拟制自认制度司法适用考察及其修正

郑慧燕

(华东政法大学，上海 200042)

2020年5月1日，修订后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下文简称《民事诉讼证据规定》)正式开始施行。其中自认制度的修改与细化是《民事诉讼证据规定》的重点内容。民事诉讼中的自认是指一方当事人就对方当事人所主张的事实表示承认或视为表示承认，由此免除对方当事人对主张事实的证明责任的制度。[1]而拟制自认是其中的“视为表示承认”，是一种非常态化的自认制度。学理意义上的拟制自认制度催生于辩论主义制度环境，一方面聚焦争点限制法院审判权的行使，另一方面其中蕴含的诚实信用原则也是对当事人行使处分权的约束。我国立法对此流于粗泛，《民事诉讼法》并未规定拟制自认制度，仅由最高法院以民事诉讼司法解释的形式设立了制度雏形，其内涵与通常学理意义上的“拟制自认”多有不同。本文通过分析具体案例再现该制度规范与适用中的种种问题，寻求我国拟制自认制度法理根基的完善，以期对修正目前拟制自认制度路径提出有益思考。

1 拟制自认制度司法适用之乱象

《新证据规定》第四条是目前我国拟制自认制度的主要规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”较2001年12月21日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的条文，新增了“于己不利”的事实要件限定，删去了“经审判人员充分说明并询问后”中“充分”一词。但总体而言，拟制自认制度并未有大的变动。由于《新证据规定》正式施行不久，笔者以旧规定的第八条第二款为法律依据检索条件在中国裁判文书网上检索裁判日期为2008年12月16日至2020年4月30日①的民事案由裁判文书，检索得6 086篇文书，重点阅读了其中上海市各级法院的81篇裁判文书样本。此外，结合最高人民法院公报官网的裁判文书选登及案例栏目中的代表案例，分析司法实践中关于拟制自认制度实施中的有关问题。

1.1 拟制自认适用情形的过度扩张

虽然我国立法仅对不争执型拟制自认(既不承认也不否认)作出了明确规定，但司法实践适用已普遍扩张至“记不清”“不能确认”“无法核实”等不知陈述的情形。②不知陈述作为典型的诉讼懈怠行为，将其纳入拟制自认的规范范畴具有合理性，但司法实践并未对不知陈述作出明确区分。德国立法规定仅对本人自身行为或可亲自感受的事实作不知陈述才能成立拟制自认，我国台湾地区惯例也多考量是否为当事人亲身经历且时间距离非久。[2]于法无据的扩张适用，必然存在制度滥用的风险。实践中已经出现在一方当事人明确否认对方当事人事实主张，但未提出己方明确抗辩事实主张及证据的情形下，即单纯否认，法官依然判定适用拟制自认制度的情况。③这无疑是对拟制自认制度适用的过度扩张。

笔者认为实践中滥用拟制自认的乱象是由于对该制度法律属性的错误认知。拟制自认的法效果最终落在免除对方当事人的举证责任上，而非作为一种证据补强对方当事人的举证不足，使之达到高度盖然性的证明标准。拟制自认一旦成立，法院就应当认定该事实主张成立，对方当事人对于自认的事实无需证明。实践中另有一种错误适用情形，即在对方当事人举证已经达到证明标准，但法官为更“保险”而将拟制自认扩张适用在一方当事人身上，达成一方当事人完成了举证义务的同时另一方当事人也认可的双重“定纷止争”效果。这类不能适用也无需适用拟制自认的情形，一方面消解了拟制自认制度的法效果，一方面反而引起新的纠纷——败诉当事人感到自己的意思表示受到曲解而提出上诉。而在一方当事人提交的证据之间可以形成证据链且符合民事诉讼证据高度盖然性证明标准的前提下，另一方虽否认但无法提交有效反驳证据，无需适用拟制自认制度，该事实主张当然成立。

1.2 证据在拟制自认适用中的不当影响

部分判决书在论证构成拟制自认中往往强调将当事人未举证、拒绝举证的诉讼行为，一方当事人对对方当事人的诉请内容称“不清楚”“不能确认”，却又未提供任何相反证据予以证明，由此应承担相应的不利后果，视为认可适用拟制自认。④笔者认为这一论证逻辑与拟制自认制度并不契合，存在画蛇添足之嫌。当事人对于事实主张的四种回答样态，即否认、承认、不知、沉默[3]，其认定不受其是否举证的影响。实践中将单纯的否定视作不知或沉默处理的倾向，并不具有合理性。诚然，当事人对自己所主张的事实及反驳对方主张所依据的事实负有举证责任，举证有欠充分的，应当依法承担不利后果。但该证明责任规则适用不应与拟制自认制度混淆，需分开论证。

