原则。不过因为对妇女权益的保护等种种缘由，单一住所原则已经衰落，取而代之的是更加多远的住宿地管辖原则。

2.欧洲各国法

欧洲各国法中，更加强调国籍的作用，在某些情况下，双方都不具有该国国籍或者只有一方具有时，才能依据住所享有管辖权。但是住所地仍然是选择标准之一。如1931年《斯堪的纳维亚他公约》中规定住所的地位优先于国籍；1978年 《瑞士冲突法草案》第58条规定当事人双方的住所地或惯常居住地对案件享有管辖权，但原告必须为瑞士公民或在瑞士住满一年。

3.拉美法

1928年《布斯塔曼特法典》第52条规定：“至于请求分居和离婚的权利依照婚姻住所地法”。1940年《蒙特维的亚公约》规定婚姻住所地法院拥有排他的管辖权。但是拉美这种婚姻住所原则与英美法的住所与惯常居住地不同。除非妻子建立独立住所并一直保持独立居住，否则共同住所仍被认为是他们的婚姻住所并且有排他的管辖权。这种立法并不致力于妇女权益的保护，有一点十九世纪前英格兰地区“依附住所地”的性质。但是仍然可以被视为住所或惯常居所的范围。

（二）以国籍确定涉外离婚管辖权[3]

以国籍确定涉外离婚诉讼管辖权，即是指对具有内国国籍的双方或一方当事人的涉外离婚案件行使管辖权。大部分的欧洲大陆国家以及其他深受大陆法影响的国家都在不同程度做了相关规定。如《法国民法典》有如下之规定：（第十四条）在法国的外国人与法国人签订契约，虽然该外国人并不在法国居住，法院也可以传唤，使该外国人履行相应义务。如果外国人与法国人在外国签订契约，且该外国人据此契约而负有法律义务，那么法国的法院仍然可以对该事件拥有管辖权。（第十五条）在外国的法国人与外国人签订合同而据此负有法律义务时，法国法院可以受理该诉讼。那么据此规定，可以做相应解释：如果离婚当事人中有一方是法国人，那么法国法院就对此离婚诉讼拥有管辖权。但是这个原则有几项例外，列举如下：(1)如果法国和外国所签订的条约中规定，许可法国的法院对于外国人的离婚有管辖权时，法国的法院对于成员国公民的离婚诉讼即可享有相应的管辖权；(2)如果夫妻一方为外国籍，但居所在法国且在其本国无住所，如果该方的国籍国法院认为它们对此案没有管辖权，那么法国法院可以例外地就此行使管辖权；(3)法国女性虽然因婚姻而取得了外国国籍，但仍选择在法国的法院对她的外国籍丈夫进行起诉，请求离婚，法国法院可以行使管辖权。对于已丧失法国国籍的女性，如经判决准予离婚，则依法国的国籍法可以恢复回法国的国籍；(4)当被告承认就此案法国的法院拥有管辖权的时候。

三、我国涉外离婚管辖规定

我国民事诉讼法22、23条采用“原告就被告”原则，做出如下规定，如果（1）被告在我国有住所或居所（2）虽然被告在我国的国境内没有居所或者住所，但是原告方拥有，那么我国法院仍然对此案享有管辖权。[4]另外最高人民法院2008年颁布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见〉》，其中做出了一些补充规定，例如：虽在国内结婚但于国外定居的华侨，如果其定居国的法院以“离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖”为理由裁定不予受理，则我国法院根据此，可由婚姻缔结地法院进行管辖。此外，我国《民法通则》150条规定，如果外国法的使用违背了我国的社会公共利益，则我国法院将不承认外国法院的判决。因此可以说，我国在涉外离婚管辖权上，选择性采用了属地与属人管辖原则。

但是，笔者认为我国对于涉外婚姻管辖方面的规定依然存在一定问题。一是对具体调整对象规定不细致，如对于在我国境内均拥有住所和居所的外国双方当事人、双方均为无国籍人、或外国人与无国籍人间的婚姻等在我国境内离婚的情况无明确规定，根据我国的“原告就被告”原则，一旦其中一方当事人不在我国境内，则原告就无法提起诉讼，这样明显可能会损害原告的权益。二是对于那些已经取得国外永久居住权的中国夫妻，并且确实定居国外，那么他们的离婚案件将被不予受理。笔者认为并不甚合理。1983年我国最高人民法院、司法部、民政部、外交部国务院侨务办公室联合做出 《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》指出，夫妻双方均是居住在国外的华侨，夫妻双发现在均为外籍华人，一方为华侨另一方为外籍华人要求离婚的，原则上应向居住地有关机关申请离婚手续。这样的规定忽视华侨的文化背景和心理因素，因为立法社会背景和文化冲突，可能会导致当事人双方对于处理结果的不满，损害当事人双方的权利。虽然外籍华人已经不是我国公民，但是对于第一代移民来讲，这样的规定依然有些生硬。

四、国际间司法协作

在处理冲突的对策问题上，笔者认为可以从两个方面进行。

（一）立法方面

在国内立法时，在尽力保障我国公民权利的同时，也注意我国立法与外国立法的衔接程度。在不违背国家公共利益与社会公序良俗的情况下，减少专属管辖权的相关规定，这样可以降低国家间硬性冲突风险；而在立法上，可以延展可供当事人选择法院的范围，这样通过协议管辖原则来减弱管辖冲突，并且更加尊重当事人自身的意愿。这样可以有效地避免平行管辖的出现。

（二）司法层面

在外国法院依据其法律具有管辖权且已经进行或终结诉讼时，且该判决并未损害当事人权益或公序良俗时，我国法院可以选择性地拒绝受理，这样可以避免管辖权的积极冲突。此为“一事一诉原则”。但是这须先行条件如下1.在外国法院进行的诉讼不得违反国内法院的专属管辖权2.当事人的民事权利和诉讼权利必须有可靠保证3.在外国法院进行的诉讼必须先于内国法院的诉讼。[5]但在此，也需注意交由外国法院是否比在内国进行诉讼更加具有程序上的便利与公正。而对于管辖权的消极冲突，我国法律应当给予救济，虽然此类现象在各国都努力扩大管辖权的今日已不太常见。

结语

婚姻与家庭是社会组成的分子，确保婚姻的稳定以及纠纷的平稳解决不仅有利于公民权益保护、幸福感的提升，更加有利于社会的稳定和发展。在我国对外开放程度日益加强的今天，注重涉外婚姻的保护有着重要的意义。完善的法律制定以及和谐的国际间冲突解决方式，可以使得涉外离婚纠纷被更加高效且公平地处理，尽最大可能保护双方当事人权益。

[1]高颖,张秀兰,祝维龙.北京近年涉外婚姻状况研究[J].人口与经济,2013(1):27-36

[2]刘懿彤.德国国际私法上的离婚管辖权问题[J],比较法研究,2007(1):132-138

[3]何铁军.涉外离婚管辖权的冲突与解决初探[J].东北农业大学学报,2008(8):67-70

[4]盛勇强.涉外民事诉讼管辖权冲突的国际协调[J].人民司法,2001(11):31-32