商事侵权与商事审判理念*
——以《侵权责任法》的司法适用为背景

张 瀚，楚 清

［1．中山大学，广州 510275;2．上海交通大学，上海 200240］

商事侵权与商事审判理念*
——以《侵权责任法》的司法适用为背景

张 瀚1，楚 清2

［1．中山大学，广州 510275;2．上海交通大学，上海 200240］

商事侵权;商事审判理念;侵权责任法

商事审判理念的提出是民商事审判的一次理念革命。如何结合商事审判理念调整商业领域发生的侵权行为，构建商事侵权理论，对处于探索阶段的《侵权责任法》的司法适用和商法理论的研究具有重要意义。商事审判视角下的商事侵权在英美法的法学研究中是重要的研究领域，甚至形成了兼具法律适用实体性和商事审判程序性的商事侵权请求权。和传统自然人间的民事侵权相比，商事侵权的主体在营利性、活动强度、影响范围和赔偿能力等方面具有特殊性;商事侵权的客体涵盖了商业关系、商业契约、商业机会等具有相对性和无形性的法益，不再局限于传统民事侵权的绝对权，因此也具有特殊性。本文试图表明，结合商事审判理念对商事侵权案件进行司法适用，可以兼顾到商事侵权的特殊性，更好地维护交易安全，尊重商人自治和促进商业交易，实现商事审判的制度目的。

随着商业经济的高速发展，传统上单纯的民事审判思路已经无法满足社会现实的制度需求。商事审判理念的提出，为我国的民商事审判带来了崭新的思路，也对商法研究产生了深远的影响。［1］如何在《侵权责任法》的适用中，结合“商事审判理念”，调整商业领域发生的侵权行为，已经成为影响社会经济发展、遵循商业活动规律的重大法律理论和实践问题。①我国商法学研究既要研究商法现象本身，又要重视研究商法理论，这样才能避免商法学缺乏理论指导的弊端。参见王保树、朱慈蕴：《寻找商法学发展的足迹——关于2007年商法学研究的研究》，《中国法学》2008年第2期。

一、商事侵权的界定：英美法的启示

(一)学界的界定

对于商事侵权如何界定，我国学界并没有进行过全面系统的深入研究，但在一些研究中提出了商事侵权的概念。有学者认为，商事侵权责任是指“在商事活动中，一方因违反法律规定的义务侵害他方合法权益而应当承担的法律责任”。［2］(P289)类似的研究也都强调商事侵权责任发生在“商事活动”中。［3］(P275)有的研究除了强调商事侵权责任发生在“商事活动”中，还认为加害方应当是“商事主体”。［4］(P99)另外，也有研究认为“商事侵权责任是商事主体在商业经营活动中侵害他人合法权益而应该承担的法律责任”，［5］把侵权的领域限定在商业经营活动中。甚至还有一些研究对加害主体采取更为广义的态度，认为只要是“市场主体”就可以成立商事侵权责任。［6］(P372)除了从责任角度论述外，有学者尝试从行为和后果的角度对其进行表述，认为“商事侵权在商业领域中，以故意或者过失的违法行为，妨害经营者正常经营活动，并对其经营利益造成损害，这些行为破坏商事活动秩序，侵害商事主体合法权益，危害市场经济发展，对市场经济社会的商业交往造成很大的破坏和威胁”。①详细论述参见杨立新：《侵权责任法应当规定商事侵权责任》，《法制日报》2009年3月18日，载于《中国法学会》2009年第3期，第47页。

上述研究都提出了商事侵权的概念，却没有深入分析商事侵权和民事侵权在侵权主体、侵害客体等方面的实质性区别，更没有进一步结合商法理论和商事审判理念对这一重要理论进行阐释。

(二)英美法的启示

在以重视维护商业活动规律著称的英美法中，把经济领域的侵权类型化进行调整的做法不但存在，［7］(P327)、［8］(P105)、［9］(P51)而且还在商事审判中演化出了独立的“商事侵权请求权 (Commercial Tort Claim)”。根据《布莱克法律词典》(Black＇s Law Dictionary)，它包括两种情况：第一，原告方是组织;第二，原告方是个人，但是其请求是基于商业活动或专业行为，并且请求不包含基于人身伤害和死亡的赔偿。②详细说明参见 Black＇s Law Dictionary 8ed，New York：Thomson Reuters，2004，P．811．在这类商事侵权请求中，被告常常以商主体的身份出现。