证据对于拟制自认适用的影响还体现在法院注重审查自认行为与其他证据是否相印证，如在“大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案”中法院裁书认为“……上述证据与华西药业在诉讼中的自认行为相印证，可以认定”⑤，并且法院可以审查自认的效力是否被其他证据推翻。⑥法官依据其他证据审查自认的效力确实于法有据，《民事诉讼法》第七十五条、《新证据规定》第八条第二款保留了法院在与查明事实不符的情况下推翻自认的权力。但既然法律设置了拟制自认制度免除对方当事人举证责任的法效果，其法律属性更接近于一项证据规则。而法院通过与其他证据的对应审查以证明自认的效力，这相当于法院审判权将手伸至当事人处分权中的行为，存在侵犯当事人意思自由的嫌疑。

1.3 法官释明的范围与标准含糊

“经审判人员说明并询问”是我国成立拟制自认制度的前提，意指法官需要对适用拟制自认的当事人进行释明。立法初衷应在于通过释明使得原本不明确的事实或法律问题得以明确，目的在于除去不合目的、不合理性的事实，确立适当、完全的诉讼关系，为当事人提供正当、合理的权利行使机会并充分尊重其自主意思。[4]但我国没有系统的释明制度规定，司法实践中法官需要“阐明”的范围与标准难以界定，造成了实际审判的混乱。首先，如何确保法官释明行为不会有损其裁判中立地位又能达到提醒当事人的初衷，不对另一方当事人平等诉讼地位产生影响？《新证据规定》删去了原规定中“充分”释明的要求，可能是顾及这一要求对法官中立性的损害。其次，法官在适用拟制自认制度时未释明或释明不当，产生何种法律后果，以及当事人如何对此寻求救济也并无规定。

立法规制不健全会造成地方法院存在误识，况且原证据规定未明确释明制度的理论内涵，地方法院对此认识不一致，许多名为释明制度探索的尝试实属法院告知行为，虽也有利于当事人程序权利保障，却并不是释明所指。具体到个案中，释明的范围、程度、情形有赖于法官个人关于处分权主义、辩论主义的理解和认识，也因案件复杂程度、当事人的认知能力而不同。在判决书中往往不记录释明行为，或引用法条原文概括带过法院的释明行为，有碍于在接下来的实务中进一步规范释明行为。

2 拟制自认适用乱象产生之要因

尽管各地法院积极尝试发掘原《证据规定》下拟制自认的制度优势，但许多方面已经与制度初衷相去甚远。进一步探究实践乱象，可归为以下两大原因：

一是法理基础缺乏。民事诉讼制度运作的目的在于达成真实之发现、满足诉讼促进之需要，当事人诉讼懈怠行为有碍诉讼公正与效率，因此必须加以规制，这是拟制自认的制度价值所在。但拟制自认制度不足之处在于其缺少当事人积极行为之作成，这种“虚拟承认”可能与保护当事人意思表示真实的权利、自由处分的权利相抵触。[5]因此需重新审视制度法理根基与正当性，才能建立契合所在法律环境、发挥背后价值理念的具体制度。而目前我国缺乏发展拟制自认制度良好的法理根基，一方面职权主义在司法实践中仍影响深远，辩论主义的制度土壤未确立；另一方面民诉法律未规定真实义务、完全义务，拟制自认不利后果的义务基础缺失。拟制自认作为一项法律移植制度，缺少相应的法理基础将有碍其正常运行，造成制度功能一定程度上的缺失。

二是制度条文单薄。制度立法留白过多是司法实践乱象的最直接成因，法官无章可循只能各行其是。我国拟制自认制度缺乏系统、明确的规范，如前所述，仅由司法解释规定了不争执型拟制自认。立法对不知陈述型等情形没有作出回应，难以适应复杂司法实践的需要。而实务中法官在正当化法律依据缺失的情况下处理其他情形，会对民事诉讼程序正义与实体公正均产生消极影响。此外，《新证据规定》第三条第二款将明示自认成立的时间扩展至审前阶段，但未涉及拟制自认制度适用的诉讼阶段；也未规定拟制自认的效力及其追复问题，似乎将其效力与自认等同化。但拟制自认与明示自认存在实质差异，拟制自认在某种程度上是对当事人真实意思表示的违背，因此其生效与追复应与明示自认作出区分。此外，法官释明等配套机制的缺失也是实践乱象的成因之一。

