论教育法典的生成路径 *

晋 涛

（河南大学法学院，开封 475001）

经过多年的法治建设，我国的法律体系已经初具规模，形成了以宪法为核心，以刑法典、民法典为两翼，众多法律齐备的法律体系。随着呼吁了多年的民法典的诞生，教育法典化的议题被提上了日程。本文着重探讨教育法典的生成路径，分别从立法经验、制定准则、条文来源、草案形成四个方面论证把控教育法典生成的质量，从外到内、由点到面，构建教育法典生成的具体方案。

一、我国刑法、民法典对教育法典编纂的启示

我国有着悠久的法典化传统。“中国古代，不仅出现了法典，并且也已经达到了法典化的高度。其代表作《唐律疏议》的法典化水平已经达到了当时世界最高的境界。”（何勤华，2021）从战国时期魏国李愧制定《法经》，到《唐律疏议》《宋刑统》，直至《大清新刑律》，中华法系以连续的、独特的法典化传承存在于世界立法进程中。时至今日，宪法、刑法、民法典等与国家治理、民众生活最为密切的法律都以法典的形式颁布了。考察刑法、民法典的制定过程和内容形成，能够帮助人们清晰认识我国法典的生成路径，可以为即将编纂的教育法典、环境法典、行政法典提供镜鉴，从而提升法典的质量。

（一）刑法典的形成路径梳理

中华人民共和国成立后，国家就组织专家学者着手起草刑法典的工作。79刑法是在当时国家、社会、民众迫切需要法制的情况下，对过去草案进行简单处理之后颁布的应急性法律，带有明显的“急就章”的痕迹，从条文数量、罪名体系、内容覆盖来看，都存在很大的不足。鉴于79刑法典的滞后性，立法机关陆续又制定了数量众多的单行法、附属刑法。这些单行法具有指向明确、内容专一、紧跟现实的特点，弥补了刑法典的短板、缓解了刑法典的压力、丰富了刑法典的内容。至此，以刑法典为主轴、以单行刑法、附属刑法为支撑的刑法体系得以形成。囿于司法队伍的整体水平，这种较为成熟、理想的刑法体系在实践中却饱受诟病，因为它带来了查找、适用的困难，制造了刑法间的冲突和矛盾，不利于法制的统一。基于这些意见，在总结已有刑事立法、司法的基础上，立法机关提出了通过全面修订79刑法典、吸收全部单行法律、制定一部单一刑法典的立法思路。由此促成了79年刑法的全面修订，吸收了大量的单行刑法的内容，如把贪污贿赂犯罪整体移入刑法典，涵盖了行政刑法、经济刑法的条款。这次全面修订的结果就是制定了“大而全”的97刑法。“该刑法典全面吸收了1979年刑法典和既往的各个单行刑法及附属刑法规范，在观念、内容、罪名、体例和技术方面都取得了显著进步， 是一部真正意义上的统一刑法典， 标志着中国刑法法典化的进一步发展。”（起秉志，2014）相比79刑法，97刑法废除了类推制度，确立了罪刑法定原则，这是一种巨大进步，但也存在一些不足和遗憾。97年刑法实施以后，用一部刑法包打天下的良好意愿迅速碰壁，例如对于非法买卖外汇的行为就无法提供相应的入罪规范，后来全国人大常委会就颁布了一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。在迎来了第一个单行刑法之后，刑法典与单行刑法并存的局面并没有得到维持。随着修正案方式的推出，终止了继续推出单行刑法的可能，使得“大而全”的单一刑法典体制得到存续。“随着1997年刑法的出台，修正案基础成为唯一的刑法修正模式，我国又呈现出刑法立法一元化模式（单轨体制）。罪刑条款通通规定在刑法中，即大一统刑法典模式已经成为现实。”（刘仁文，2019，第327 页）到目前为止，刑法已经有了十一个修正案。刑法典维持着单一模式，内容被大范围修改、增加或者删除。修正案紧盯社会现实，秉持积极刑法观，对引起社会大众关切的事件积极回应。

通过对刑法发展的简单梳理，我们可以发现刑法经历了法典→法典与单行刑法多元并存→刑法典（+修正案）的形式变化。简单而言，刑法典一直是刑法的主要存在形式，现在基本上也是唯一的存在形式。刑法典修改变化的条文既有对旧条文的吸收、改造，又有针对新情况的创设条款。

（二）民法典制定过程考察

交换是人类社会区别于动物社会的最显著特征，交换的机理是契约，而民法也肇始于契约。经过漫长的历史发展，民法在罗马优士丁尼时期达到了全新高度。法国民法典、德国民法典是法典化的成功范例，它们在法典发展史上发挥了典范作用。特别是德国民法典以及围绕它形成的法律学说，成为了德国向世界输出的最有影响力的产品。

