论非法经营罪在司法中的扩张及其规制

孔祥参

(中共沈阳市委党校，辽宁 沈阳 110036)

现行《刑法》中的非法经营罪脱胎于1979年《刑法》中的投机倒把罪。投机倒把罪的发展变迁与我国社会经济发展的变化相契合，最初是为了规制非法买卖行为，但是随着市场经济的逐步活跃，该罪逐渐覆盖了经济活动的诸多领域，适用范围越来越大，导致投机倒把罪成为名副其实的“口袋罪”。这种情形违背了罪刑法定基本原则实质侧面的要求，学术界主张废除投机倒罪的意见逐渐占据上风，非法经营罪正是在这一背景之下确立的。非法经营罪是对投机倒把本罪的破与立，具有一定的合理性，但是非法经营罪的罪状采用的是概括式的立法表述，这为其不断扩张埋下了“隐患”。实践中立法和司法解释以每年大约一种的速度将各种经营失范行为纳入非法经营罪的规制范围，非法经营罪呈现过度扩张趋势。因此，有必要对非法经营罪在司法中扩张问题进行反思。

一、非法经营罪在司法适用中的扩张

非法经营罪的扩张虽然表现在立法层面(1)立法上非法经营罪的扩张主要有三次：1998年《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第3条将非法买卖外汇的行为纳入非法经营罪范围；1999年《刑法修正案》第8条将非法经营证券、期货或者保险业务的行为纳入非法经营罪的规制范围；2009年《刑法修正案(七)》将非法从事资金支付结算业务的行为纳入非法经营罪的规制范围。，但是更多地表现在司法层面。本文主要从司法层面阐释非法经营罪的扩张问题。非法经营罪在司法上的扩张主要包括司法解释的扩张和司法实践的扩张两个方面。

(一)非法经营罪司法解释的扩张

根据《刑法》第225条规定，非法经营罪的客观行为主要包括四种。这四种客观行为除了第四种为“兜底条款”之外，其他三种都有较为明确的立法表述。迄今为止，大约有20部司法解释或司法文件对非法经营罪进行了扩张解释(2)此处未将最高人民法院及最高人民检察院内设职能部门的文件统计在内，如2008年12月1日最高人民法院刑事审判第二庭《关于对未经行政许可审批经营成品油批发业是否构成非法经营罪的意见》等。。其中有9种左右的经营失范行为被司法解释或司法文件明确归入第四种行为模式之中，其余17种左右的经营失范行为并未被明确归入任何一种行为模式。

明确将经营失范行为归入非法经营罪第(四)项的司法解释或司法文件详见表1(3)有关司法解释中，只有一部涉及到按照非法经营罪第(一)项处理的情况，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕26号)第1条，将“非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品”，按照非法经营罪第(一)项追究刑事责任。另外，1999年12月25日，《刑法修正案》在刑法第225条增加一项作为第(三)项，即“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”。原第(三)项就变成了第(四)项。因此，1999年12月25日前，相关司法解释或司法文件中涉及到的按照第(三)项处理的，事实上是现行《刑法》的第(四)项。。另外，很多非法经营罪的扩张内容并没有明确列入《刑法》第225条规定的某一项法定行为之中，具体详见表2。

表1 明确列入第4项司法解释或司法文件的情况统计表

表2 未明确列入任何一项司法解释或司法文件的情况统计表

续表2 未明确列入任何一项司法解释或司法文件的情况统计表

(二)非法经营罪在司法实践中的扩张

非法经营罪作为我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的个罪，在具体适用中同样存在明显的扩大化趋势。这主要是因为司法机关在具体的适用中往往将非法经营罪作为兜底罪名，忽视了本罪的立法本意，将大量经营失范行为纳入非法经营罪的规制范围。具体而言，非法经营罪在司法实践中的扩张主要体现在以下几个方面：