3 拟制自认制度法理根基之重构

对拟制自认制度内涵的正确理解是司法正确适用该制度的基石，正确定位拟制自认的法律属性，才能进一步探寻合适的制度构建路径。

3.1 辩论主义下效力回归

根据日本通说，辩论主义的具体内容包含三层含义：第一，主要事实只有在当事人辩论中出现才能作为判决基础；第二，法院应当将当事人不争执的主要事实当然作为判决基础；第三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。[6]其中，第一、二层含义均在拟制自认制度上得到体现。

辩论主义是拟制自认的制度土壤，确立辩论主义才能真正实现自认效力的回归，而我国现已确立的“辩论原则”并不等同于“辩论主义”。就拟制自认制度而言，如前所述，我国法院应不受当事人间不争执事实之约束，可推翻与已查明事实不符的自认效力。因此也有学者指出，我国确立的并非“拟制自认”制度，而是“默示自认”制度。前者是一种拟制，不以“真”为要件，具有法律强制性；后者是一种推定，须经事实和逻辑的检验，具有可反驳性。[7]但笔者认为，与其弱化拟制自认功能以适应法律基础环境，使制度空转，不如推进我国民事审判方式改革，加快诉讼模式向当事人辩论主义转变，还拟制自认的制度效力以“应有面目”。规定诉讼中一旦适用拟制自认制度将产生两方面的效果：一方面法院受该事实的拘束，不能将与拟制自认相反的事实作为裁判依据；另一方面，作出自认的当事人不能自由撤回拟制自认、对方当事人对自认的事实无需证明。换言之，确立拟制自认制度面向法院与当事人的双向约束性，背后的法律基础环境就在于辩论主义。

3.2 诚实信用原则具体化

推动诚实信用原则的落实是本次《新证据规定》的主旨之一，例如完善当事人、证人具结和鉴定人承诺制度以及相关虚假陈述、鉴定的制裁措施。[8]而拟制自认制度也是诚实信用原则项下的修订，其背后理念一致。[9]因此从诚实信用原则出发分析我国现行拟制自认制度的法理基础十分契合修订政策方向。

要确保拟制自认制度建立在诚实信用原则的基础上，前提是存在“拟制”的义务基础——真实义务、完全义务与陈述义务。真实义务系禁止当事人主观故意为不实陈述，也禁止当事人对他造主张之真实陈述进行争执，即不允许“撒谎”。完全义务系要求当事人对诉讼基础关系之事实，不论是否于己有利，均作完全陈述，即不允许“沉默”。陈述义务则是要求当事人具体化争执，不可对对造主张仅作单纯否定陈述。[5]我国《民事诉讼法》已经明文引入了诚实信用原则，但对于此类真实陈述相关义务却未做规定。从实质而言，诚实信用原则要求当事人以真实、善意的诉讼理念实施诉讼行为，如果不积极、不真实地使用合法诉讼武器将承担相应的不利后果，其内涵符合拟制自认制度需要的法理基础。但作为总则中的原则性规范，对某一诉讼程序或诉讼阶段中“诚实信用”的具体内容未加明确，难以准确指导实践中譬如拟制自认中当事人陈述义务范围大小的问题。对比日本确立的真实义务、德国确立的完全义务，我国目前采取何种标准无从得知。甚至有学者指出，由于我国法律没有明确规定民事诉讼当事人有陈述义务，设立拟制自认制度不利后果的司法解释条文是一种违宪。[10]但相信伴随大量各地实践经验积累，这一基础问题会尽快得到解决，并在结合我国国情条件下完善拟制自认制度的法理基础。

3.3 制度属性正确认知

拟制自认制度的法律属性不同法域之间存在分歧。具体而言，英美法系偏向于证据说，将诉讼外自认作为传闻证据规则的例外对待。诉讼外自认指当事人在证据开示程序中作出自认以确定性地排除审理中的相应争执点。[11]在大陆法系中，法国将自认归为一种证据形式。而德日法律则持证据规则说，认为自认本身并非证据，是一种证据法则，产生免除对方当事人举证责任的法效果。我国台湾地区学者则更倾向于诉讼契约说，将某事实不许反驳或至少若相反事实未被证实时不容争执而被确认作为契约内容。[12]实质上是双方当事人分别行使处分权达成合意的结果。

但将自认仅视作证据的弊端是明显的，既然作为证据就有待法官的审查认定，而在职权探知主义国家，这使得法院审判权将手伸至当事人处分权中的行为合法化，存在侵犯当事人意思自由的嫌疑。而证据规则说更具合理性，设置了免除对方当事人举证责任的法效果。但从实质分析，自认源头是当事人处分权，免除证明责任并非源于证明责任的例外规定，当事人处分合意足以形成这一具有约束力的法律后果。因此诉讼契约说更契合这一实质。而我国早期受苏联影响，民事诉讼的教科书以证据说为通说，将自认归入当事人陈述并进行质证。而目前立法选择更多地介于证据说与证据规则说之间，一方面仍然将拟制自认视作当事人陈述，一方面规定免除对方当事人的举证责任，同时又保留法院在与查明事实不符的情况下推翻自认的权力。如果能逐步确立当事人辩论主义，相信诉讼契约说的理解会得到更多认同。