我国在改革开放之初，就有了制定民法典的呼声，但此时还不具有制定民法典的社会基础。市场经济的蓬勃发展，迫切需要能够为交易行为提供规制的法律供给，但还不具备制定民法典的条件，当时的立法机关仅制定了提供基础民事规范的民法通则。民法通则制定后，相应的单行民事法律陆续颁布，诸如婚姻法、继承法、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则等民事法律。适用民事法律、制定司法解释也带来了民法学研究的繁荣，民法学者也开始深耕比较民事法领域。许多学者对罗马法、法国民法典、德国民法典等进行了卓有成效的“知识考古”，注重法国民法、德国民法学说的推介和引进，极大地拓展了民法研究的视野，提升了我国民法立法和适用的水准。“自从通过《合同法》以来，民法理论研究广泛借鉴世界各国的立法、司法经验和理论研究成果，并且与中国的现实生活紧密结合，形成自己的特点和风格，不仅使中国民法的理论研究形成了中国气派，而且在中国民法立法中形成了鲜明的中国特色，推动了中国民法司法的发展。”（杨立新，姚辉，2019，第17 页）伴随人工智能、大数据、云计算、电子支付成为日常生活，人们的生活样态、行为方式、思维模式都发生了显著变化，传统的民法内容难以跟上时代的发展。至此，民法典的制定呼之欲出。2019年12月，全国人大常委会审议了由民法总则以及经过常委会审议和修改完善的民法典各分编草案合并形成的民法典草案。2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。相比较纷繁复杂的民事法律关系，民法典的1 260条还只是一部“袖珍型”民法典，因此大量单行法的推出不可避免。“尽管在21 世纪的今天，再也不会有人相信民法典能够囊括民法领域所有的法律规范，一个包罗万象、毫无漏洞的民法典，也没有人信奉。”（薛军，2015）因此，以民法典为中心，大量民事单行法并存，将是民法未来的发展方向。

（三）刑法、民法典的制定对教育法典的镜鉴

1. 教育法典应注重对已有教育类法律、法规、规章内容的吸收和借鉴。法典化的进程必须建立在坚实的立法实践之上。97刑法是对79刑法和一系列单行刑法的全面吸收和借鉴。民法典是对民法通则、民法总则、物权法、合同法、婚姻法、继承法、侵权法等法律的吸收。“以现行物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法等为基础，结合我国经济社会发展对民事法律提出的新需求，形成了包括物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等6 个分编在内的民法典各分编草案。”（王晨，2020）教育法典应该系统吸收教育法、教师法、义务教育法、高等教育法、职业教育法、国防教育法、民办教育促进法、家庭教育促进法等法律的具体规定。

2. 教育法典要注重内部结构的合理性。教育法典采用总分的结构已是共识①，我国刑法典、民法典的结构体例就是总分结构。“民法典上的安排顺序，也以逻辑性为标准：‘一般’的、‘共性’的制度在前，‘特殊’的、‘个性’的制度在后。这就使法典形成‘总则’（共同的规则），‘分则’（特殊的规则）的结构。”（梁慧星，2016，第77页）在明确了总分结构的大前提下，如何进一步架设总则编和分则编的结构安排，仍存在较大的讨论空间。在整体移入已有教育类法律的同时，应做好教育法典内部结构的协调工作。97年刑法对于《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的整体移入，就导致了刑法罪名体系、罪状结构、犯罪类型的混乱和冲突。

3. 教育法典理应吸取刑法典、民法典制定过程中的先进理念、共性思维。无论是刑法典还是民法典，都在积极吸收全人类的法律文明成果，充分体现了开放立法的理念。97年刑法废除了类推制度，规定了罪刑法定原则，体现了刑法立法的自信和对先进法律成果的采用。从民法通则到民法总则再到民法典，从民法的具体表述到体系安排，都借鉴了世界民法发展的优秀成果。“我国《民法典》分为7编，比《德国民法典》的5编（总则编、债编、物权编、亲属编和继承编）多了人格权和侵权责任两编。这就是既借鉴吸收了人类法治文明建设的有益成果，又结合了中国的国情。”（万其刚，李林川，2020）教育既体现着人类发展的共性，也需考虑每个国家、民族的特性。我国教育法典的编纂需要积极吸收国外教育立法的成功经验，以提升法典的质量和水平。

二、教育法典制定应遵循的指导理念

在编纂教育法典时，应遵循相应的指导理念。好的指导理念能够把控、指引、约束教育法典制定工作的合理开展，能够从形式理性和实质内容两个方面对立法资源进行修补、取舍，最大程度地提升教育法典的制定水准。

