我国刑法修订模式的总结分析与反思展望
——基于对十个刑法修正案的数据统计

林乐鸣

(大连海事大学，辽宁 大连 116026)

自1997年刑法(以下简称“97刑法”)施行以来，面对社会的发展变化，除了早期曾出现过的单行刑法(1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》)外，之后的刑法修订都是采用修正案的方式完成。1997年至今，我国已通过十个刑法修正案，对“97刑法”做了大量的修改。面对这种刑法修订模式，有必要对这十个修正案做一个系统的梳理，通过数据分析总结其技术特点，反思其中存在的问题并找到进路，以期为今后的刑法修订工作提供借鉴。

一、总结：十个刑法修正案的技术特点

(一)修订频率高，涉及条文数量多、新增罪名数量多

作为20多年来多次出现的立法现象，刑法修正案最直观的技术特点体现在修订频率与条文数量方面。

一方面，现行《刑法》自1997年10月1日起施行以来，至今已二十二年。截至2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(十)》，国家共出台了十个刑法修正案，几乎平均两年(平均数2.01年)出现一个修正案。时间间隔之短，可以反证修订频率之高(详见表1)。

表1 修正案时间间隔

另一方面，虽然每个修正案条文数多少不一，但十个修正案的条文数量加到一起总数很大。通过修正，前后共有168个刑法条文被修订(详见表2)。“97刑法”一共有452个条文，以此为基准修订比例达37.17%。刑法是规定犯罪与刑罚的法律，刑法分则条文主要是罪刑式条文，因而条文数量的增加必然带来罪名数量的增加。十个刑法修正案一共新增了56个新的罪名；对比“97刑法”颁行时的412个罪名(1)参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京：北京大学出版社，2012年出版，第4页。， 增加幅度达到13.59%。可见这十个刑法修正案对我国刑法做出的改动之大。

表2 修正案自身条文数量、修订刑法条文数量、新增罪名数量

(二)修订类型中增加多、删除少

《刑法》修订的类型可以从条文自身与条文内容两个角度来分析。

一方面，对于刑法条文而言，广义的修订包括三类：一是增加新条文，二是对于原条文进行修改(即狭义的修订)，三是删除原条文。这三种修订中，十个刑法修正案对于刑法条文修改的最多、增加的其次、删除的最少(2)删除的情形目前只有1处，即《修正案(九)》第12条删除了《刑法》第199条，废除了刑法分则第三章第五节“金融诈骗罪”中所有罪名的死刑规定。(详见表3)。随之，“97刑法”的条文数出现大幅度增加。

表3 修正案对于刑法条文增加、修改、删除的数量及比例

另一方面，从条文内容角度看，上述狭义的修订(共128个条文)又包括四类(3)这里的扩充与删减指的是对于刑法条文用语表述的增与减，而非刑法条文规制范围的增与减，例如《修正案(六)》第1条将《刑法》第134条原来对于主体的规定“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”删除，其实从规制范围上看扩充了主体范围，但在此处的统计中仍计入删减原文内容的这一类。：第一类是扩充原条文内容(如增加一款、增加一档刑罚幅度等)；第二类是删减原条文内容(如删除一款、废除某一罪名的死刑规定等)；第三类是对于一个刑法条文的内容既有扩充又有删减(例如《修正案(四)》第7条将刑法第345条第三款“非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪”罪状中的“以牟利为目的”删除，同时在行为方式中增加了运输行为)；第四类单纯对原条文文字进行修改，体现不出内容上明显的扩充或删减(例如《修正案(六)》第15条将刑法第188条第一款“违规出具金融票证罪”罪状中的“造成较大损失的”“造成重大损失的”修改为“情节严重的”“情节特别严重的”)。这四种类型中，扩充原条文内容的数量明显多于后三种类型的数量(详见表4)，从而使得刑法的条文内容大幅扩展。