4 我国拟制自认制度路径之修正

从前述可知，拟制自认在其他法域已有较为完善的制度规范，而我国法律对此过多留白，亟待改善。需要在明确拟制自认制度的法理根基与重要争议问题的基础上，追求拟制自认制度内部具化且自洽，以及相关制度的配合衔接。

4.1 法官释明制度之完善

法官释明制度作为当事人辩论主义弊端的修正方式，与拟制自认制度的法理根基是一致的，均为辩论主义的产物。法官释明制度存在两方面基本功能价值：一是在极端辩论主义语境下，当事人很可能因法律素养、诉讼经验的缺乏，无法正确主张与举证而败诉，而法官释明制度从实质正义的角度出发合理纠正辩论主义这一不足；二是法官释明制度可以防止法官在未经当事人辩论的前提下突袭裁判，提供当事人充分辩论、修正主张的机会。[13]对于拟制自认制度中“经审判人员说明并询问”的法官释明完善，至少应涉及以下内容：首先，需要在性质上厘清“权利说”与“义务说”的争议。如果是权利可放弃，此情形下当事人不争执当如何处理；如果是义务，法律后果又未规定，这将影响此类案件能否在释明上因“程序违法”而发回重审。其次，界定法官释明的内容范围，除包括对当事人主张与举证的发问、常规指挥外，是否还应包括对各种情况下法律后果的告知。如果告知，当事人出于维护自身利益需求，通常会选择从不争执的状态转变为似是而非的否认，阻碍拟制自认的成立，不利于争点整理、诉讼推进；如果不告知，将加剧拟制自认与当事人真实意思表示之冲突，为不争执行为赋以过重的法律负担。再者，明确法官自由裁量权的界限，在何种情况下法官拥有自由裁量权。例如，前述我国台湾地区立法中，法官对当事人不知陈述是否成立拟制自认具有个案自由裁量的权利。最后，补全不当释明的救济途径，当事人可通过提出异议、申请复议、申请再审等方式获得权利保障。

4.2 拟制自认适用客体之明确

一是不知型陈述。当事人没有采取沉默的方式，而是积极陈述却没有明确观点，通常采取“不清楚”“不记得”“不知道”等表述。德国民事诉讼法限制了当事人可作不知陈述的情形,即仅得就非当事人本人之行为与非本人认识范围内之对象为之。如果不在前述规定情形内作不知陈述，则视为承认构成拟制自认。这是由德国的完全陈述义务支撑的。日本则推定不知陈述为争执，不构成拟制自认。我国台湾地区则将此交由法官自由心证进行判断，根据具体案情判断是否成立拟制自认。[14]就这三种立法例而言，德国限制不知陈述的情形为非亲身经历或感知，忽视了即使亲身经历或感知的事实也会遗忘的自然规律，要求当事人为自然的遗忘行为承担不利后果有悖“法律不强人所难”的基本理念。而日本立法则忽略了完全允许不知陈述行为对整理争点、推进诉讼效率的巨大影响。将不知型陈述纳入拟制自认的范畴符合实务的需要。在公开裁判文书的检索阅读过程中，笔者发现，不知型陈述已占有相当比例，不加任何陈述的不争执型拟制自认在实践中反而相对较少。如果否认不知型陈述拟制自认的成立，将在很大程度上削减这一制度的实践适用意义。相比之下我国台湾地区的模式更具有可行性，在法官充分释明的前提下，根据个案分析不知陈述判断是否成立拟制自认。

二是单纯否认型陈述。前述提及已有判例对单纯否定型陈述适用拟制自认制度。一方当事人仅否认对方当事人的主张事实存在，而不提出自己事实主张也不举证的情况下，是否应适用拟制自认？德国基于具体陈述义务，立法禁止单纯否认；日本与我国台湾地区则原则上容许不负主张责任的当事人进行不附理由的否认，仅在事证偏在的案件中，不负主张责任的一方更接近证据且提出信息无重大困难时会负有事案解明义务。[15]笔者赞同后者的模式，通常情况下，非主张责任方可以对对方当事人的主张事实进行单纯否认，法官依据对方当事人对此事实主张的举证是否达到“高度盖然性”标准来判定是否支持该主张，仅在特殊情况下附加事案解明义务，如有违反可能成立拟制自认。