从《布莱克法律词典》的解释我们不难看出，英美法在对商事侵权进行界定时，更强调操作的实用性，而不是定义的形式性，其对商事侵权的界定不但考虑了当事人是否可能是商主体，行为是否具有商业性或专业性，还从程序法的角度进行了较为周延的界定。在普通法中并没有类似大陆法的系统性侵权理论，因此对于商业活动中的不当行为，有时也置于经济侵权的框架下处理。［10］

在科研教学方面，美国法学院在教学中把关于“商事侵权”(Business Torts)作为高级侵权 (Advanced Torts)的课程加以讲授，其隶属于“商法”(Business Law)系列课程，其虽然没有像大陆法那样强调商事侵权的定义，但是其课程设置却明显地把商业领域的侵权和民事领域的侵权进行了区分。③比如笔者参与学习的加州大学伯克利分校法学院在商法下设置的高级侵权课程，围绕“商事侵权”进行授课，其中包括课程248．3 sec．1-Advanced Torts：Dignitary and Economic Harms(Fall 2011)， “Defamation，Privacy，Fraud，and Other Business Torts”，教授在把商业领域的侵权进行类型化后统一授课。在法律实务方面，也有国际知名律师事务所对商事侵权进行分析时指出，商事侵权是一种商业活动中造成损害的不当行为，它包括商业信任义务的违反、对合同故意侵害等情况，其采用的同样是一种开放式的商业侵权概念。④该定义是从实务角度出发的，在一定程度上体现了实务界对商事侵权的理解。由此可见，上述界定并不倾向于像大陆法那样进行周延的定义，更多的是采取包括列举在内的方式去揭示商业领域侵权的特性。

在综合比较的基础上，笔者认为，商事侵权和传统的民事侵权相比，商事侵权在界定上应当重视“主体”和“客体”两个核心特征。一方面，商事侵权行为主体的身份和传统民事侵权有所区别，往往是商法意义上具有营利性的主体，其中既包括一般的商人，也包括具有营利性的非商人。另一方面，商事侵权侵害的客体不仅包括有形的财产损失，更包括商业机会、商业关系、经营利益等无形的经济损失。我们将进一步探讨这两个核心的特征。只有明确了商事侵权的特殊性，才能结合“商事审判理念”，进一步来完善商事侵权的司法适用。

二、商事侵权的主体：从商人的营利性出发

和传统民事侵权不同，商事侵权一般发生在商业活动领域，其加害方往往有着特殊的身份，这会导致侵害的发生有着不同于传统民事侵权的特点。比如，同样是事故侵权，在民事侵权中，加害方往往没有尽谨慎义务，主观上基于过失而承担责任;在商事侵权中，有的商人从营利性的角度出发，即使预见到侵害可能会发生，但只要把预期的赔偿计入成本后发现仍然有“利润空间”，就会继续选择进行侵权。商事侵权的特殊性在很大程度上来源于行为主体的“营利性”。⑤比如对于行为主体提供的咖啡过热导致受害人被烫伤，行为主体的商主体身份会导致不同的法律适用。在Liebeck v．Mc-Donald＇s Restaurants案中，作为商主体的麦当劳的身份显然影响了法律适用的过程和结果。我国《侵权责任法》也做出了产品责任的规定和相应的惩罚性赔偿，其适用对象一般以商人为主。Liebeck v．McDonald＇s Restaurants案情参见1994 Extra LEXIS 23(Bernalillo County，N．M．Dist．Ct．1994)，1995 WL 360309(Bernalillo County，N．M．Dist．Ct．1994)．因此，我们要从商人身份的特殊性去考虑商事侵权的界定问题，并运用“商事审判理念”去改造案件中的法律适用思路。