1.非法经营罪经营主体的不适当扩张

伴随着市场经济的不断发展，越来越多的市场主体参与到经济活动中。其中既有合法合规经营的主体，同时也不可避免地存在缺乏相应经营资质的主体在某一领域从事经营活动的情况，例如无证经营网约车业务、租车业务、旅游业务、电子商务业务等。但是，司法实践中并没有充分考虑行业的市场经营现状以及经营失范行为的法益侵害程度，往往采取较为严苛的认定标准，倾向于将缺乏主体经营资格的经营行为都纳入非法经营罪的规制范围。非法经营罪在司法实践层面的扩张与刑法的谦抑性背道而驰。例如，肖某凤、李某华非法经营案就是对经营主体进行不当扩张的典型案例。2010年至2014年期间，肖某凤、李某华在未取得行政部门许可的情况下设立了废机油回收处理厂，“非法”经营废机油回收业务，在经营期间共获利一千余万元。司法机关认定肖某凤、李某华构成非法经营罪(4)肖某凤、李某华非法经营案:上海市宝山区人民法院(2014)宝刑初字2031号刑事判决书。。在本案中，司法机关认为被告人成立的废机油回收处理厂没有取得相应的经营资质，依据国务院2013年颁布的《危险废物经营许可证管理办法》(以下简称《管理办法》)，对其进行刑事处罚。但是《管理办法》中并未明确规定回收废机油属于国家特许经营的范围(5)该《管理办法》第15条规定，“禁止无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事危险废物收集、贮存、处置经营活动。禁止从中华人民共和国境外进口或者经中华人民共和国过境转移电子类危险废物。禁止将危险废物提供或者委托给无经营许可证的单位从事收集、贮存、处置经营活动。禁止伪造、变造、转让危险废物经营许可证”。。依据现行法律法规，经营废机油回收是否需要行政机关的许可本身就缺乏明确的规定，即使需要经营许可证，在未获得经营许可的情况下擅自开展经营行为应首先考虑由行政机关进行行政处罚，而不是直接动用刑法。

2.非法经营罪经营对象的不适当扩张

有学者指出，“经营对象的扩张也指经营内容的扩张，主要是指经济活动中的经营主体生产、销售、提供的，具有违法内容的物品和服务种类的日渐多样化，逐渐超出了法律所规定的范围”(6)参见徐松林：《我国刑法应取消“非法经营罪”》，载《法学家》，2003年第6期，第112页。。目前，我国商品种类和服务内容都在不断扩展，商品种类已经不局限于衣食住行等传统领域；随着电子商务的快速发展，通过互联网开展经营活动已经非常普及，互联网所能提供的服务范围越来越广泛。通过互联网开展的一些服务内容与社会公序良俗相违背，游走于监管范围之外，但是这并不等于要将从事相关服务或者提供相关产品的行为都认定为非法经营罪，否则非法经营行为将覆盖到社会生活的方方面面，不利于相关行业的培育发展，完全依赖刑法进行社会治理也超出刑法承载范围。

3.非法经营罪经营方式的不适当扩张

经营方式对于市场主体而言具有非常重要的意义。市场主体的经营方式近些年来发生了巨大的变化，变化速度之快、形式之多已经“目不暇接”。很多传统的经营方式已经滞后于时代发展的需要，市场主体开展经营活动时经营方式的不同可能会直接影响收益。市场主体为了适应经济发展的需要，往往会采用多样化、符合社会发展趋势的经营方式，有时甚至会违背法律法规的明确规定。这其中最为明显的变化趋势就是线下经营逐步向线上经营转变。随着互联网的扩张，互联网与传统行业结合所产生的新形式被广泛运用，一些市场主体往往利用互联网监管的漏洞从事违规经营行为。面对互联网经济的爆炸式发展，实践中对违规经营行为的处理方式往往是刑法分则有具体罪名的，按照具体罪名定罪处罚；没有具体罪名的，全部放入到非法经营罪这一“口袋罪”中。这种处理方式显然会造成非法经营罪适用范围的进一步扩大。如被告人李某长期通过网络从事淘宝店铺刷信誉服务，建立了网站并通过微信群、QQ群等方式招纳人员，制定相关的操作规范和流程，以淘宝店铺为服务对象，通过虚构交易等方式为店铺快速提高信誉，提升店铺口碑。截至事发，被告人李某通过该种手段共获利80余万元，审判机关认定本案被告人构成非法经营罪(7)李某非法经营案:浙江省杭州市余杭区人民法院(2016)浙0110刑初726号刑事判决书。。但是，被告人李某的客观行为并不符合非法经营罪的客观构成要件。其一，非法经营罪的客观方面在于实施了侵犯国家专营专卖、特许经营的行为，但是本案被告人的行为并不需要国家的特许经营。其二，依照《互联网信息服务管理办法》的规定，从事互联网经营的主体要求获得行政许可，但是在本案中该许可证的获得与否与非法利益获取之间并不存在直接的因果关系。被告人李某的行为主要是利用注册会员、缴纳会员服务费的方式进行刷单，刻意做出好评的行为虽然破坏了市场秩序，不利于经营同类商品店铺之间的公平竞争，但建立网站的行为并不违背市场秩序。其三，虽然通过刷单行为虚构了交易和对淘宝商家的好评，但在平台中的信息是真实的。李某的行为实际上是为商家和刷单者之间搭建了信息平台，并不是发布虚假信息的行为主体。