表4 狭义的修订中扩充、删减、既扩又删、单纯修改的刑法条文数量及比例

条文数量增加不少伴随着条文内容大幅扩展，使得“97刑法”增容很多。

(三)总则改动少、分则改动多且各章分布极不平均

十个刑法修正案对于刑法各部分的修订很不平均，这可以从总则与分则之间以及分则各章之间的分布来进行说明。

一方面，从总则与分则的分布看，这十个刑法修正案中，只有《修正案(八)》和《修正案(九)》对总则条文进行了修订(共23个修正案条文，占14.1%)，其余的均只涉及分则条文(共140个修正案条文，占85.9%)，对于分则和总则的修订比重体现出明显的差异(详见表5)。

表5 修订总分则的修正案条文数

另一方面，从刑法分则各章分布情况看，分则所涉及的140个修正案条文在这十章的分布上非常不平均，改动最多的是第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”(49个条文，占35%)和第六章“妨害社会管理秩序罪”(41个条文，占29.29%)；改动最少的是第一章“危害国家安全罪”、第七章“危害国防利益罪”、第十章“军人违反职责罪”(各2个条文，分别占1.43%)，悬殊程度不言而喻(详见表6)。

表6 修正案分则条文在各章中的分布

二、分析：修正案修订刑法过程中存在的主要问题

通过以上对我国刑法修正案技术特点的分析，可以看出其数量之多、改动之大、涉及面之广。应该承认，通过十个刑法修正案使“97刑法”完善了很多；但同时也应当看到其间确实存在一些问题需要解决，主要体现在以下三个方面：

(一)修订过于频繁，极大影响了刑法的稳定性

随着时代的发展、社会环境的变化，法律确实应该适时做出调整，以更好地发挥调整和规制作用；但法律作为公开颁行的规范，更应具有稳定性，如果修订过于频繁，会给人朝令夕改的感觉，不仅破坏了公民对自己行为的预期，而且在很大程度上影响了法律的权威性。 刑法的广泛性与严厉性特征决定了刑法更应具有稳定性。对此，周光权教授指出：“立法不能频繁修改，使公民难以预测自己的行为。……频繁修改刑法，使人们可以质疑立法的预见性、立法能力，使理论上坚守的罪刑法定堡垒部分地丧失意义，也使理论上对于某些犯罪的解释变得不正确，对于理论发展没有多少益处”(4)参见周光权：《刑法学的西方经验与中国现实》，载《政法论坛(中国政法大学学报)》，2006年第2期，第25页。。

1997年至今我国的社会环境发生了很大的变化，刑法确实需要修订。然而，二十二年间先后通过十个修正案，共168个刑法条文被修订、新增了56个罪名，很多条文前后改了两次甚至三次，难说这部刑法是稳定的。单一的修正案模式使得中国刑法的内容不断地发生变化，过几年就打上一个“补丁”，甚至“补丁”摞“补丁”，使得我国刑法修订在注重灵活性的同时很大程度上失去了应有的稳定性，国民的预期以及刑法自身的权威性均受到很大的影响，让人有些难以适从，以致有学者发出了“刑法修正何时休”的慨叹与疑问(5)参见于志刚：《刑法修正何时休》，载《法学》，2011年第4期，第9-13页。。在今后的刑法修订过程中，立法者应当思考并妥善处理刑法的灵活性与稳定性的关系，优先确保刑法的稳定性，避免修正案的无休止延续。

(二)刑法修订缺少总体规划，呈现出因事立法的特征

刑法修订是一项长期任务和宏大课题，应该有长远的眼光，根据社会发展情况制定总体规划，才能保证刑法修订的质量。正如《中庸》所言：“凡事预则立，不预则废。言前定则不跲，事前定则不困，行前定则不疚，道前定则不穷”(6)参见(宋)朱熹：《四书章句集注》，杭州：浙江古籍出版社，2012年出版，第30页。。反之，缺少长远规划，只是面对现实问题不得不解决时才临时性地打“补丁”，这种因事立法的特征势必影响我国刑法立法的水准。