商事侵权行为主体的特殊身份可能会让商事侵权案件具有一些传统民事侵权案件所不具有的特殊性。(1)责任承担的有限性。当加害方是法人形式的商主体，由于有限责任，可能导致受害方无法获得赔偿，这在大范围的产品责任和涉及惩罚性赔偿的案件中尤为明显。(2)偿付能力“导致”责任加重。许多商主体与一般自然人相比具有更强的赔偿能力，而且可能购买了商业保险。因此法官可能基于“深口袋” (Deep Pocket)理论，对商主体判决更重的损害赔偿，甚至可能倾向于适用《侵权责任法》第四十七条实施惩罚性赔偿。(3) “风险中性” (Risk Neutral)的行为选择模式。根据法经济学理论，自然人是风险规避的，而商主体是风险中性的，［11］(P51)这就意味着商主体比一般自然人在行为选择时更倾向于冒险赚取利润。形象地说，就是商人更可能会“冒着绞首的风险”去侵害他人而赚取利润。因此对于商业领域的侵权，法律适用要提供足够的威慑力。①比如《食品安全法》第96条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

三、商事侵权的客体：对无形经济损失和相对权保护的重视

传统的民事侵权造成的经济损失往往是通过侵害有形财产而实现的，但商事侵权除了涉及传统的有形财产损害外，同样也涉及到无形的经济损失。这种无形的损害既可能是由侵害知识产权、商业秘密等具有绝对权性质的权益造成的，又可能是通过引诱违约、妨害缔约、妨害履约、阻碍经营、破坏商业关系、违背信任关系 (Breach of Fiduciary Duty)等方式对具有相对权性质的法益进行侵害造成的，有的侵权中甚至可能只有纯粹的经济损失而没有物质性的损害。②经济损失理论 (The Economic-Loss Doctrine)归责的效率分析参见Richard A．Posner，Common-Law Economic Torts：An Economic and Legal Analysis，48 Ariz．L．Rev．735(2006)．

在英美法中，当涉及商业和经济领域的侵权时，经济损失 (Economic Loss)的赔偿往往被纳入裁量的范畴。有影响的案例包括干涉合同关系 (Contractual Relations)③OBG Ltd v Allan［2005］QB 762．和侵害商业关系 (Business Relations)。④Douglas v Hello Ltd 参见［2005］EWCA Civ 595和［2006］QB 125．我国也存在与外国法律实践相类似的造成无形经济损失和侵害相对权的案件，但《侵权责任法》并没有对这些商事侵权进行类型化。

在商业活动领域发生的侵权所带来的损害，和传统民事领域的损害相比，常常具有下述特征。(1)损害不但包括有形财产损失，也包括涉及相对权的无形经济损失，比如第三方侵害合同关系、⑤侵害合同的案例包括Imperial Ice Co．v．Rossier，112 P．2d 631(Cal．1941)．Lumley v．Gye，118 E．R．749(1853)．Hannigan v．Sears Roebuck ＆ Co，410 F．2d 285(1969)．Windsor Securities，Inc．v．Hartford Life Ins．Co．，986 F．2d 655(3d Cir．1993)．第三方侵害商业合作关系。⑥侵害商业关系的案例包括Aurora Air Service v．Alyeska Pipeline Inc．，604 P．2d 1090(Alaska 1979)．Della Penna v．Toyota Motor Co．，USA，902 P．2d 740(Cal．1995)．Reeves v．Hanlon，95 P．3d 513(Cal．2004)．(2)对损害的救济有紧迫性和时效性。在商业领域发生的涉及诋毁商誉、干涉商业关系、侵害商业秘密等案件中，侵害一旦实现，损失常常都难以挽回。(3)经济损失等无形损害的证明成本比较高昂，导致商事侵权案件诉讼成本较高。因此，侵害客体的范围和性质的不同，让商事侵权在实体和程序方面与传统民事侵权有所区别，并在一定程度上说明了商事审判思维引入的必要性。

四、商事审判理念对商事侵权具有指导意义

在界定了商事侵权和把握了商事侵权主体与客体的特殊性后，我们发现，用传统的民事审判思路来解决商事侵权问题存在局限性。因此，从商法理论和商事审判思维的角度寻求制度突破就成为一种较为合理的制度选择。

(一)商事审判理念

根据商法学领军人王保树教授的观点，商事审判是讲求效益和追求交易安全性、迅捷性及可靠性的，其理念内涵还要求尊重商人和商事交易的特殊性，尊重商人自治，促进交易。［1］其中，维护交易安全、尊重商人自治和促进商业交易三个主要的商事审判理念对商事侵权的法律适用具有重要的指导作用。