二、非法经营罪司法扩张存在的问题

非法经营罪在司法中的扩张使其成为名副其实的“口袋罪”，不仅背离了这一犯罪的法益保护本质，还造成个罪之间适用范围的模糊，与我国刑法严而不厉的发展趋势背道而驰，背离了刑法谦抑性的基本理念。

(一)非法经营罪的肆意扩张造成具体适用的混乱

非法经营罪的肆意扩张导致非法经营罪的认定标准超出立法旨意，悖离了法益保护本质，造成具体适用的混乱。非法经营罪采用的是列举和兜底条款相结合的立法模式。根据刑法解释学的基本原理，非法经营罪兜底条款所包含的内容应当与本罪所列举的其他客观行为具有同质性，非法经营罪是违背了市场经济活动中国家对某一领域的特许经营而擅自开展经营活动的行为。但是，司法解释以及实践中的具体情况已经突破了立法规范的本意，不仅扩大了经营行为的范围，还扩大了经营主体、经营对象的范围。司法层面的扩张使非法经营罪的适用产生不稳定性，不符合刑法谦抑性的基本原则。实践中，司法机关往往将非法经营罪作为一种工具，即只要扰乱市场经济秩序并无法通过其他罪名规制的，就倾向于适用非法经营罪。非法经营罪俨然成为一种“应急”工具，以至于该罪成为“罪名中的利维坦”。非法经营罪司法解释的扩张表现与犯罪构成的定型化要求相违背，致使该罪的内涵和外延模糊，不利于指导司法实践。

另外，非法经营罪司法层面的扩张与法益保护之间存在矛盾。构成要件是犯罪成立的基本条件，判断非法经营罪的成立还要结合该罪的构成要件进行理论层面的分析。但是，实践中往往将非法经营罪的行为模式简单理解为“非法”加“经营”，一旦符合这样的结构就认定构成非法经营罪。这种理解忽略了非法经营罪市场准入秩序的法益保护本质。例如，《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕30号)将“非法经营内容违法的出版物”纳入非法经营罪之中，这种规定混淆了出版物内容的违法和出版市场秩序的违反，而出版物内容的违法和市场准入秩序二者之间没有必然联系，出版物内容违反法律规定并不等同于违反了该行业的准入条件。这一司法解释背离了非法经营罪的法益保护本质，将“非法的经营”行为认定为非法经营罪。再如《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕21号)将“有偿提供删除信息服务，明知是虚假信息有偿提供发布信息等服务”认定为非法经营罪。这种认定方式同样违背了非法经营罪的法益保护本质，违法的互联网经营活动所侵害的是互联网经营秩序、社会秩序甚至人身权利等，但是并未侵害互联网的市场准入秩序。

(二)非法经营罪的扩张导致各罪之间的界限模糊

非法经营罪的扩张将实质上并不是非法经营的行为纳入该罪之中，导致各罪之间的界限模糊。非法经营罪的客观行为在扩张之前比较清晰，但是随着非法经营罪的扩张，非法经营罪的客观行为也随之扩张，甚至将很多不应由刑法规制的行为纳入本罪之中，导致非法经营罪的客观行为与其他罪名客观行为之间存在交叉现象。此种现象所带来的消极后果是相关罪名之间的界限越来越不清晰，导致司法认定的困难。例如，在实践中，非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪，赌博罪中的开设赌场行为类型，买卖国家机关公文、证件罪，侵犯知识产权类犯罪等都存在一定的竞合关系。非法经营罪的扩张“挤占”了其他各罪的适用空间，破坏了罪名之间的均衡性。刑法各个罪名有其自身规制范围并形成相对稳定的犯罪圈，非法经营罪的犯罪圈不断膨胀将导致刑法各罪之间的失衡。

