规范自由裁量　杜绝弹性执法

邱益民

【摘要】行政自由裁量权是现代行政权利的核心,是真正和实质性的行政权力,本文从行政自由裁量的概念入手,着重论述行政自由裁量的种类、存在的必要性、自由裁量权的滥用以及从行政立法、制度建设、队伍建设等方面有效控制行政自由裁量权。

【关键词】行政;自由裁量权;规范;滥用;控制

前言

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,是行政主体基于行政目的,就职权范围内的事项, 在法律、法规的范围和幅度内做出具体行政行为的自行决定权,即对行为范围、方式、种类、时限等的选择权。

自由裁量权无论是对于行政机关还是对于社会而言,都犹如一把双刃剑,行政自由裁量权是行政管理能动性实现所必需的,但这种权力在行使过程中又可能对行政法治构成威胁。为实现依法行政,防止行政自由裁量权的滥用,必须对行政自由裁量权进行一定的控制。所以,探讨如何规范行政自由裁量权,防止自由裁量权的滥用具有现实意义。

一、行政自由裁量权的概述

行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的幅度和范围内,依据法定职权和法定条件,在各种可能采取的措施中进行选择的权力。它是现代行政权的核心,是一种真正的和实质的行政权力。如何合法、合理地行使自由裁量权,对公平公正执法、进行人性化管理,构建和谐社会的法制目标,显示出极大的现实性和必要性。合理行使行政自由裁量权,是提高行政执法质量,树立行政机关执法形象的需要,也是依法行政的关键。

二、文化市场行政自由裁量权的种类

文化行政自由裁量权归纳起来表现在以下五个方面:

1、在行政处罚幅度内的自由裁量权:即行政机关在对行政管理相对人做出行政处罚时,可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。也就是说,文化行政部门在处理时,既可以在“警告、罚款、停业整顿及吊销《网络文化经营许可证》”四种之间自由选择一种,也可以就停业整顿或罚款选择天数和数额。

2、选择行为方式的自由裁量权:即行政机关在选择具体行政行为的方式上,有自由裁量权的权力,它包括作为与不作为。例如,国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十条规定“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定,有下列行为之一的,由文化行政部门给予警告,可以并处15000元以下的罚款”。“可以”的语义包涵了允许文化行政部门作为或不作为。

3、作出具体行政行为时限的自由裁量权:有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限,这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。例如,执法人员对违规网吧进行行政处罚,《互联网上网服务营业场所管理条例》中没有明确办案时间的要求,这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地,存在着办案时限的自由裁量权。

4、对事实性质认定的自由裁量权:即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如,《互联网上网服务营业场所管理条例》规定“互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所”。在对“接纳”的理解上,有的认为网吧接纳未成年人;也有的认为是网吧主观上存在故意。由于缺乏明确的说法与解释,造成事实性质认定中有自由裁量权。

5、对情节轻重认定的自由裁量权:在不少文化行政法律、法规、规章中都有“情节较轻的”、“情节严重的”这样语义模糊的词,又没有规定认定情节轻重的法定条件,这样行政机关对情节轻重有自由裁量权。例如,文化部《美术品经营管理办法》第十八条规定“违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上文化行政部门责令改正,并视其情节轻重予以警告,或者并处2000元以上10000元以下罚款;”也说是说,文化行政部门在处理时,可以根据情节轻重自由裁量,情节轻者警告,重者罚款。

6、决定是否执行的自由裁量权:即对具体执行力的行政决定,法律、法规大都规定有行政机关决定是否执行。例如,《中华人民共和国行政处罚法》第51条规定:“当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:(1)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;(2)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;(3)申请人民法院强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

三、行政执法中自由裁量权存在的必要性

1、随着现代社会经济和科技的发展,文化的发展摆在了更加突出的地位,文化市场繁荣发展,文化行政部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大,切实需要相应的自由裁量权,从而与日新月异的现实相适应。

2、效率是行政的生命。赋予文化行政执法部门以自由裁量的权力,能使其审时度势地及时处理问题,维护文化市场的健康发展。

3、文化市场违法违规行为涉及的内容广泛、情况复杂、变化迅速,法律法规不能概括完美,罗列穷尽,做出非常细致的规定。因此,从立法技术上看,有限的法律只能做出一些较原则的规定,做出可供选择的措施和上下活动的幅度,促使行政机关灵活机动地因人因事做出更有成效的管理。

4、行政执法自由裁量权的行使,必须根据客观实际情况和法律精神及自己的理性判断加以灵活处理,做到“相同情况相同处理,不同情况不同处理”。这就要求行政机关必须有自由裁量权。

四、行政自由裁量权的滥用

任何事物都有两重性。行政自由裁量权的存在和扩大不可避免的产生两方面的作用:一方面行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益,维护公共秩序,提高行政效率,满足社会需要,实现国家权能的作用;另一方面是可能对行政相对人的权益造成侵害,从而对行政法治构成威胁。

(一)行政自由裁量权滥用的表现

1、违反法律法规中关于履行法定职责的时限规定。在文化行政执法过程中,执法人员只要在法定的时限内,于何时履行职责有相当的自由裁量权,如《互联网上网服务营业场所管理条例》规定“文化行政部门应当自收到申请之日起20个工作日内作出决定”,执法人员只要在20日内做出决定就可以。但是这与行政管理及时高效的原则相违背。