(二)商事审判理念能够指导商事侵权的法律适用

结合前文关于商事侵权的界定和特点的分析，我们发现商事侵权主体和客体都不同于自然人之间的民事侵权，商事侵权要实现的制度目的包括维护交易安全、尊重商人自治和促进商业交易，这既是由商事侵权的特殊性所决定的，又恰恰是商法学界对商事审判理念的重要主张。

商事侵权一般发生在讲求交易安全的商业活动领域，商业活动领域注重通过稳定和安全的交易实现利润，因此需要在法律适用中维护交易安全;商事侵权的行为人乃至被害方往往都是商人，商人有他们特有的行会规则、交易习惯和商业目的，因此要尊重商人自治，把商人自治的客观状况纳入司法适用，才能尊重商业活动规律和降低司法成本;商事侵权侵害的客体包括商业合作关系、商业契约、商业机会等动态法益，对这些法益进行保护的根本目的在于促进交易的实现，避免因为不当的干涉而难以实现正当交易。

因此，我们尝试适当地引入“商事审判理念”来指导商事侵权的法律适用，揭示法律适用中可能要兼顾到的制度目标。我们将结合具体的商事审判理念一一进行分析。

五、商事审判理念对商事侵权法律适用的具体指导

(一)商事侵权与维护交易安全的商事审判理念

商业交易活动往往具有相当程度的对抗性和不确定性，这种现象既是市场经济充分发展的体现，又给交易安全带来了现实隐患。在我国的法律实践中，最高法院也开始重视实践中大量存在的侵害商业关系、商业契约等“相对权”的行为，①山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司案。载于最高人民法院办公厅：《最高人民法院公报·2008年第9辑总第155辑》，北京：人民法院出版社，2009年，第36～48页。这些商事侵权行为对交易安全产生了危害。

“维护交易安全”的商事审判理念要求维护交易的便捷、公平与安全。［12］(P179)从商事审判的角度进行商事侵权理论的完善可以厘清权利边界，促进交易安全。在现代的市场交易中，不仅要从商业契约的角度明晰缔约双方的权利和义务以实现交易安全，而且还需要通过商事侵权制度来促进交易安全。交易安全意味着对于商业活动中的主体而言，交易的过程和结果都是可预期的，除了合理的商业风险外，尽可能减少因为交易双方或者第三方原因造成的损失。

“维护交易安全”的商事审判理念是商事侵权案件要实现的法律目标之一，传统的合同理论较难保护第三方对于商业关系的干涉。②这类案件的另一种解决思路是适用《反不正当竞争法》。该法的适用要求存在对市场秩序的破坏，但并非所有干涉合同和商业关系的行为都一定对市场秩序造成了破坏，因此该法的法律适用存在一定的局限性，不能替代《侵权责任法》。因此在商事侵权中实现维护交易安全的商事审判理念就成为较有价值的制度改进。侵害商业合作关系的行为靠合同理论和传统的民事侵权思维是难以完全适应和解决的。要保护交易安全，就要完善商事侵权制度，不能简单地把更为重视公平的民事侵权和更为讲求效益的商事侵权用相同的审判思路进行“一刀切”的法律适用。

(二)商事侵权与尊重商人自治的商事审判理念

和一般民事侵权的法律适用不同，调整商人的行为要尊重商人的自治，从认定侵权到选择救济方式都要考虑到商事侵权可能涉及到区别于传统民事侵权的特殊规则。商人是具有专业知识的主体，其行为也往往有特定的商业目的，行为方式一般都要遵守商业惯例、行业内部规定、行业规约等规范。这些信息、知识和目的都不是立法者和法律适用者能完全彻底洞察的。因此，在商事侵权的案件中，尤其是双方当事人都是商事自治组织成员的情况下，尊重商人的交易习惯乃至商会自治的规则，是一种更为理性的制度选择。

研究表明，和一般的公共规范相比，尊重自治规范有降低信息成本等效率优势，并能更好地维护商业活动的专业性。③参见 Anthony Ogus，Rethinking Self-Regulation，Oxford Journal of Legal Studies，Vol．15，No．1 97，Spring，(1995)．Anthony Ogu在论述时参考了P．Cane，Self-Regulation and Judicial Review，6 Civil Justice Q 324(1987)．但是，如果在商事侵权的法律适用中，商事自治规范不能作为法律渊源或证据出现，则上述优势在解决侵权纠纷的案件中将难以实现。