(三)非法经营罪的扩张不断突破“国家规定”的限制

非法经营罪中的“非法”根据罪状表述，指的是违反“国家规定”，这里的“国家规定”范围应限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，否则就有类推解释之嫌。例如，《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕17号)将“非法生产、销售带有赌博功能的电子游戏设备及专用软件”纳入非法经营罪的规制范围，但是涉及这一司法解释的“国家规定”只有一部规章，其他规定则是部门制定的规范性文件。部门规章的效力低于全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规，不应将其纳入“国家规定”的范畴(8)部门制定的四部规范性文件：1996年国家工商行政管理局、公安部、文化部联合发布的《关于加强电子游戏机娱乐场所管理取缔有奖电子游戏机经营活动的通知》；2000年文化部发布的《关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》；2009年文化部、公安部、国家工商行政管理总局联合发布的《关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知的规定》；2010年文化部发布的《文化部关于改进和完善〈游戏游艺机市场准入机型机种指导目录〉使用管理工作的通知》。。在司法实践中，不断扩大“国家规定”的范围，把效力低于国家规定的部门规章以及规范性文件等作为认定非法经营罪的依据，显然是不妥当的。

(四)非法经营罪的扩张与我国刑法严而不厉的发展趋势背道而驰

严而不厉的刑法结构是我国刑法的发展方向，这一方向与我国宽严相济的刑事政策具有一致性。在具体犯罪的认定中不能仅仅考虑惩治而采用重典，更要严格遵循罪刑法定和罪责刑相适应的基本原则。严而不厉的刑法结构，具体而言，“严”指的是进一步严密刑事法网，做到应当受到刑罚处罚的违法犯罪行为通过刑法这张“网”予以规制，并明确刑法分则中各个罪名的构成要件，以便司法实践的准确适用；“不厉”则表示刑法这张“网”并不是越大越好，并不需要一味地追求扩张，不应该将所有的不法行为都纳入犯罪圈。非法经营罪的过度扩张实际上体现了刑事法网的扩张，是刑法对市场经济活动过分干预的表现之一。

三、非法经营罪司法扩张的限制路径

(一)构建完善的刑法解释体系

非法经营罪的不断扩张既有立法层面缺乏明确性的原因，也有司法层面甚至主要是司法层面的原因。司法机关在司法实践中充当了“立法者”的角色，司法机关不断地通过司法解释扩张非法经营罪的范围，这是非法经营罪成为“口袋罪”的最主要原因。在司法层面限制非法经营罪的适用就要借助于刑法教义学的方法合理解释刑法。

1.以文理解释为前提

文理解释是刑法解释中最基本的解释方法，罪刑法定原则为文理解释指明了方向。非法经营这一违法活动不仅在刑事立法中有所体现，在经济法规、行政法规中也有大量规定，有关非法经营罪的不同部门法之间存在多重交叉。为了更好地维护市场经济秩序，刑事立法针对非法经营行为采取的是抽象概括式的立法规定方式，这就使非法经营罪存在一定的变动空间，保持了立法的弹性，但是也会导致适用层面的模糊。由于非法经营罪自身立法方式的特殊性，对非法经营罪进行文理解释也要与传统的文理解释相区别，不能只局限于立法语言的字面含义，而是要将非法经营罪的立法意图融合到文理解释之中。