（一）贯彻宪法和党的教育方针

宪法是国家的根本大法，是最高级别法，因此教育法典的内容应遵守宪法。“宪法对部门法的立法的约束可以概括为两个层面：‘内容形成’和‘越界控制’。前者意味着立法者必须考量，宪法的哪些规范构成了对该部门立法的委托，宪法在此领域设定了何种国家目标，要求达到何种基本权利保障标准；后者意味着，在考量该法律部门的规范领域的特定情形而形成具体规范时，立法者不能逾越宪法设定的边界，不能背弃国家目标，不能侵害基本权利，在权衡各种利益时，应谨慎裁断，避免草率放弃宪法的任何价值设定。”（王利民，2020，第55页）宪法规定了国家的根本制度、基本道路、公民的基本权利和义务、国家机构等内容，从根本上规制着公权力、保障着公民权利。“法律规定为一种‘设计’，以实现该法律价值（规范意旨）为其目的。故法律规定与法律价值间有设计与目的之关系。”（黄茂荣，2011，第100页）教育法典的具体内容必须符合宪法理念和宪法规定，诸如对教育经费的保障、教师和学生的保护、教育惩戒权的规定都必须符合宪法精神。有学者认为行政规章规定教育惩戒权存在合法性危机，在上位法没有规定的情况下，作为下位法的行政规章不能制定教育惩戒权。“除非立法者在《教育法》《义务教育法》或《教师法》中增加有关教育惩戒的规定，否则教育惩戒规章不具有合法性。”（湛中乐，康骁，2020）宪法规定了公民有“受教育的义务”，这意味着学校也有教育的权力（利）。教育的方式中，有赏识教育、日常教育和惩戒教育等。宪法中公民的受教育义务反射出了学校享有教育惩戒权。“我国一系列法律法规都明确规定了教育惩戒，只是没有采用‘教育惩戒’的称谓而已。《教育法》《教师法》《高等教育法》《义务教育法》等都有对违法违纪学生的‘处分’，这些处分措施实质上就是教育惩戒。它们虽然没有被冠以‘教育惩戒’之名，但有教育惩戒之实。”（晋涛，2021）因此教育法典在总则编教育权利一章中规定教育惩戒一节，拥有宪法依据，具有正当性。

自从中国共产党成为执政党以来，党领导下的教育事业取得了有目共睹的成绩。②中国共产党在发展教育、培养人才方面，出台了大量的教育方针、政策。党和国家领导人也都发表过关于教育的重要讲话和指示。例如，习近平总书记强调，我们“要全面贯彻党的教育方针，落实立德树人根本任务，厚植爱党、爱国、爱人民、爱社会主义的情感，努力培养德智体美劳全面发展的社会主义建设者和接班人。要深化教育教学改革，强化学校教育主阵地作用，全面提高学校教学质量，真正把过重的学业负担和校外培训负担减下来，办好人民满意的教育。”（新华社，2021）教育法典的内容应吸收、转化这些方针、政策、讲话和指示，应当体现出党的教育方针的精神和要求。

（二）照应其他部门法

教育法的内容涉及教育类型、教育主体、教育财政、教育责任、教育等级、考试制度、学位制度等方面，这些法律规定和行政法、民法、刑法等存在千丝万缕的联系，应注重它们之间的呼应和配合。例如对未成年人的保护既是教育法典的内容，又是未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、民法、刑法的内容。“有生命力的立法必须由立法者仔细地思考和权衡有待规范的生活关系、现存的规范可能性、即将制定的规范所要加入的规范整体，即将制定的规范必然施加于其他规范领域的影响，以及有待规范的问题在其他法律制度中如何被规定的。”（张青波，2016，第444页）尽管教育法具有公法和私法两种属性。在整体上，教育法典是行政法典的组成部分，行政法规定了行政程序等内容，因而教育法典无须再行规定。教育法典需要针对违反强制性规定的行为明确责任，强调行为与责任的统一。教育法典中没有必要重申民法内容，在民法没有规定或者需要修改民法规定的情况下，才需要规定带有私法性质的民事条文。从前述我国刑事立法的发展历程和内容特点可知，当前我们不存在附属刑法，其他法律不会规定刑事责任的具体内容，只能规定“违反本法规定，构成犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚”这种转引指示条文，教育法典对刑事责任的规定应当遵循这种体例。我国法律是一个整体系统，教育法典需要处理好与其他法律的外部关系，避免教育法典与相关法律的冲突。

（三）构建协调的体系

教育法典涉及处理多种性质的教育法律关系，法典的内容之间应理念统一、体系协调、表述精炼。法律内部无矛盾是立法的基本要求，应尽量避免具体条文之间存在脱节、矛盾等现象。“由于我国教育法律法规及其他大量的规范性法律文件产生自不同的历史时期，这些文件除了包括重要的立法事项外，还融入了大量的政策乃至经济需求，这些产生自不同历史时期的大量的立法、政策及经济诉求自然地致使我国教育法律法规不同内容之间出现了对立冲突的现状。”（任海涛，2021a）“正是通过这样的方式，法条之间逐渐形成一个又一个横向联接和纵向依存的复杂结构体（规整或规整群），最后构成庞大的‘法条体系’。从中可以看出，法条体系绝不是某个规范性法律文件的法律条文的简单组合，也不是某个法律部门的全部规范性法律文件的法律条文的简单综合，而是将具有意义关联（特别是具有说明性、限制性和指示参照意义关联）的法条联接起来所形成的不同层次的结构体。”（舒国滢，2021）构建教育法典的协调体系，应处理好教育法典的内部关系。具体而言，首先应找准内容放置章节。不管是总论编还是分论编，都会存在章、节的进一步分层，内容的位置受章节性质的制约。如果条文内容超出了章节范畴，就会导致位置错乱。例如，刑法第258条重婚罪就属于这种章节位置错乱的情况。重婚罪位于侵犯公民人身权利和民主权利一章，很显然，它不是侵犯人身权利的个人法益的犯罪，而是违反一夫一妻的婚姻制度，属于侵犯社会法益的犯罪。还有，教育法典内容之间应协调一致。“以教师待遇为例，在《教师法》中规定‘教师的平均工资水平应当不低于或者高于国家公务员的平均工资水平，并逐步提高’；而在《义务教育法》中也存在‘教师的平均工资应当不低于当地公务员的平均工资水平’的规定。两部位阶相同的法律，一个以国家公务员工资水平为参照，一个又以当地公务员工资水平为参照，使得有关教师工资待遇的规定在交叉重复的同时又有一定的冲突性。这种立法的重复与冲突既造成了立法资源的浪费，也减损了教育法律体系内部的系统性。”（兰岚，2021）教育法典条文内容之间需要一定的默契和沟通，在最大程度上消减个别内容冲突和打架的情况。