2、滥用行政自由裁量权,在具体行政行为中前后不一,在行政处罚中畸轻畸重。如情节特别轻微的文化经营违法行为,文化行政机关给予停业整顿处罚,或情节十分严重的文化经营违法行为,文化行政机关却只给予警告处罚。

3、滥用自由裁量权,行政相对人的违法违规责任相同,但两者受到的处罚却相差悬殊。

4、滥用自由裁量权,行政相对人的违法责任大不相同,但两者受到的处罚却相同。

(二)行政自由裁量权滥用的不良后果

行政自由裁量权的滥用,后果严重,危害性大,可能带来一系列的负面效应。首先,是不利于文化市场的稳定健康发展。因为滥用行政自由裁量权,相同情况不同对待,可使群众产生对立情绪,不配合文化行政部门的管理,违法行为增多,导致文化市场的混乱。其次,可助长特权思想,滋生腐败,影响了文化行政管理部门的形象。法国思想家孟得斯鸠曾说过:“一切有权力的人都很容易滥用权力,这是自古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”

五、行政执法中自由裁量权的控制

自由裁量权的滥用带来了严重的社会危害,但从其存在的合理性和必要性出发,我们又不能弃之不用,“法律的处境往往是这样的:为了追求一定的价值,就要以牺牲其他价值为代价”。这样,我们就要努力做到既要充分发挥其在行政管理中不可代替的作用,又要严格控制其消极的作用。

同时,文化市场涉及的内容广泛、情况复杂,为确保行政执法的公平、公正、公开、避免行政执法中可能出现的随意性和处罚不当等显失公平的情况发生,必须对行政自由裁量权进行控制。

(一)完善行政立法,控制行政自由裁量权。

完善行政立法,是从源头上加强对行政自由裁量权的控制。要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”关系,尽量做到明确、具体,减少“弹性”,尤其是对涉及到公民合法权益的条款,更应如此。如果不便于做出硬性规定,至少应有一个参照标准,作为指导性的意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”,由于没有一个参照标准,在实际执法办案中,“自由裁量权”就会演变为“任意裁量”,造成混乱。

首先,在立法上对行政自由裁量权行使的条件、运用的范围、裁决的幅度、事实要件的确定标准等做出准确、科学的规定,以便于具体操作起来能够适度把握,减少主观随意性。

其次,要尽快完善行政程序立法,严格规范行政行为的程序。程序是法律的生命。行政程序是行政行为的法定规则,是行政执法公正合理的重要前提。

最后,必须加强行政责任方面的立法。要进一步明确、规范、提高行政行为人的责任,使其能够主动担负其严肃行政的义务。

(二)完善制度建设,控制行政自由裁量权。

对自由裁量权进行制度控制,从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题,使之具体化、规范化,具有较强的可操作性。

1、建立重大行政处罚听证制度。文化行政主管部门依照文化法律、法规、规章拟作出责令停业、吊销许可证或者重大行政处罚决定之前,当事人在规定时限内提出听证要求的,应当按听证程序组织听证。

2、建立行政执法回避制度。在行政执法时,如果执法活动与执法人有厉害关系,该执法人应当回避。回避应实行主动回避与申请回避相结合。

3、建立行政执法过错追究责任制。执法人员在执法过程中,因故意或者过失,不履行或不正确履行法定职责,造成行政执法行为违法,并产生危害后果或不良影响的,直接责任人员或直接主管人员应当承担的责任。

4、建立行政执法监督检查制度。应当遵循监督执法与促进执法相结合、教育与惩处相结合的原则,坚持有法必依、执法必严、违法必纠。

5、建立行政处罚公示公开制度。要及时、准确地公开行政处罚工作信息,处罚依据、处罚自由裁量细化标准和处罚结果应当公示公开,接受当事人和社会公众的监督。

6、建立重大行政处罚备案制度。在作出重大行政处罚决定,在依法定程序报同级人民政府备案的同时,报上一级文化行政主管部门备案。

7、建立重大行政处罚案件集体讨论制度。成立集体讨论案件审理委员会,重大处罚案件集体研究决定。案件审理委员会由局长、分管局长,相关科室及执法单位负责人组成。

(三)加强行政执法队伍建设,提高执法水平。

加强自身建设,建立一支精干、高效、廉洁的执法队伍。执法者的水平、素质的高低,直接影响到执法的效力与权威,办案工作直观地反映文化行政管理机关的执法形象。一是要加强学习和培训,提高现有执法人员的执法素质,并建立学习交流制度,吸收先进经验;二是完善执法监督机制,做到勤政、廉政一起抓, 树立良好的执法形象;三是不断增强各级文化行政管理干部的法制观念和法制意识,提高干部队伍整体素质和执法水平,同时也应进一步加强法制建设,并切实增强法律、法规的可操作性。

总之,行政自由裁量权在文化行政执法中是不可避免的,关键的问题是如何调动自由裁量权高效灵活的积极因素,抑制容易被滥用的消极因素,使行政权的行使符合我国依法行政的要求,符合依法治国,建设社会主义法治国家的要求。

【参考文献】

[1]于沛霖,《现代行政法学》,辽宁人民出版社;

[2]王明扬,《英国行政法》,中国政法大学出版社;

[3]朱新力,《行政法学原理》 浙江大学出版社;

[4]武慧丽,《浅议行政执法中的自由裁量权》,载中国论文下载中心