纵观这十个修正案，结合上述数据统计，并无明晰的主线贯穿其中，很难看出我国刑法修订的总体规划，更多呈现出的只是一种对于社会现实“头痛医头、脚痛医脚”式的短线回应，缺少长远规划。尤其是最近几个修正案，更是给人一种较为明显的因事立法的感觉。其中一个明显的表现就是情绪性立法，即面对现实问题所酝酿出来的未必理性的舆论压力与民意诉求，缺少总体规划的刑法修订不得不将其中的情绪性诉求体现在修正案之中，典型表现如危险驾驶罪、代替考试罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等罪名的增设以及贪污罪、受贿罪中终身监禁制度的引入。对此有学者进行了专门研究，指出：“近几年来我们看到，有些所谓的‘民意’或‘舆论’似乎有过度介入或影响刑事立法倾向之嫌，由此导致不理性的情绪性刑事立法现象频频发生。刑事领域中的情绪性立法严重破坏了正常的立法秩序，其所结出的‘毒树之果’ 也必将损害法律的权威，腐蚀社会公平正义的基石。事实上，自1997年《刑法》第一次修订以来，情绪性立法现象便屡见不鲜，近年来更有愈演愈烈的趋势”(7)参见刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以<刑法修正案(九)>为视角》，载《法学评论》，2016年第1期，第86页。。

从长远看，因事立法的现象有着很大弊端，正如菲利教授在其名著《犯罪社会学》中一针见血指出的：“今天的立法者一开始就急于成为十足的立法癖，似乎每个新发现的社会现象都需要一部专门的法律、规则或一个刑法条文。……每一个公民都发现他处在一个由法律、法令、规则和法典编织而成的无法摆脱的网络之中”(8)参见[意]恩里科·菲利著，郭建安译：《犯罪社会学》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年出版，第218页。。因而笔者认为，今后我国的刑法修订应坚持长远目光，制定总体规划，避免因事立法。

(三)总则与分则之间的修订不够协调，过分聚焦分则罪名的修订，很大程度上忽视了总则规定的存在与完善

刑法总则和刑法分则是刑法重要而密不可分的两大部分，二者是抽象与具体、一般与个别、普遍与特殊的关系。总则以分则为依托，同时又指导、补充分则(9)参见张明楷：《刑法学》(第五版)，北京：法律出版社，2016年出版，第657页。。在刑法修订中，总则与分则应该同时关注、相互协调；如果目光只聚焦在某一部分上，势必忽视另一部分的修改与完善，从而在整体上导致二者之间的不协调，影响刑法修订的总体质量。

然而，“97刑法”施行以来，前七个修正案都只是对分则罪名的修改，直到2011年《修正案(八)》才开始对总则条文进行修订，但也只是少数。如表5所示，163个修正案条文中只有23条是对总则的修改，其余140条全部都是对分则的修订。只关注分则具体罪名的修订，很容易导致分则某个具体罪名的规定与总则的一般规定相冲突。一个典型的例子就是《修正案(九)》中在贪污罪和受贿罪中引入了终身监禁制度，即“(因犯贪污罪、受贿罪)被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节的情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”。反观刑法总则中有关减刑、假释的规定，并无符合条件仍不得减刑、假释的规定，特别是第78条中规定“有重大立功表现的，应当减刑”，即犯罪分子重大立功时必须减刑。这样一来，在总则规定并未变化的情况下，分则贸然做出与总则不一致的规定，使得二者之间存在明显的冲突，并且会给司法实践带来对于有重大立功表现的终身监禁犯罪人到底能否减刑的难题。