（四）条文具有可操作性

教育法典最终会落实到条文上，条文是法典的载体和支撑。条文包含四种类型：原则、规则、概念和生效条款。在教育法典中，原则是具体教育理念的抽象化表达，以极少数条款的形式存在。“规则是拘束力最强最严格的。一旦我们解释规则并找到事实，那么适用这个规则于该事实之上就可以解决系争问题。”（索伦，2010，第143页）规则包括两个部分，构成要件（行为模式）和法定后果，这两个部分既是行为规范也是裁判规范。除治安管理处罚法、刑法这些专门的制裁性法律以外，其他法律中具体规则的法定后果通常集中在法律责任一章。教育法典对行政责任的规定既要兼顾行政法的已有规定，还要充分体现教育法典作为行政法的特殊法性质。概念是对特定术语、词汇的界定，旨在明确教育法典中特定术语、词汇的标准意义。生效条款规定法典的生效时间。在这四种类型的法条中，原则、概念数量较少，占比较小，对可操作性要求不高。

规则条文是法律的主体构成，规则的行为规范和裁判规范性质决定了规则必须具有明确性和可操作性。“一个时期以来，我国立法走过了一段‘宜粗不宜细’的弯路，法律过于原则、含糊，给法律适用带来‘可操作性差’的问题，因此，不得不用大量的规范性法律解释来加以明确化，填补漏洞。这个教训应该记取。”（周永坤，2016，第272页）以教育法律救济条文为例，“《教师法》第39 条虽然规定了教育申诉，但只规定了这一条救济途径，并且规定较为简陋，缺乏具体制度依据和程序制度规范，导致实践中难以实际运行。”（程雁雷，蒋艳，2021）教育法典以促进教育事业发展、保障受教育者权利、培养合格人才为目的，注重条文内容的可操作性才能保障自身的实施，应避免宣言性条文的过多存在。

三、教育法典条文的来源渠道

制定教育法典的进程，多数学者主张应该效仿民法，采取分步实施的方式（马雷军，2020），先制定教育法典总则，之后在制定分则各编的基础上，将总分合编、整合，形成教育法典。本文认为，教育法典的制定应该“一次成型”。民法典采用两步走是出于客观形势，因为民法涉及内容众多，分则编的制定需要更多的时间。教育法典虽然涵盖内容较多，但毕竟仅限于教育领域。我国制定了教育法、教师法、义务教育法、高等教育法、职业教育法、民办教育促进法、家庭教育促进法、学位条例等法律，还有学位条例暂行实施办法等行政法规，以及未成年人学校保护规定、中小学教育惩戒规则（试行）、普通高等学校学生管理规定、高等学校预防与处理学术不端行为办法等教育规章，已经搭建了相对完整的教育立法体系，具备了制定完备的教育法典的条件，没有必要将可以一次完成的任务强行切割为两次或者多次。不能将民法典的分步骤制定当成是法典制定的必然逻辑。我国刑法典是总分两编体例，但是是一次完成的。可以说，法典制定，一次成型是常态，分步骤进行是例外。

在网络时代和信息社会，法律查询、学说跟踪、学术讨论、比较研究都相对容易，这为制定教育法典条文提供了便利性。教育法典的条文有多种来源渠道，发挥好、利用好这些主渠道，有利于促进教育法典条文的科学性和全面性。教育法典条文的来源分为对已有规定的吸收、借鉴，以及创设新内容两个途径。对已有规定的吸收、借鉴包括吸收教育法律的规定、转化教育法规和规章的内容、关注校规校纪的共性问题、借鉴国外立法的经验等四个主要渠道。

（一）吸收教育法律的规定

教育法典的制定具有坚实的立法基础。“每个部门法法典的编纂应以该部门法的充分发达和成熟为基础，或者以该部门法的规范繁多以致杂乱为必要。”（叶必丰，2021）从20世纪90年代初，我国开启了教育立法的进程，随后陆续颁布了一系列教育单行法。教育法典条文应以这些单行法为主要来源。在总则编，应该整体吸收教育法、教师法的内容，在它们的基础上筛选、制定教育法总则编的内容。“我国教育法典总则应当包括教育法基本规定、教育主体概括规定、受教育权与教育权、教育类型、教育法律行为、教育法律责任六大部分，上述内容是教育法‘公因式’的集合，既确保了教育法典总则的科学性与完整性，也为教育法典分则的篇章体例奠定了基础。”（任海涛，2021b）分则编应当包括哪些内容，学者们有不同的主张，但应包含学前教育、义务教育、中等教育、高等教育、继续教育等几个板块没有争议。在分则按照教育发展阶段纵向编排各章时，各章整体上应遵循教育主体、教育权利义务、教育行为、教育责任等这一内部逻辑。教育法典分则编基本上都有现成的立法或者立法草案可供借鉴，可以对相应的单行法或者草案进行改造，进而形成分则编的主体条文内容。