在商事侵权案件的审判中尊重商人自治还能实现调整商事侵权行为的正式制度和非正式制度的有效衔接。商人的行业自治是一种正式化的内在规则 (Formalised Internal Rules)，这种规则是伴随着商人共同体而出现的，并常常由行业协会或者仲裁人来执行，这种制度比由权力部门直接执行法律更能促进商业发展，也更为有效。［13］(P125～126)

对于商人之间的侵权纠纷，法官在法律适用中要在一定程度上尊重行业自治，结合行业习惯和相关的自治规则来判断是否构成侵权和确定相应的责任范围，对于具体标准的判断甚至可以在进行审查的基础上参照行业标准，进而有效地实现司法制度和自治制度的有机结合。

(三)商事侵权与促进交易的商事审判理念

由于缺乏促进交易的商事审判理念，我国在法律实践中对涉及侵害经营、干涉缔约等减少交易机会的侵权缺乏必要的重视。在商事侵权案件的法律适用中，只有充分把握好促进交易的商事审判理念，才能更好地促进商业交易，实现经济发展。要顺利实现交易，一方面要明晰产权，对商事交易涉及的权益进行界定和保护;另一方面，也要保护交易本身，减少不当行为对交易行为的干涉①英美法商事侵权研究中特别强调对契约和商业关系进行干涉 (Interference)的侵权研究。参见Mark Gergen，Tortious Interference：How it is Engulfing Commercial Law，Why this is Not Entirely Bad，and a Prudential Response，38 Ariz．L．Rev．(1996)．和侵害。这两种重要的功能正是促进交易的商事审判理念的具体要求。

从法经济学的视角来看，商事侵权制度促进交易意味着要实现降低交易成本。交易成本包括搜寻成本 (Search Costs)、谈判成本 (Bargain Costs)和执行成本 (Enforcement Costs)。②详细分析参见 Robert Cooter＆Thomas Ulen，Law and Economics，Boston：Addison Wesley Longman，2000，P．90．任何干涉谈判、干涉缔约、干涉履行的商事侵权行为都可能会增加上述成本，因此在法律适用中要实现促进交易的商事审判理念。

从促进交易的商事审判理念来看，商事侵权制度的法律适用就是要减少上述交易成本，促进交易，而缔约过失责任和一般合同责任无法涵盖所有妨害交易的侵害。只有从商事审判理念出发，考虑到商人减少交易障碍的制度需求，才能有效地降低商业活动中侵权造成的交易成本，实现交易的促进。

在促进交易商事审判理念的指导下，我们可以对《侵权责任法》第二条第二款作出司法解释，对商业领域侵权案件的特殊客体采取更为开放的态度，对不属于传统民法理论绝对权客体范畴的交易机会、经营利益等涉及利润损失的侵害，同样给予平等的救济。

商业领域发生的侵权和传统的自然人间的民事侵权相比，存在一定的特殊性。从侵权主体的角度看，商人在营利性、活动强度、影响范围和赔偿能力等方面都与一般自然人有所区别。从侵权客体的角度看，商事侵权的侵害客体涵盖了商业关系、商业机会和商业契约等相对权和具有相对性的法益，造成的损害结果包括利润损失等无形的经济损失，这些都和传统的以保护绝对权为核心的民事侵权制度相区别。

商事侵权的特点要求案件的法律适用在不破坏民商合一的现有法律体系的基础上，兼顾这些案件的商事性和特殊性。因此结合维护交易安全、尊重商人自治和促进商业交易的商事审判理念，③除了从法学理论角度运用商事审判理念对商事侵权法律适用进行指导，通过商事基本法把商事审判理念转化为法律原则的法律渊源也是一种可行的思路。商事基本法在深圳已进行了试点性立法，参见王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，《法学研究》2005年第1期。对《侵权责任法》进行必要的商事适用，既能在民商合一的大背景下对商事侵权进行法律调整，又能实现商事审判的制度目的。

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D399

A

1671-7511(2012)04-0091-05

2011-07-02

张瀚，男，中山大学法学院博士研究生，加州大学伯克利分校法学院联合培养博士生;楚清，女，上海交通大学凯原法学院博士研究生，加州大学伯克利分校法学院法学硕士 (LLM)候选人。

*本文为教育部2011年国家建设高水平大学公派研究生项目(项目号：2011638080)的研究成果。

■责任编辑/雨 桃