对于刑法修订过程中刑法总则被忽视的问题，车浩教授将其概括为“总论虚置”现象，并指出其会带来的三大问题：一是缺乏总则的原则性引导，分则就会变成一个松散的、无体系的法条集合体，只把目光盯住具体现象，就不得不对每个具体问题都专门规定，从而带来刑法膨胀；二是缺乏理论原则的统一引导，条文之间无法衔接、相互交叉、重叠甚至抵触的麻烦难以避免；三是缺乏体系性观念的立法行为不利于甚至会阻碍刑法理论的长远发展(10)参见车浩：《刑事立法的教义学反思——基于<刑法修正案(九)>的分析》，载《法学》，2015年第10期，第15页。。这一评价可谓一语中的。今后我国的刑法修订应当避免总则虚置现象，在关注分则罪名修订的同时也重视总则规定的完善，协调总则与分则之间的关系。

三、反思：问题的症结

在笔者看来，上述三个主要问题的症结在于我国选择的刑法修订模式，即维护单一的刑法典模式、仅通过刑法修正案来对刑法典进行修订。在此需要说明的是，刑法学界通常将《中华人民共和国刑法》简称为刑法典，认为刑法的渊源包括刑法典、单行刑法、附属刑法，我国并无真正意义的附属刑法。前述1998年那个单行刑法出台于“97刑法”颁行之初的时代背景，其条文数量很少(一共九条)，无法与“97刑法”庞杂的体系以及之后纷繁复杂的修正案相比较，且之后再无其他单行刑法。因而纵观整个“97刑法”的修订历程，最初唯一的那个单行刑法几可忽略不计，故此处简称为“维护单一的刑法典模式”。之所以说这种刑法修订模式是上述问题的症结所在，原因主要有以下三点：

首先，刑法典作为国家重要的基本法律，本来应该是稳定的，不可能频繁地修订，然而通过刑法修正案来“打补丁”的方式却具有极大的隐蔽性与迷惑性，使得刑法典看似稳定实则不停地在变动。实际上，刑法修正案修订的正是刑法典的条文，但在形式上很容易给人一种感觉，就是刑法典并没有变，只是多了一些修正案；再多的修正案也不会改变刑法典独尊的地位，反而只会使刑法典更加稳定。表面看似的虚假稳定与实际发生的频繁修订之间一伪一真，可谓“明修栈道、暗度陈仓”，很容易就在不经意间极大地破坏了刑法典的稳定性。

其次，修正案本来就是“补丁”，是对刑法典的局部修改，不大可能有统一的规划；特别是每个修正案都只解决一定时期内新出现的社会问题，并不太关注之前的修正案已如何规定，也不会预测下一个修正案将如何修改。这种天生的狭隘视角必然不会有长远眼光和总体规划，只能随着时代的发展、新问题的出现而被动的因事立法，无休无止。

第三，既然是因事立法的“补丁”，刑法修正案自然只会关注刑法典的一隅，而总则的规定较笼统、偏原则，分则的规定较实际、偏具体；总则的规定长时间不改通常也不会影响适用，但分则的条文如果长时间不改则容易与现实脱节，所以修正案的主要着眼点自然会在分则，从而在很大程度上忽视总则，导致二者之间的不协调。

今后我国的刑法修订如果继续采用单一的刑法典模式，即使立法技术提升，上述问题也无法得到真正解决，因为这些问题的根源就蕴藏于原来一直采用的刑法修订模式之中。如果仍然只是扬汤止沸而不是釜底抽薪，永远都只能是治标不治本。

四、展望：我国未来刑法修订模式的选择

既然问题的症结在于既存的刑法修订模式，那么就要针对这一瓶颈找到解决问题的出路。对于我国未来的刑法修订模式，刑法学界有不同的主张，概括起来主要有两派观点：

一派观点主张未来的刑法修订应当坚持原来的统一刑法典模式，在继续采用刑法修正案的同时，也应适时对刑法典做出全面的修订(11)参见赵秉志：《中国刑法立法晚近20年之回眸与前瞻》，载《中国法学》，2017年第5期，第64-65页。。