在吸收教育类法律的已有规定时，需要注意几个操作点：第一，避免重复。这些已然存在的教育单行法之间如果在内容上存在重复规定，应对这些重复性内容进行筛选、删减，使教育法典更简洁、明快。比如关于教师的地位，教育法、教师法、义务教育法、高等教育法都有相关规定。“关涉教师权利与义务的规范散见于《教师法》《义务教育法》等，其中规范设置多有重复，严重耗损立法资源，但若在《教育法典》中专设‘教师章’，统一规制教师地位，则上述问题便可迎刃而解。”（童云峰，欧阳本祺，2021）对于这些重复性的规定，需要分别抓取、进行对比，根据提取公因式或者选优法，选取最佳表述作为教育法典的条文。教育法典的权威性和逻辑性决定了不能出现不必要的重复。第二，注意措辞。已制定法具有自身局限性，其法律用语受到时代的影响、制约。教育法典在吸收教育法律条文内容时，应注意用语、术语的转换，避免在教育法典中出现已经“出局”的词汇，造成表述滞后和脱节。第三，适当集约。教育法典的条文表述应具有一定的张力，如此才能保持教育法典的生命力，过于细索的表述会影响教育法典的可用性。教育法典作为教育法体系的核心，需要处理好规制与留白的关系，给今后的单行法留下空间。“无论是因为人类理性的局限还是政治过程的干扰，一部完美、巨细靡遗的法典本身不可能实现。法律体系只能是法学持续工作的结果，而不能在一部法典中一劳永逸地确定。”（朱明哲，2021）作为一种裁判规范，教育法典的内容表述要有一定的抽象性，为法律的适用和解释提供途径。因此，在整理吸收已有立法内容的基础上，应结合教育法典的性质和特点做好法条的归纳、涵盖等集约性工作。

（二）转化教育法规、规章的内容

行政法规的制定主体是国务院，教育规章的制定主体是教育部。国务院制定了大量的有关教育方面的行政法规，充分彰显了作为国家最高行政部门对教育的重视。教育规章的主要制定主体是教育部，这些教育法规、规章有些内容需要上升到法律层面才能更好地发挥应有的功能。有学者在谈到学前教育时，就指出了学前教育法规、规章存在的问题。以《幼儿园管理条例》（1989年）、1995年制定2015年修订的《幼儿园工作规程》为例，“前者是国务院行政法规，后者是教育部颁布的部门规章。虽然部门规章、行政法规在一定时期、一定程度上可以保障和促进学前教育事业的发展；但是，这些法规法律位阶较低，执行力、稳定性都难以和法律相提并论，也无法解决经济体制改革和社会结构转型过程中所带来的一系列新问题。”（兰岚，2020，第71页）面对这些教育法规，还需要准确判定其是授权性立法还是执行上位法。授权性立法说明教育法规填补了法律缺损的部分，具有准立法性质；对于授权性立法，应根据其内容的重要程度，采取整体吸取或者个别转化的方式引入教育法典。教育法典作为教育体系的中心法律，不能面面俱到，只能规定最重要的内容。教育法典对于执行性教育法规的吸收应保持克制的态度，只能审慎吸收个别内容。

教育法规、规章具有较强的问题意识和针对性，应成为教育法典的“取材”对象。“编纂教育法典应以教育法、教师法、学前教育法草案、义务教育法、高等教育法、学位条例、学位法草案、民办教育法促进法、职业教育法、国防教育法、高等教育自学考试暂行条例、学校卫生工作条例、学校体育工作条例等法律行政法规为基础。甚至可以说，教育法典就是这些法律行政法规的合成物。”（湛中乐，2021）“推动成熟教育规章进档升级，有利于教育法体系化与本土性的协调和教育法法典化目的的实现。”（马焕灵，2021）

（三）关注校规校纪的共性问题

校规校纪是行为规范。许多学校都有符合自身教育、教学实际的校规校纪，甚至有些校规校纪已经达到了很高的水平。这些数量庞大的校规校纪内容广泛，反映了教育的丰富实践和动态，也能映射出目前存在的一些教育问题和处理方案。“学校纪律具有一种社会效用，因为纪律以明确的规范形式作为学校这一组织存在的前提，如果学校生活没有了这些规范，必然会导致严重的失序。”（周维栋，2021）校规校纪是教育法典的取材资源。针对校规校纪，借助大数据分析，结合典型范本，筛选需要上升到法律层面的共性问题，借鉴其中的合理成分，禁止不合理的成分，制定相应的条文内容。如此，教育法典就能够回应教学、学校、教师、学生的真实问题，深深扎根于教育实践，避免教育法典的虚化和跑偏。例如，我国《学位条例》一共二十条，内容过于简单。撤销学位涉及到学位获得者的重大利益，但《学位条例》的规定却非常模糊。③“我国《学位条例》第17条中对学位撤销还设定了一个积极要件—‘舞弊作伪’，这成为校规对撤销条件细化的重要切入口。‘舞弊作伪’是‘不确定性概念’，会产生自主裁量的空间，高校细化规定也毋庸置疑，因此高校校规细则中对‘舞弊作伪’就存在‘照搬、细化、列举、排除’等多种‘自主’理解。”（范奇，2019）对于撤销学位，可以总结、借鉴高校和科研院所校规校纪的具体规定，明确撤销学位的具体适用标准和事项。如此，就可以在《教育法典》分则编高等教育章中，专设学位一节，以《学位条例》的内容为基础，吸收校规校纪中对于学位取得和撤销的合理规定，明确禁止其中的不当作法。