三是“于己不利”的事实客体限制。主流观点认为“于己不利”要件是区别于当事人其他主张的存在，因此必须保留。如果不限定自认的对象为于己不利的事实，自认与主张、认诺的界限将被混淆，这三者的诉讼后果是完全不同的，混淆是在同时消解这三种制度行为。在保留不利益要件的前提下，如何把握不利益要件的标准存在两种学说，即：自认该事实可能导致败诉或部分败诉的“败诉可能性说”、通过“对方当事人负有证明责任”把握不利益内容的“证明责任说”。[14]笔者认为采取“证明责任说”更合适，一则标准更为明确，将拟制自认的对象局限在于己不利的、对方当事人负有举证义务的事实主张；二则此不利益限定范围较窄，避免拟制自认过度适用有损实体公正。

4.3 拟制自认效力之重塑

拟制自认的生效及追复机制是目前我国拟制自认制度有待明确的问题。关于拟制自认何时生效，考虑到其消极的、并不直观的行为特点，应在该诉讼行为持续一段时间，更为接近当事人真实意图之后，才在某一特定时间节点生效——法庭辩论终结时。法庭审理后、法庭辩论终结前属于当事人回忆事实、理解法官询问的合理期间，此期间应有权改变针对对方当事人主张事实的回答样态。换言之，拟制自认的成立与生效之间需存在时间间隔，在此期间，当事人转为积极主张相反事实，将当然阻碍拟制自认效力的发生。对于这一行为是否属于拟制自认的追复制度存在学界争议，笔者更赞同追复是对已生效拟制自认的救济途径，而这一期间的行为简单视作对拟制自认的任意撤回更为妥当。拟制自认的追复制度应对标明示自认的撤销制度，都在于消灭先前生效自认行为的法律效果。与此前的任意撤回不同，拟制自认生效后的追复基于禁反言原则、诉讼稳定性的考量，必须受到严格限制。有学者基于不同的拟制自认类型提出相应的追复机制，不争执陈述型拟制自认不允许追复、不知型陈述拟制自认允许在本审级结束前追复、不出庭等消极行为型拟制自认原则上不允许追复。[16]但从指导司法实践的角度而言，设置明确统一的可追复情形更具价值。参照明示自认的撤销情形，笔者认为在三种情形下拟制自认可追复：第一，对方当事人同意；第二，拟制自认是出于受胁迫或者重大误解等情况；第三，法官并未进行释明或释明不当。当然，一旦裁判生效将不能再进行追复，只能通过审判监督等方式寻求救济。

5 结语

拟制自认在简化争点、推进诉讼上的制度价值毋庸置疑，但实践中存在的诸多问题已经切实影响到制度功能的发挥。对于现状中实践乱象的修正，充实的法理基础与健全的制度规范两者缺一不可。同时也需要注重在实务中不断发现问题、总结经验，参照其他法域更为完善的拟制自认制度运行机制，配合司法改革的步伐在今后的立法中科学、积极、合理地回应学界探讨的相关建议与期待，才能大大提高民事诉讼拟制自认制度的实务效能。

注释：

①前一《证据规定》修订版本的实施期间。

②参见杜某与王某合伙协议纠纷一案一审民事判决书[(2012)闵民二(商)]初字第872号；参见青岛奈普秋恩服装有限公司与基德儿童用品贸易(上海)有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书[(2017)沪0105民初9402号]。

③参见广州赤绿农业有限公司与四川惠泰农业科技有限公司买卖合同纠纷二审案件二审民事判决书[(2019)沪01民终7531号]。

④例如判决书中这一论述：“鉴于被告对于签署材料所盖无锡分公司公章真实性再三以其并不实际掌控无锡分公司公章为由而既不否认也不承认，法庭向其释明并询问其是否需要对前述材料所盖无锡分公司公章的真实性进行鉴定，被告予以明确拒绝，因此，本院可以视为被告对前述协议、结算表、对账单、回复函上加盖的无锡分公司公章的真实性予以认可。”参见上海凤威国际集装箱运输有限公司与江苏永德国际物流有限公司运输合同纠纷一审民事判决书[(2019)沪0113民初510号]。

⑤参见最高法院公报选登裁判文书案例：大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案[(2011)民申字第429号]。

⑥参见最高法院公报选登裁判文书案例：大连羽田钢管有限公司与大连保税区弘丰钢铁工贸有限公司、株式会社羽田钢管制造所、大连高新技术产业园区龙王塘街道办事处物权确认纠纷案[(2011)民提字第29号]。