另一派观点认为应当放弃单一的刑法典模式，采用多种法律渊源并行的刑法修订模式。第二派观点内部又有不同的看法，有的学者主张采用刑法典、单行刑法、附属刑法并行的刑事立法模式(12)参见童德华：《我国刑法立法模式反思》，载《法商研究》，2017年第6期，第30页。；有的学者主张采用刑法典、单行刑法、附属刑法、轻犯罪法并行的分散式刑事立法模式(13)参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》，2006年第4期，第20-22页。；有的学者则主张采用以刑法典为核心、以轻犯罪法为辅助的刑事立法模式(14)参见周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，载《中国社会科学》，2016年第3期，第123页。。

如前所述，我国刑法修订过程中存在问题的症结在于选择了单一的刑法典模式，因而笔者赞同未来我国的刑法修订应摈弃单一的刑法典模式，采取分散式、多种法律渊源并行的模式。具体说来，未来的刑法修订模式应该采取刑法典、单行刑法与轻犯罪法并行的模式，基本观点如下：

1.刑法典作为整个刑法立法体系中最基本、最重要的部分，理应居于核心位置，同时必须注重其稳定性，不应再频繁修改。刑法典的总则部分规定各种刑法渊源共同适用的一般原则、规则；分则部分只应规定常规型、较严重的犯罪及其刑罚，未来不宜对其继续扩容，而应考虑对其“减负”，并且应规定严格的修订程序，轻易不要做出改动。

2.未来的单行刑法不应像原来那样针对某一具体问题作出规定，而应将一些特殊领域的犯罪问题独立出来，作出集中性的类型化规定。例如，军事刑法在很多地方都不同于一般的刑法规定，完全可以将现有刑法典中的军事刑法(即分则第七章与第十章)以单行刑法的方式独立出来。未来对环境犯罪、职务犯罪等问题也可考虑采用单行刑法的方式加以规定。

3.《轻犯罪法》的制定应考虑与《治安管理处罚法》《行政处罚法》等行政法律的衔接问题，可以将现行刑法中以及未来需要新增的法定最高刑在三年以下有期徒刑的犯罪全部移至《轻犯罪法》之中，并规定相应的简易诉讼程序，形成《轻犯罪法》与《治安管理处罚法》的无缝衔接。《轻犯罪法》的修改程序较之刑法典要宽松一些，可以根据社会的变迁发展而适时做出修改。

4.虽然附属刑法一直是我国刑法理论所认可的刑法渊源之一，但至今我国都没有真正意义上的附属刑法，更缺少在非刑法规范中规定犯罪与刑罚的思路与习惯，因而附属刑法未必适合我国的国情，笔者不赞同采用附属刑法的形式来修订刑法。

上述这些立法思路其实可以同步完成。“97刑法”毕竟已经施行二十二年，已经有了十个修正案的“补丁”，确实应该对其进行一次系统、全面、定型化的修订，总则加以完善，分则有进有出；将1998年的单行刑法纳入其中，将军事刑法等部分独立出来成为单行刑法；将其中法定最高刑在三年以下有期徒刑的犯罪移出，制定《轻犯罪法》。刑法典统领、单行刑法与轻犯罪法并行的刑法体系形成之后，刑法体系的稳定性与灵活性得以兼顾，之后的刑法修订不再无章可循，可以大幅提升我国刑事立法水平。

总之，我国当前正处在一个全新的时代，特别是近日《中华人民共和国民法典》已经颁布，在新中国立法史上开启了新的篇章。社会发展日新月异，新的问题层出不穷，刑法的修订也肯定会面临新的挑战，因而必须做好充足的理论准备。“温故而知新”，反观“97刑法”通过后的二十二年，十个修正案对刑法做出大量修订的刑事立法实践本身就是一个很好的样本，值得我们去总结分析、反思展望，及时发现不足，提前制定长远规划，适时选择新的模式，从而推动我国刑事立法以及整个法律体系的不断完善。