我们在编纂教育法典时，应收集各种校规校纪，筛选合理内容和反面素材，再进一步决定是否上升到教育立法。例如，关于高校惩戒权，“有的学校规定‘在课程作业、科学研究报告或者其他未正式发表的学术成果中有剽窃、造假等违反学术规范行为的，视其情节轻重，给予严重警告至开除学籍处分’。如又有的学校规定‘由他人代替或者代替他人参加校级以上体育竞赛的，给予开除学籍处分’。这些高校自主规定学籍惩戒性终止的情形，无疑扩大了《普通高等学校学生管理规定》的设定，在法律保留原则规制下，也是不予准许的。”（戴国立，2020，第150 页）校规校纪能够从正面价值和反面刺激催生教育法典相应条文的产生：一是教育法典总结、吸收、转化校规校纪的内容，形成直接条文；另一方面，教育法典通过否定校规校纪自身的违法的、不当行为，形成禁止或者反对条文。

（四）借鉴国外立法的经验

许多国家对教育立法都极为重视，都试图通过教育法律来保障教师、受教育者的权利，促进教育事业的健康发展。俄罗斯、韩国制定了教育法典，法国有关于教育法的法律汇编，日本有《教育基本法》《学校教育法》《私立学校法》等单行法的教育规范。国外的教育立法文本、实践、研究能够给我们带来有益的启发。教育法典的内容应当积极吸收国外教育立法的先进成果，结合我国的国情进行再造，促进教育立法的更新升级和国际化。学校类型、学科体系、学位制度等并不是我国传统教育的固有内容，是从国外学习、引进的一套教育制度。在引进的制度基础之上，我国进行了成功的本土化改造。教育具有共性的一面，应当结合受教育者的身心状况、成长规律、知识领域，开展、推进教育活动。国外立法对于教育主体的办学自主权、经费资助、管理方式都有值得学习之处。

在“世界法制史上，移植他国法律的例证俯拾皆是。古代中华法系、印度法系、阿拉伯法系，近代以来的英美法系、大陆法系，所有法系的子法国与母法国之间都存在法律的移植关系。”（舒国滢，2019，第275页）我国法律制定对国外法律的借鉴学习已经进入了常态化。在民法中，“我们的立法，尤其是改革开放以来的法律，以《民法通则》和《合同法》为典型，所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等，都是德国式的。可见从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的基础。”（梁慧星，2003）在刑法中，“我国现行《刑法》和1979年《刑法》中规定的介绍贿赂罪，其实源于《苏俄刑法典》。”（张明楷，2021，第695页）对于国外法律的学习、借鉴，应掌握国外法律的真正含义、位置关系和规范目的，以避免“照猫画虎”的乌龙出现。“域外法学知识来源愈加丰沛本是一个有利于中国特色法学体系构建的积极因素，但域外法学知识只有适合中国的法治环境、制度机制、知识体系和文化观念，才能有机融通地存在于中国法学体系之中。”（陈甦，2019a，第21页）对于外国教育法，不能仅看题目和只言片语，而是应进行深入研究，最好能形成专门研究美国教育法、日本教育法、法国教育法、德国教育法、俄罗斯教育法的学术带头人和团队，保障研究的质量和可信度。目前，对于国外教育立法、教育法学研究的译介工作还处在起步阶段阶段，亟需推进对国外教育法的译介和比较研究，为教育法典的借鉴打开局面、打下基础、铺平道路。中国法学会环境资源法学研究会为制定环境法典进行的准备工作值得重视、借鉴。“2017年，在中国法学会的指导和支持下，中国法学会环境资源法学研究会启动中国环境法典编纂研究系列重点项目，该项目由外国环境法典翻译出版、中国环境法典编纂基础理论研究、中国环境法典专家建议稿及立法理由说明研究三个子项目构成，有超过100名环境法学及相关学科的学者参与了该项目研究。”（吕忠梅，2021）

教育法典应当吸收、体现、转化国际法中的教育类条约和公约内容。“在过去的几个世纪里，国际法显然已经获得了‘法律’的地位，尽管它的制度性特征依然比较弱（但这种特征也在不断地增长）。与习惯法和宗教法相似，国际法也独立于、并且有时候也被吸纳到具体的国家法律制度中。”（塔玛纳哈，2012，第279页）“比如我国依据《联合国销售合同公约》对国内合同法的重新立法，该法政策立法活动改变了我国既有的合同法教义。”（刘志阳，2021）对于我国已经加入的教育类的国际公约和规约，应结合我国教育政策和教育水准，尽量转化成教育法典的条文内容。