2.运用体系解释指导法律适用

在非法经营罪“空白罪状+兜底条款”的规定模式下，非法经营罪的外延比较模糊。从立法规定上看，实施非法经营行为后果的“严重性”欠缺明确的衡量标准。在这种情况下，要重视体系解释的作用。合理运用体系解释的重要性主要体现在以下两个方面。第一，体系解释立足于刑事立法的体系，具有宏观视角。通过体系解释能够确保整体性和连贯性，与非法经营罪的立法本意相契合。第二，通过体系解释可以限制兜底条款的延展范围，确保在国民预测可能性的涵摄范围之内对非法经营罪进行解释，以此来体现刑法的谦抑性，避免刑法触角的不当延伸。在体系解释的具体运用中，非法经营罪中的“违反国家规定”应当与刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”相衔接。非法经营罪所侵害的法益是市场准入秩序，只有和市场秩序相关联的法律法规才是本罪所涉及的“国家规定”。这就要求运用刑法的体系解释将“国家规定”与刑法条文达成内涵和逻辑上的一致，以此限缩非法经营罪的适用范围。非法经营罪兜底条款的适用也应进行体系解释，参照非法经营罪的前三项内容的规定，只有侵犯特许经营行业的市场准入秩序的行为才符合本罪客观方面的要求。

3.合理运用目的解释对非法经营罪进行司法限缩

目的解释的核心是探求刑事立法的规范性目的，在明确目的之后对相应条文的含义进行解释。非法经营罪的立法目的在于维护市场经济秩序，建立规范、自由、竞争、有序的市场经济环境。

首先，以目的解释为基本方法，在此基础之上准确把握非法经营罪的构成要件。对于非法经营罪罪状表述中的“违反国家规定”，应当从实质角度予以考量，将部门法的政治经济价值与刑事立法相衔接。刑法作为保障法，必须突出其最后手段性。其次，通过目的解释，构建社会本位的基本立场。在市场经济关系中要坚持社会本位的基本立场，以社会本位的基本立场为指导对非法经营罪进行解释。非法经营行为是市场经济中出现的问题，具有市场经济行为的显著特性。从立法目的和社会本位出发，在对非法经营罪进行解释时，应该优先考虑社会法益。再次，以实质违法性作为基础进行目的解释，只有在市场经济运行中违背了公平、自由、诚实信用等基本原则的非法经营行为才能入罪。同时，对于非法经营行为的出罪还要充分考虑刑法实质违法性中的法益侵害、可罚性等相关内容，予以综合判断。

(二)进一步推动非法经营罪的司法出罪

伴随着时代变迁，非法经营罪的规制范围发生了相当大的变化。市场经济的千变万化、行业的更替和交迭不断地推动着市场经济的发展。非法经营罪规制的是特殊行业的市场准入行为，市场经济中的特定行业处于不断发展变化中，某一行业以往可能是特许经营，今天则可能放开了市场准入门槛，引入了市场经济的竞争机制，反之亦然。非法经营罪的出罪应当结合我国《刑法》第13条“但书”规定，综合考虑犯罪情节、法益侵害结果以及行为人的人身危险性等因素，推动司法出罪。

1.在司法认定中应更多援引《刑法》第13条“但书”规定

在司法认定中应更多援引《刑法》第13条“但书”规定，进一步推动非法经营行为的司法出罪。结合“但书”规定，部分非法经营行为虽然符合非法经营罪的构成要件，但是造成的侵害结果比较轻微，危害不大，行为人的主观恶性较小，这样的行为可以考虑以“情节显著轻微危害不大”出罪。当然，司法实践中，非法经营罪的适用范围过度延伸已经是较为普遍的现象，这就需要准确理解“但书”的适用条件，在刑法的人权保障机能和法益保护机能之间寻找平衡点，运用“但书”规定将实践中情节显著轻微的非法经营行为排除在犯罪成立范围之外。

2.对非法经营行为进行实质违法性判断

实质判断必须和法益侵害相结合，只有在非法经营行为造成市场经济秩序混乱的情况下才可以进行刑法规制。非法经营行为的入罪必须以造成实质的法益侵害、对正常的市场经济秩序造成破坏为前提，对违法性进行实质判断，将形式上符合但是并不具有实质违法性的非法经营行为排除在非法经营罪之外。衡量行为对市场经济秩序的破坏必须结合社会经济发展的背景以及行业发展的动态，结合社会经济发展背景和行业发展现状对行为进行客观评价，否则容易在司法认定中出现偏差。

3.非法经营罪是刑法中的法定犯

非法经营成立的前提是违反国家行政法律法规以及刑法的规定。从刑法角度认定非法经营应当更为审慎，应当在充分考察实质违法性的基础上，以造成实质法益侵害或者引起具体现实的法益侵害危险为前提，而不能仅仅依据存在抽象的危险就认定为具有法益侵害。