（五）创设填补空白的条文

“教育最核心的目标是培育健全的个体，即在德、智、体、美、劳等方面全面发展的个体。”（任海涛，2020）教育法典新内容的创设应当围绕教育的核心目标展开，要将人的培养、保障受教育权作为教育法典的中心目的。总论编和分论编都要根据育人目的和权利保障的要求增设一些新的条文内容。

创设新内容、填补相应的教育立法空白，就意味着对汇编式教育法典的否定。有学者认为教育法典应该采取汇编式的方式来编纂，本文认为教育法典不能也无法采取法律汇编的形式进行编纂。法律汇编是对已有的法律进行整理，按照一定的体系标准编排成册或者整理为一个体系。现代意义上的法律汇编，已经不再是一种立法活动，而是一种学术活动或者商业行为，是学者或者出版商将已经制定的法律（广义）整理成册的活动，目的是方便人们检索、使用。④此外，由于数据库的建设和使用，传统的法律汇编已经没有了优势。现在的立法呈现出井喷式的发展趋势，一部法律汇编很难全部收录相关法律，即使较为全面的收录，也很快会滞后于现实需求。因此，国家机关或者商业化团队运营的法律数据库逐渐替代了传统意义上的法律汇编。数据库具有内容全面、更新及时、查找便利、设计合理的特点，在一定意义上可以说，现代版的法律汇编就是各种法律数据库。在我国，真正有效的、属于法律编纂意义的法律汇编体系并不存在，因此，汇编式立法的问题，其实是一个脱离了实际的假问题。法律汇编意味着对既有法律的单纯排序，既不增设新的内容，也不删除陈旧的条款，显然，这不能达成法典化的目的。因为法典化意味着法律内容的更新、体系的进步、逻辑的通畅、技术的增强，是在已有法律整合的基础上，对法律进行系统审查，增设新款条文、删除陈旧条文，促进法律内容的更新和完备。

教育法的法典化，意味着需要根据我国的教育发展情况创设大量的新条文，从而完善教育法律的体系。例如，在教育法典总则编教育权利和义务一章中，需要规定教育惩戒一节，系统规范教育惩戒权的性质、类型、条件、程序、救济等内容。

四、教育法典草案的凝练把控

教育法典的编纂应在国家立法权和立法程序的指引下进行，促成教育界、法学界的联动，促进全社会的广泛参与，保证教育法典能够反映出法典制定的高水准。教育法典从提出草案到通过、颁布，有一个时间过程。为了保障教育法典质量，应采用国家主导、专家助力、民众参与的开门立法模式，促使教育法典草案能最大程度上吸取、采纳合理的建设性意见。

（一）成立多家起草团队，提出多个版本

教育法典采取总分两编结构已成为共识，总则编和分则编的章节排序、内容排布都还有很大的探讨空间。世界上没有完美的法典，渴望制定出不需要解释、完美无瑕的法典，是立法万能论的主张，已经被实证法学抛弃。“只要承认人类认知能力之有限性，便会承认人类不能掌握绝对的真或全部的真理。”（黄茂荣，2001，第416页）法律只能力求完美，尽量完美，但不可能完美。最大程度上制定出切合教育发展实际、具有一定前瞻性的教育法典，是一项艰巨的任务。目前，教育立法的实践经验、理论研究都还有不足，教育法律的适用、判决也没有被充分关注。教育法典的基础不牢，理论积累和实践锻炼也稍显不足，在这种情况下，教育法典的制定需要多点布局，鼓励教育行政部门、研究机构单独或者联合提交教育法典建议稿。

除全国宪法和法律委员会组织相关专家成立教育法典起草团队之外，还需要鼓励相关单位和人员提出、提交教育法典建议稿。从民法典的制定过程可以看出，专家建议稿对于民法典草案的形成和完善起到了重要的促进和借鉴作用。早在2000年左右，基于制定民法典的主张，就有学者提出了民法建议稿，如梁慧星的《中国民法典草案建议稿》、王利明的《中国民法典草案建议稿及说明》、徐国栋的《绿色民法典草案》（参见温世扬，2020）。也有学者针对制定中的民法总则提出了建议稿，如王明锁的《中华人民共和国民商法典“通则编”草案建议稿（黄河版）》（参见王明锁，2016）。还有学者针对民法典分则编提出了建议稿，如陈甦的《中国社会科学院民法典分则草案建议稿》（陈甦，2019b）、李永军的《中华人民共和国民法物权编（专家建议稿）》（参见李永军，2017）、王竹的《〈民法典•侵权责任编〉编纂建议稿附立法理由书》（王竹，郑志峰，徐铁英，2019）。

中国教育科学研究院作为专门的科研机构可以提交教科院版的教育法典建议稿。省级教科院根据自身优势，可以采取自愿结合、分工合作的方式，提交联合版的教育法典建议稿。北京师范大学、华东师范大学、东北师范大学等重点师范院校的党委和行政领导应高度重视教育法典建议稿的起草工作，努力提交凝聚本校研究成果的教育法典建议稿。中国政法大学、中南财经政法学大学、西南政法大学等法学院校应关注教育法典化工作，积极提出教育法典的专家建议稿。北京大学、中国人民大学、清华大学、武汉大学、吉林大学等综合性大学可以充分统合教育学、法学、心理学、社会学等学科优势，提出教育法典的专家建议稿。鼓励教育法领域的权威、有影响力的专家学者提交自己领衔的教育法典建议稿。如此，就会形成法律委员会版、教科院版、师范院校版、政法院校版、综合院校版甚至是学者个人版教育法典建议稿。教育法典建议稿的多元并存和充分竞争，将为教育法典的制定提供丰富的素材和坚实的支撑。

（二）确定一个主要版本，吸收其他版本的可取之处

在有了多个建议稿的前提下，全国宪法和法律委员会可以组织专家学者对这些建议稿进行评审，选出较为优秀的一部作为草案的底版，将其他建议稿作为比较和参照，形成框架结构和主要内容，之后继续凝练、改进教育法典的条文内容。

多个建议稿并存，是编纂科学、合理的教育法典的必要前提。不同的建议稿的优势和不足会以不均衡、互补式的形态展现出来，教育法典可以尽量吸收不同版本的优点，摒弃不足的部分，筛选、保留各个版本的精华。“有许多道路通向一部优秀的法典：……彼此独立的几个人可能分别完成此一整体中的各自部分，然后将其汇集一处，一部新的作品可能就此形成，而且，较每个人单独所为更为全面，浑然一体。”（萨维尼，2001，第117页）不同的建议稿在体例、内容、表述上会呈现出一定的差异性，因此需要经过加工综合才能够大幅度提升教育法典内容的合理性和精准度。有些建议稿中即使有不成熟、不完善的内容，也有可能成为刺激点、问题源，为制定完善的法典内容提供积累。

以一个建议稿为草案的底版和主体，吸收其他版本的合理成分，实现教育法典从承载内容到表述方式的精心处理，努力形成一版汇集了博采众长的教育法典草案。

（三）向社会公布法典草案，重视社会公众的反馈

在德国，法律草案的草稿应当尽可能早地提供给各联邦州、市镇代表机构和各联邦州在联邦的代表，此外，还要保证各种全国性协会或者社团总会以及相关利益团体得以及时参与（参见齐默尔曼，2020）。我国刑法、民法等法律的制定，充分尊重、吸收了社会公众的意见，体现了开放立法、科学立法和民意立法。“刑法修正案（九）草案两次上网公开征求意见，共收到16万多条反馈意见；食品安全法修订草案征集公众意见1.2万条，召开专题会议30余场；反家庭暴力法草案向社会公开后，收到社会各方面提出的意见和建议4万多条；民法总则草案三次征求社会公众意见，共收到15 503人次 提出的70 227条意见—充分‘问法于民’，最大限度地凝聚社会共识。”（张宝山，2018）“在编纂过程中，全国人大常委会法制工作委员会先后10次通过中国人大网公布民法典相关草案，公开征求社会公众意见，征集到42.5万人提出的102万条意见。工作专班召开51场各类座谈会，广泛听取意见，凝聚共识。对各方意见，工作专班都进行了认真梳理研究，并积极予以采纳，夯实民法典编纂的民意基础。”（张钰钗，王博勋，2020）“数据显示，民法典各分编草案自2018年8月初次审议以来，先后6次上网公开征求意见，共有381 443人，提出796 681条意见。”（舒颖，2020）教育法典草案形成后，全国宪法和法律委员会在其网站公布，最好能开通留言功能，收集具有价值的公众意见。草案公布后，全国宪法和法律委员会可以向省级教育行政部门、教育科学研究院、师范大学征求整体意见和修改建议。针对学前教育、义务教育、中等教育、高等教育、民办教育等每一个类型，可以在各个省级行政区确定一所幼儿园、学校作为调研对象，征求意见。教育法典草案不应忽视个体的声音，“只有法，才是对民众有益的”（拉德布鲁赫，2005，第225页）。教育关系着社会大众的切身利益，教育法典的内容必然会引起社会大众的关注。社会大众基于教育法草案会提出各式各样的建议，应从中吸取合理性的成分，这样才能体现教育立法的广泛参与性。每一次草案在审议后，应将新修改的草案公布，制作详细的修改说明。审议草案的间隔要为征求社会意见留足时间，保障草案内容修改的精雕细琢、认真打磨。

五、结语

目前，教育法典化工作还没有实质性启动，教育法典化的学术研究依然在路上。就当前的研究成果而言，教育法典分为总分两编的结构已经成为共识，总则编和分则编的大致内容也可以基本确定。主张仿照民法两步走的思路虽然得到了较多学者的赞同，但教育法典的编纂分步走路径并不是可取的方案，一步到位是理想的结果。教育法典有许多议题需要讨论，其中关注教育法典的生成路径具有重要价值，毕竟教育法典的制定关系到教育目的的实现和受教育者的权利，直接影响到国家、民族的繁荣富强。为了提高教育法典的质量，需要从内部体系、外部关系、内容来源、草案完善等多重视角把控教育法典的品质，在最大程度上提升教育法典的内容覆盖面、表达精准度和落实可行性。